Sentencia Penal Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1017/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001017/2016
NIG: 3501643220160005065
Resolución:Sentencia 000367/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000195/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Erica
Apelante Jon Victor Daniel Herrera Ceballos José Luis Nuñez Sosa
SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Emilio J. J. Moya Valdés
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2016
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección sexta, los presentes autos del
Procedimiento Abreviado número 195/2016 del que dimana el presente rollo nùmero 1.017/16, seguido ante
el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta Ciudad, por un delito de robo con violencia e Intimidación y un delito
leve de lesiones, contra D. Jon , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , representado por el procurador D.
José Luis Núñez Sosa y defendido por el letrado D. Víctor Herrera Ceballos, en la que es parte el Ministerio
Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 27 de
septiembre de 2016 , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se dictó el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Jon como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOMENCIA/INTIMIDACIÓN, ya calificados, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES ya calificada, a la pena de UN MES de multa a razón de una cuota diaria de seis (6) euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP .

Todo ello con imposición de costas.

Además se le condena a INDEMNIZAR a D. Samuel en la cantidad de ciento treinta euros (130€) por las lesiones sufridas, y a D. Victorio en la cantidad de seis mil setecientos euros (6.700€) por el dinero sustraído y no recuperado. Dichas cantidades devengarán en todo caso los intereses del art. 576 de la Leciv .'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos de impugnación de la sentencia recurrida, tenemos, en primer lugar, que existe error en el relato de hechos probados, pues considera el apelante que sí está identificado el coautor de los hechos. En segundo lugar considera que no concurre la agravante de reincidencia, ni debe ser apreciado el uso de armas que cualifica la conducta básica del artículo 242 del CP , y que debe aplicarse el apartado 4º del artículo 242 del CP . En tercer y cuatro lugar estima que deben apreciarse las atenuantes de drogadicción y confesión, Reconocidos los hechos por el apelante, nos ceñiremos exclusivamente a los motivos del recurso.

Empezando por la agravante de reincidencia, es cierto que en el relato de hechos probados solo se dice que: ' Jon tiene antecedentes penales por haber sido condenado por3 sentencia de 4 de noviembre de 2009 , firme el 23 de febrero de 2010 , por el juzgado de lo penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria a pena de 4 años y 6 meses de prisión, por un delito de robo con violencia o intimidación, por hechos cometidos el día 30 de enero de 2009.' No se especifica la fecha de cumplimiento efectivo de la pena, a pesar de que el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito de conclusiones provisionales, la practica de una prueba en tal sentido. En los Fundamentos de Derecho la sentencia recurrida, se limita a resaltar que el acusado cuenta con dichos antecedentes penales pues así consta en la hoja histórico penal. Pues bien, la doctrina jurisprudencial respecto de la agravante de reincidencia, dice: 'La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 22.8 CP , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el art. 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado art.

136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr., por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).' En el caso presente, no constando cuando cumplió la pena anterior, debemos estar a la fecha de firmeza de la sentencia, esto es, el 23 de febrero de 2010 , y teniendo en cuenta que los hechos del presente supuesto son del 19 de febrero de 2016, habrían transcurrido los cinco años a que se refiere el artículo 136.1,d) del CP .

Por lo tanto procede suprimir la agravante de reincidencia.



SEGUNDO.- Respecto de la apreciación del uso de armas, considera el recurso, que el apelante no exhibió ningún cuchillo según relataron las víctimas. Pues bien, no es cierta tal afirmación, pues ya en fase de instrucción, manifiestan los testigos que era Jon quien llevaba un pistola y un cuchillo en cada mano, declaración de Victorio ante la policía (folio 51) ratificada ante el juez de instrucción, el propio Jon reconoció que él llevaba un cuchillo (folio 92), y del mismo modo en el acto del juicio oral el testigo Victorio , declaró que a él le amenazó con una pistola y un cuchillo, por último fue Jon quien indicó a los agentes de policía donde había arrojado el cuchillo (folio 80).

La mera exhibición de un cuchillo, en el momento en que se apropia del dinero, aunque no conste que se profirieran amenazas con tal arma, no disminuye la intimidación, pues el silencio durante la ejecución del robo no puede ser considerado como una circunstancia que reduce su gravedad, pues, en todo caso, la acción de exhibir un arma comporta el sentido coactivo propio del robo. En el acto del plenario consta que el apelante manifestó que el cuhillo lo llevaba el otro asaltante, lo que en nada afectaría a la calificación, pues no solo responden los autores materiales y directos de los hehcos, sino todos lo participantes en el robo, conocedor como era de las armas que todos portaban, y asumiendo por tanto el uso que de ellas se hiciera.

Efectivamente el acusado reconoce los hechos, y concreta que portaba cada uno de los asaltantes al acceder al establecimiento comercial, con lo que era sabedor de las armas que se utilizarían. La STS 11/9/2000 dice: 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución' .

En el caso presente, las agresiones a las víctimas se producen al comienzo del asalto, y el acusado es conocedor de haberse producido tales agresiones e incluso es el quien amordaza y ata de pies y manos a Dª.

Benita , continuando todos con la acción depredatoria sin objeción alguna, existe una realización conjunta del hecho, existe un acuerdo previo de portar armas, existe un conocimiento de las lesiones causadas por uno de ellos, continuando con el asalto, y existe, por tanto, coautoría en el delito.

Respecto a la posibilidad de rebajar la pena conforme al apartado 4 del artículo 242, el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2001 , tiene declarado: 'Tras alguna vacilación (v. sª de 15 de noviembre de 1997), esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- 'siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)', por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, 'la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2' (v. ss. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000). A este respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 1998 , se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art.

242.2 ), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, 'implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad', razón por la cual 'el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta 'menor entidad', valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden 'a priori' excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad'.

En el presente caso, sin embargo, no solo existió intimidación con un cuchillo, sino que ademas existió violencia, así respecto de Samuel , le agarraron del cuello, y lo tiraron al suelo, causándole lesiones, y respecto de Benita a quien amordazaron y ataron de pies y manos.

Pretender que haya de merecer un tratamiento penal atenuado una conducta reiterada de violencia, carece, evidentemente, de todo apoyo lógico o fundamento, legal o jurisprudencial, alguno.



TERCERO. En cuanto a la posibilidad de apreciar la atenuante de drogadicción, el juez a quo rechazó la misma por no quedar acreditado que actuara bajo los efectos de droga alguna, o que presentara adicción a las mismas.

El Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probados como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca, SS.TS. 14-10-87 y 20-1-89 , entre otras muchas.

En el presente caso no existe la más mínima prueba en que se pueda fundamentar que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontraba bajo la influencia de drogas tóxicas, o en fase de abstinencia que le impulsara a cometer el delito. Únicamente contamos con las alegaciones del propio acusado, afirmando en el acto del plenario que buscaba dinero para comprar droga, y en su declaración sumarial manifestó que consumía cocaína a diario. En el informe forense solo se determina que el acusado refiere ser consumidor de larga evolución encontrándose con las capacidades volitivas y cognitivas dentro de la normalidad. No dudamos de que el acusado pueda ser toxicómano, pero esta sola condición, sin que conste un informe médico que pueda acreditar una posible afectación de las facultades intelectivas del acusado, impide apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Debe tenerse en cuenta que es constante la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 6-10-1998 , 16-7-1999 y 21-11-2003 , entre otras muchas), que señalan que debe existir una alteración de las facultades anímicas, bien por efecto del consumo o bien como consecuencia de la ansiedad o irritabilidad producida por la carencia de droga, en el caso del síndrome de abstinencia leve, asimismo podría apreciarse la drogadicción en el caso de consumo prolongado en el tiempo, por que llegan a producir una leve merma de las facultades intelectivas y volitivas ( STS de 27-3-2000 ). Pero como venimos diciendo, no obra en autos el más mínimo indicio de que el acusado tuviera las facultades alteradas, ni que efectivamente se trate de un consumidor de drogas de larga evolución.

Como segunda atenuante cuya aplicación se solicita, se invoca la de confesión, pues el apelante desde su detención, y de forma espontánea reconoció la autoría del robo. Por lo que se refiere a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la STS de 22 de Julio de 2003 dice; La antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9-9º del Código Penal de 1973 se ha desdoblado en el actual en dos atenuantes autónomas: la 4ª del art. 21 -confesión- y la 5ª - reparación o disminución del daño-. En relación a la de confesión, se ha eliminado el elemento interno de sentimiento o pesar por el mal cometido de naturaleza claramente moral y que evidenciaba su origen religioso --ya patentizado en la propia expresión de arrepentimiento--. Tal eliminación que ya venía siendo postulada por la jurisprudencia de esta Sala en los últimos años previos a la vigencia del actual Código - SSTS 1450/94 de 5 de julio y 508/95 de 7 de mayo -, se justificaba porque el sentimiento de pesar es de naturaleza interna y por tanto debe quedar fuera de la exigencia jurídica, y en segundo lugar porque lo relevante no es tanto ese sentimiento como el deseo de restaurar el ordenamiento jurídico perturbado.

Por ello, el actual instituto de la confesión se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones político-criminales de utilidad y pragmatismo, que se concretan en el beneficio objetivo que supone para toda instrucción criminal que frente a la legítima postura de no facilitar la incriminación, siendo legítima, incluso, su obstaculización, como consecuencia derivada del derecho a la presunción de inocencia, debe valorarse aquella actividad constructiva del responsable penal que, con el reconocimiento de su responsabilidad, facilita la investigación y la respuesta sancionadora, En el caso presente, tal y como consta en las actuaciones (folio 31), el acusado desde el momento en que es informado por escrito del motivo de su detención, de forma espontánea, según relata el propio atestado, confesó los hechos dando todo tipo de detalles. Esta actuación de dicho acusado, que no encaja exactamente en la atenuante, pues ya había sido identificado, y se encontraba detenido acusado del robo en cuestión, no cabe duda que facilitó la labor investigadora e instructora, siendo de gran relevancia para la averiguación de la autoría de los hechos, y por ello es merecedora de que se aprecie dicha atenuante como analógica de confesión, y en consecuencia proceder bajar la pena a su grado mínimo. Dicho grado mínimo es prácticamente el mismo impuesto por el juzgado a quo, pues si la pena del artículo 242.2 es de 3 años y 6 meses a 5 años, la mitad superior por el uso de arma del apartado 3 de dicho artículo nos lleva a una pena de 4 años y 3 meses a 5 años.

Por ultimo destacar en referencia al autor desconocido, que contrariamente a lo dicho en el recurso de apelación no está debidamente identificado, pues si bien el apelante ante la policía habla de un tal Germán , ' Quico ', ante el juez de instrucción, se refiere a un tal Justino , conocido por ' Pelirojo ' o Santo ', lo que llevó a la acusación, a no considerar plenamente identificado el coautor de los hechos, no existiendo por tanto motivo de nulidad alguno.



CUARTO: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocar en parte la sentencia recurrida, declarado de oficio las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr ) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de esta Ciudad, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 195/16, en el sentido de eliminar la agravante de reincidencia, y apreciando la concurrencia de la atenuante análogica de confesión, imponemos al anterior la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia e intimidación, manteniendo el resto de fallo recurrido, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .