Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 510/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm.510/2018.
Juzgado de lo Penal núm.4 de Castellón.
Juicio Oral núm.612/2017.
S E N T E N C I A NÚM.367/2018
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La SECCIÓN SEGUNDA de la ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres.
anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.510/2018, dimanante del
recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15/12/2017, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal núm.4 de Castellón, en su Juicio Oral núm.612/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm.845/2017 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Castellón.
Han sido partes como APELANTES, D. Fructuoso representado por el Procurador Sr. Femando
Breva González y defendido por la Letrada Sra. María Isabel Escrig Ibañez, y D. Gines representado por
la Procuradora Sra. María Inmaculada Baute Hernández y defendido por el Letrado Sr. Victor Manuel Rubert
Escrig y como APELADO, el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª.
Lucia Bachero Sánchez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Queda probado que el acusado Gines , mayor de edad con antecedentes penales no computables en la causa, se dirigió el 9 de junio de 2017, sobre las 13:45 horas, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial a la gasolinera GALP sita en la Carretera de Almazara pk 9,3 de la localidad de Castellón, y al llegar se colocó una máscara de payaso en la cara, con la finalidad de impedir o dificultar su identificación, entró en dicho establecimiento portando un fusil simulado, de aire comprimido, y se aproximó a la caja registradora, junto a la que se encontraba el trabajador Leon , repitiéndole en varias ocasiones: 'DAME TODO EL DINERO O TE MATO', al tiempo que apuntaba a la cabeza con dicho fusil, entregándole el Sr. Leon los 350 € que había en caja registradora, ante el temor a sufrir algún mal, huyendo a continuación el acusado del lugar.

A continuación, el acusado se dirigió al domicilio de Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba con su pareja sentimental, Josefa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables por conducción alcohólica, y comió con ellos, relatándoles lo sucedido, y ambos le ayudaron guardando en el domicilio sito en la AVENIDA000 de Castellón, tanto el fusil simulado empleado durante el acto como parte del dinero obtenido.

El acusado Gines presenta un patrón de abuso relacionado con consumo de sustancias, con dependencia a cocaína, cannabis, alcohol y benzodiacepinas, lo que afecta parcialmente a las bases psíquicas de su imputabilidad, por lo que en el momento de los hechos tenía sus capacidades volitivas parcialmente alteradas.

El acusado fue detenido horas después del robo y puesto a disposición judicial, acordándose su prisión provisional por auto de11-06-2013, siendo ingresado en el centro penitenciario de Castellón, desde el que fue trasladado a la sala de vistas de este Juzgado para celebrar la vista oral el pasado 13-12-2017, reingresando al centro el mismo día, en el que sigue al dictarse esta sentencia.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Gines como autor de un delito de robo con intimidación, con instrumento peligroso, de los arts. 237, 242.1º, 2° y 3º, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2º y 20.2° y la agravante de uso de disfraz del art. 22.8º, todos del texto penal, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para ejercer el derecho del sufragio pasivo, conforme al art. 56 CP, durante el tiempo de la condena.

Y le impongo el pago de costas.

En vía de responsabilidad civil se impone al Sr. Gines que satisfaga al representante de la gasolinera la cantidad de 350 €, con los intereses del art. 576 LEC, destinándose a tal fin el dinero consignado por la policía en cuenta judicial -108,80 €-.

Comuníquese esta resolución a la representante de esa entidad, Virtudes , así como al empleado de la gasolinera, Leon , como perjudicados, conforme al art. 789.4º LECRIM.

En cuanto a la posible suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta al Sr Gines , de 3 años y 7 meses, no cabe la suspensión ordinaria, por no darse los requisitos del art 80.2° CP, al superarse los dos años y no ser delincuente primario el reo, pero deberá resolverse en ejecución de sentencia, en auto aparte, sobre la concurrencia de los requisitos de la suspensión extraordinaria por adicción a drogas del art 80.5º CP.

Asimismo, debo condenar y condeno a Fructuoso y a Josefa , como coautores de un delito de receptación de art 451.1° y 2º CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para ejercer el derecho del sufragio pasivo, conforme al art. 56 CP, durante el tiempo de la condena.

Conforme a los arts 80.2º y 82 CP, se otorga a Fructuoso . y a Josefa . el beneficio de la suspensión ordinaria de la pena de prisión impuesta, por periodo de dos años, supeditado a no delinquir y comunicar toda variación de domicilio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y de forma personal a los condenados, con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, según indica el art. 790 LECRIM.

Una vez sea firme esta resolución, destrúyase la pieza de convicción, -máscara, fusil y bolsa con zapatillas y prendas-, por ser elementos utilizados en el robo, abónese el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el condenado, conforme dispone el art. 58.1º CP y anótese esta resolución en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Atendiendo a la duración de la prisión preventiva que sufre Gines , a la pena efectivamente impuesta, y a no darse ya los requisitos que motivaron la medida, se emitirá seguidamente auto de libertad provisional.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Fructuoso y la representación procesal de D. Gines , interpusieron contra la misma recursos de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitieron, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día diez de diciembre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia. No se acepta el párrafo 2º de la misma en lo que se refiere a los acusados Fructuoso y Josefa .

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, en cuanto no sean contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- Se alza en apelación las respectivas representaciones de los acusados Gines y de Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena al primero como autor de un delito de robo con violencia con empleo de medio peligroso de los arts. 237, y 242.1 y 3 del CP, al segundo como autor de un delito de 'receptación' (sic) del art. 451. 1° y 2° del CP, a la penas consignadas en el antecedente de esta resolución, bajo los alegatos impugnatorios que impugnados por el Fiscal se pasan a considerar.



SEGUNDO.- Recurso del acusado Gines .

Con invocación de la presunción de inocencia ex art. 24 CE, el apelante interesa la no aplicación del subtipo agravado de empleo de armas u otros medios peligrosos, sobre la base de que el instrumento empleado para el robo con intimidación fue una 'arma' de juguete carente de cualquier peligrosidad, alegato que se mezcla con la escasez del botín, inferior a 400, euros lo cual es apreciable de cara a la proporcionalidad de la pena impuesta.

El motivo no puede prosperar. La aplicación del subtipo del núm. 3 del art. 242, es procedente desde el momento en el arma empleada y exhibida fue una escopeta de airsorft, instrumento desde luego eficaz y absolutamente persuasivo a fin de conminar a la víctima a que entregase el dinero, al ser encañonado con la misma.

Es de notar que la víctima habló de una 'metralleta' y de 'fusil', que le apuntó y que sufrió mucho miedo.

Es decir la apariencia del instrumento como arma convincente, queda fuera de toda duda por las declaraciones del testigo que padeció el inquietante encañonamiento con la misma.

Y naturalmente el potencial intimidatorio del 'arma' era perfectamente sabido por el autor del hecho, por eso la utilizó.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 recoge ciertas consideraciones respecto a la aplicación del art. 242.3. C.P. habiendo de partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso, disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5; 882/2009, de 11-2). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16- 4, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2; 429/2000, de 17-3).

Y con respecto a las armas simuladas, el auto del TS de 21 de abril de 2016, hace reseña de la jurisprudencia de esta Sala al considerar que 'las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla (por vía de ejemplo, STS de 27 de enero de 2002).' El motivo se desestima.



TERCERO.- El recurso del acusado Fructuoso .

Dejamos al lado la errónea denominación de la sentencia como delito de 'receptación' (figura penal que se contempla en el art. 298 CP como encubrimiento con ánimo de lucro), cuando sin embargo se está aplicando el art. 451 del CP por tratarse de un encubrimiento sin ánimo de lucro tal como el juzgador recoge en el hecho probado. Se trata en definitiva de un delito contra la administración de justicia y no contra el patrimonio.

Se denuncia la vulneración de garantías procesales en orden a la apreciación de una prueba de cargo que debe considerarse inválida, con afectación al principio de presunción de inocencia, cual es la consideración como prueba de cargo las manifestaciones espontáneas del acusado (introducidas por los agentes que las oyeron, como testigos de referencia), cuando no eran tal.

Se arguye que el acusado desconocía que el otro acusado Gines hubiera cometido un robo, y que cuando llegó éste a su casa en ningún momento vio el arma que supuestamente Fructuoso hubiere podido emplear en el atraco, pues llevaba una mochila y tal vez en el interior de la misma Gines escondiera la misma, siendo lo cierto que ni la vió y nunca pudo sospechar que Gines viniera de cometer un delito.

Le asiste la razón al recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, determina que quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 1612012, de 13 de febrero, FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2)'.

En este particular caso, es de ver que la convicción del juzgador se basa en tres datos indiciarios, dos de los cuales provienen de lo oído por los agentes que intervinieron en la detención de Gines , en que inquirieron a los otros acusados sobre los hechos e incluso les repreguntaron sobre si no les estaban mintiendo.

Efectivamente, es de notar que los agentes iban a buscar y a detener a Gines , cuando al encontrarse con el mismo, éste iba con Josefa , y los agentes preguntaron a ésta sobre si no conocía nada del robo, teniendo que ofrecer Josefa una versión (f 7). Por Josefa contactaron los agentes con Fructuoso , a quien también preguntaron (f 8) sobre su relación con el acusado y si conocía que éste portare algún efecto, etc..

Posteriormente, tras atar cabos los agentes intervinientes, ante posibles discordancias entre lo contado por Josefa y Fructuoso , se volvieron a entrevistar con los mismos, y tras hacerles ver las contradicciones en que habían incurrido entre ambos, incluso inquirirles en 'si no les estaban mintiendo' y que podrían estar cometiendo un delito (f l 1), se les detiene. Y es tras ser detenido y sin presencia de letrado, los agentes NUM000 y NUM001 recogen que el acusado habría confesado el haber tenido conocimiento de que Gines había robado en una gasolinera.

Tal declaración final, como las otras previas en que los agentes interrogaron a Fructuoso y Josefa , distan mucho de lo que pueda entenderse como 'manifestaciones espontáneas'.

El acuerdo del Pleno del TS de 3 de junio de 2015 referente al valor de las manifestaciones espontáneas efectuadas ante los cuerpos policiales, aparece por ej. en la STS de 26 de diciembre de 2016 manifestando en cuanto a su valor, que si bien dichas manifestaciones carecían por sí solas de valor imputatorio, 'no existe impedimento para valorar los indicios contenidos en la manifestación espontánea del detenido para la apertura de líneas de investigación' , lo que por extensión debe trasladarse a las declaraciones testificales realizadas a los agentes policiales.

Por lo tanto, no cabe otorgar valor de hecho probado a las declaraciones testificales de los agentes como testigos de referencia sobre lo que los acusados le dijeron, cuando ello fue fruto de un interrogatorio previo a su detención, y fue justamente lo que les dijeron lo que motivó la misma detención. Dichas manifestaciones no invalidan las líneas de investigación que en base a ellas fueron adoptadas por los cuerpos policiales, pero ello es otra cosa.

Y más recientemente la STS de 24 de julio de 2017 señala: 'Sobre las declaraciones espontáneas que los imputados y los testigos aportan cuando la policía interviene para controlar y pacificar una situación violenta de cualquier índole, tiene establecido esta Sala en la sentencia 16/2014, de 30 de enero, que, tal como se ha dicho en las SSTS. 1236/2011, de 22 de noviembre , y en la 878/2013, de 3 de diciembre, es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos.

En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia -auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo.

Respecto a las manifestaciones espontáneas de un acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala (SSTS 418/2006, de 12-4 , y 667/2008, de 5-11) precisa que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Como se dice en la sentencia 25/2005, de 21 de enero, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

En las SSTS 156/2000, de 7 de julio, y 84/2007, de 31 de octubre, se incidió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala nos dice en la sentencia 126612003, de 2 de octubre, que ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/2000, de 25-9), y debe ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Por último, la STS. 365/2013, de 20 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. En ella se establece que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. Y la STS 1571/2000, de 17 de octubre, admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente.' En definitiva y como certeramente indica el recurso, lo oído por los agentes no fueron verdaderas manifestaciones espontáneas, por lo que no podría utilizarse lo manifestado por Fructuoso ante preguntas de aquellos, sobre lo que oyeron del mismo pues lo expuesto fue obtenido fuera de las garantías que la LECr establece.

Los agentes estuvieron preguntando desde el primer momento, a Josefa primero y después a Fructuoso sobre extremos que podían inculparles, y si aquellos tenían sospechas como bien parece, y máxime después cuando les pareció que había contradicciones entre lo obtenido de ambos de manera no precisamente regular, debieron de proceder a su citación en la oportuna calidad o, como después hicieron, a su detención con instrucción de derechos y aviso a letrado.

Aunque lo expuesto en el último apartado del f. 11 pudiera parecer una manifestación espontánea tras la detención de Fructuoso , no puede verse así si se estudia todo el relato del inquisitivo interrogatorio previo.

Vendría viciada.

Por lo tanto, de los tres elementos incriminatorios que aparecen en la convicción expuesta por el juzgador, dos de ellos proceden de un supuesto reconocimiento espontáneo, que no es tal, no pudiendo ser tenidos en consideración. Por ello solo se cuenta con que el 'arma' y la parte de un muy discreto botín, estaban en casa de Josefa y de Fructuoso , pero ello se muestra insuficiente como único indicio para desvirtuar la presunción de inocencia.

El fusil era de airsoft, y en caso de haber sido visto por Josefa y Fructuoso (algo en lo que la duda es razonablemente admisible al poder ir dentro de la mochila al menos hasta antes de marcharse Fructuoso de casa) no dejaba de ser un instrumento (al parecer para entretenimiento deportivo) que, fuera de contexto, no tenía por qué hacer sospechar de que se acababa de utilizar para algo tan excepcional como un atraco; y el dinero que pudiera llevar Gines tampoco era en una cantidad sugestiva o sospechosa.

En definitiva, expulsada la prueba de testigos indirectos para introducir manifestaciones autoinculpatorias sin garantías, el único indicio es el hallazgo del fusil de airsfot y de algo de dinero en casa de Fructuoso y Josefa , que por sí solo no se muestra suficiente cuantitativamente para desvirtuar la presunción de inocencia tanto en torno a si conocían la realidad del delito que acababa Gines de cometer, como en tomo a si hubo un auxilio por su parte.

El recurso se estima y en consecuencia debe declarar la absolución Fructuoso .



CUARTO.- Por efecto del art. 903 de la LECr, procede extender los efectos absolutorios del recurso de Fructuoso , a la acusada Josefa , pese a no haber recurrido.



QUINTO.- En cuanto a costas de alzada se impondrán al acusado Gines las derivas de su recurso al haber quedado desestimado.

Respecto de las costas dimanantes de la acusación dirigida contra Fructuoso y Josefa , procede declarar que las mismas son de oficio en ambas instancias.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gines contra la sentencia del Juzg. de lo Penal núm. 4 de Castellón en su J.O.612/17 (PA núm. 845/17 del Juzg. de Instrucción núm.5 de la misma localidad) de fecha 15 de dic. de 2.017, confirmándola en este apartado e imponiendo las costas de esta alzada al apelante.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso contra la misma sentencia, revocándola y dejando sin efecto la condena impuesta por delito de encubrimiento sin ánimo de lucro a él y a Josefa , a quienes SE ABSUELVE con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio dos terceras partes de la costa de primera instancia y así mismo las costas de alzada respecto del recurso de Fructuoso Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el artículo 849. l de la L.E.Crim para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia, devuélvanse una vez sea firme las actuaciones al juzgado de procedencia, con copia en papel de la resolución del recurso contenida en documento electrónico, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, del que se unirá copia autentificada en documento electrónico al presente rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres.

Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación del mismo a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.