Sentencia Penal Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 24/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00367/2019

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: CG

Modelo: N85850

N.I.G.: 32085 41 2 2017 0000015

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000024 /2018

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Gracia

Procurador/a: D/Dª , LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , CARLOS PEREZ GOMEZ

Contra: Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª MARIA HERMINIA MOREIRA ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS CARNICERO BLANCO

SENTENCIA Nº 367/2019

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Presidente.

Dª ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D. MANUEL CID MANZANO.

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En OURENSE a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como Sumario Procedimiento Ordinario nº 17-2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Verín y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario - Rollo de Sala nº 24-2018 - por delito de homicidio/asesinato en grado de tentativa, contra D. Carlos Miguel, Documento de Identidad Portugués núm. NUM000 - NIE NUM001, nacido en Moreira Do Rei - Fafe (Portugal) el día NUM002/1957, hijo de Augusto y de Amanda, en prisión provisional por esta causa desde el 04/01/2017, prorrogada en fecha 13/12/2018 por dos años más; representado por el Procuradora Sra. Moreira Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Carnicero Blanco; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal e interviniendo como acusación particular Dª Gracia, representada por la Procuradora Sra. Taboada González y asistida del letrado Sr. Pérez Gómez; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSOquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de homicidio/asesinato en grado de tentativa, en virtud de Atestado nº NUM003 de la Guardia Civil de Ourense, Compañía de Verín, que dio lugar a la incoación, en fecha 4 de enero de 2017, de la causa de Diligencias Previas nº 17-2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verín. Diligencias que se transformaron en Sumario nº 17/2017 en fecha 30/07/2018 y cuyo parte de incoación dio origen al rollo de Sala nº 24/2018 de esta Sección Segunda; decretándose, en fecha 09/11/2018, el procesamiento de Carlos Miguel y declarándose concluso el sumario en fecha 10/05/2019.

SEGUNDO.-Recibido en fecha 27/05/2019 el sumario en esta Sección Segunda, y previos los trámites de rigor, se confirmó la conclusión del sumario acordada por el instructor, se decretó la apertura de juicio oral contra el procesado, Carlos Miguel, y, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en sendas sesiones celebradas los días 4 y 5 de diciembre de 2019, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.-

i.El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito homicidio en grado de tentativa previsto en el art. 138.1 C.P. en relación con el art. 16 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia agravatoria de parentesco del art. 23 C.P., del que consideró responsable al acusado, solicitando la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 C.P. se prohibirá al acusado acercarse a menos de 300 metros de Gracia, de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre durante un tiempo mínimo de 15 años, con prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

ii.La acusación particular, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en el art 139 C.P. en relación con el arts. 15, 16.1 y 62 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia agravatoria de parentesco del art. 23 C.P., del que consideró responsable al acusado, solicitando la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Asimismo, como pena accesoria a tenor de los artículos 48 y 57 del C.P, la prohibición de aproximarse a Gracia a una distancia de 500 metros del lugar dónde se encuentre o frecuente y su lugar de trabajo durante 18 años y la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informativo o telemático, contacto visual, verbal o visual por igual tiempo. Se ha de llevar a cabo el control del cumplimiento de la prohibición de aproximación mediante dispositivo telemático en aquellos períodos de cumplimiento que procesado no esté ingresado en un Centro Penitenciario. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del C.P y 239 y 240 de la LCRIM, se impondrán las costas causadas al procesado, incluidas las de la acusación particular.

El acusado Carlos Miguel indemnizará a la perjudicada Gracia en la cantidad de 24.000 euros (VEINTICUATRO MIL EUROS) por los daños y perjuicios sufridos el día 02 de enero de 2017. Correspondiendo 6.000 euros por días de incapacidad que tardaron en curar las lesiones y 18.000 euros por las secuelas y daño moral ocasionado, con el interés legal del art.576 de la LEC.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados se elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO -El procesado, Carlos Miguel, mayor de edad, nacido en Portugal el día NUM002/1957 con documento de identidad portugués núm. NUM000 y NIE NUM001, sin antecedentes penales, estaba casado (30-07-1979) a la fecha de los hechos con Gracia, mayor de edad, nacida en Portugal el día NUM004/1955 con documento de identidad portugués núm. NUM005.

Los cónyuges residían en la localidad de Moreira do Rei (FAFE) en Portugal, si bien Carlos Miguel convenció a su mujer para pasar unos días en Castrelo do Val (Ourense), en donde Carlos Miguel había adquirido una vivienda. Localidad a la que llegaron el día 25 de diciembre de 2016.

El día 2 de enero de 2017, por la mañana, Gracia le dijo a Carlos Miguel que iba a salir a la farmacia de Castrelo do Val a buscar su medicación, y le ofreció Carlos Miguel traer al mismo tiempo la suya, declinando éste el ofrecimiento. Cuando regresó le llevó a Carlos Miguel el café a la cama, tirándolo este al suelo al tiempo que le decía 'tú eres una puta', 'lo que quieres es andar por la rúa para ver a los hombres'. Carlos Miguel permaneció acostado en la cama durante todo el día.

Sobre las 20:00 horas, cuando Gracia se encontraba en la cocina preparando una sopa, y cuando estaba poniendo el agua al fuego, Carlos Miguel apareció sorpresivamente, sin que de ello se percibiese Gracia hasta el momento en que la agarró por detrás fuertemente de los pelos, y con la intención de acabar con su vida, golpeó violentamente su frente contra la piedra de la cocina, tirándola al suelo, boca abajo, y echándose encima de ella, al tiempo que le tapaba la boca. 'No me fazas mal, Carlos Miguel', le suplicó Gracia, respondiéndole Carlos Miguel, 'te voy a matar'.

Acto seguido, Carlos Miguel abrió el horno y cogió una sartén y golpeó con ella a Gracia en la cara y en la cabeza en 8 ocasiones. Gracia se quedó como muerta, tumbada en el suelo, sangrando por la cabeza. Carlos Miguel pasó a la habitación, se metió en cama y apagó la luz. Gracia, aterida de frio, se fue arrastrando como pudo hasta la habitación en la que se encontraba Carlos Miguel y se tumbó en la cama, mientras él dormía.

A la mañana siguiente, Carlos Miguel despertó creyendo que Gracia había muerto, sorprendiéndose de su presencia, manifestando 'tu no puedes estar viva con la sangre que hay aquí'. Gracia le suplicó 'llévame al hospital que no me quiero morir', manifestándole Carlos Miguel 'vas a morir que no vas a volver a ver a tus hijos'. Carlos Miguel accedió a llevarla al hospital, 'te llevo al hospital y tu has de decir lo que te de enseñar', 'tu vas a decir que saliste para tomar una medicación y que te caíste, y que cuando te volviste a levantar, volviste a caer'.

Como consecuencia de estos hechos Gracia sufrió politraumatismo, traumatismo cráneo encefálico frontal, heridas inciso-contusas suturadas en región frontal, herida en 4º dedo de la mano derecha y fractura de huesos propios de la nariz, resultando cicatriz compleja en región frontal media de morfología estrellada de unos 10 cm, cicatriz compleja en región frontal derecha de unos 6 cm, cicatriz lineal en región frontal izquierda de 3 cm, hipersensibilidad en cuero cabelludo, área cicatrizal en 4º dedo de la mano de 1 cm.

Para su sanidad ha necesitado varias asistencias facultativas en especialistas de ORL, cirujano, internista y psicólogo así como tratamientos consistentes en analgésicos diarios, sutura heridas (más de 20 puntos de sutura), taponamiento nasal e inmovilización huesos propios y psicoterapia. Gracia sufrió 65 días de perjuicio personal básico y 65 de perjuicio moderado, con las siguientes secuelas: trastorno por estrés postraumático crónico de grado moderado y perjuicio estético por todas las cicatrices faciales y del dedo de grado moderado.

Fundamentos

PRIMERO.-Prueba practicada.

La prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado, Carlos Miguel, de la denunciante, Gracia. Intervienen como testigos los agentes que recogieron y analizaron los vestigios existentes en el domicilio donde ocurrieron los hechos, se ha prestado prueba pericial médico forense a través del Imelga, y por último han intervenido diversos médicos asistenciales que han depuesto sobre el alcance de la afectación física de Carlos Miguel.

i. Carlos Miguel responde a las preguntas de todas las partes, señala que 'en el año 2017 estaba casado con Gracia, en la actualidad está divorciado'.

En relación a lo acontecido el día 2 de enero de 2017 manifiesta 'El día dos de enero se levantó después del mediodía, la despertó Gracia y le trajo el desayuno a la cama. El dicente no tiro el desayuno a la cama. Gracia no traía medicación, y ella le llevo el desayuno y le dijo que iba a la farmacia a buscar la medicación, no le pidió medicación para la dicente tenia para 8 días. Al llegar de la farmacia no le recrimino que no trajese la medicación. No la insulto al llegar de la farmacia, ella miente. Estuvo el dicente todo el día en la cama. Gracia le dijo que iba a hacer la cena, era noche y ella se lo dijo en la habitación, hizo la cena, el dicente le dijo que se iba a levantar para cenar. Gracia seguía cocinando, Gracia se cayó al suelo mucho después de cenar, el dicente se fue a la cama, ella se quedó a ver la TV. Ella al llegar a cama como los pies se le quedan fríos le pidió que le calentase agua y en ese momento como ella tardaba en traerle el agua cuando salió para fuera y la vio en el suelo y estaba con la cabeza casi en la garrafa de agua. El dicente se quedó sin cangre en el cuerpo, intento levantarla, no pudo, ella se levantó agarrándose con las manos en la pared, la ayudo en lo que pudo. Gracia tenía una herida en la frente'.

Indicando a preguntas de su defensa 'La noche del día 2 de enero, estaba en cama por medicación que toma, le duele la espalda y la cabeza. Este medicamento lo toma en 15 pastillas todos los días'.

Carlos Miguel niega haber golpeado a Gracia, indicando que tampoco lo ha hecho con anterioridad.

ii. Gracia señala en relación a lo acontecido el día 2 de enero 'El día dos se levantó y le dijo que fuese él se negó y le dijo que iba a ir ella. Fue a la farmacia y le enseño la receta, al salir de casa fue a su cuarto a preguntarle si quería que le trajese la del y le pidió dinero, no se lo dio. Fue a la farmacia y al volver le dio el café y se lo tiro y la dicente le recrimino esta actitud él la insulto y la dicente empezó a llorar, se fue la cocina, él se tomó el café se fue a la habitación, la dicente se quedó en la cocina sola y sin comer, se puso a hacer la cena, cogió agua y apareció el por la espalda y la cogió por los pelos y le dio al lado del fregadero, le dio contra la piedra de mármol. No lo oyó llegar, la dicente le dijo que lo dejase y la tiro al suelo, se puso encima y le aplastaba la cabeza como pudo se giró y le dijo al acusado que la dejase y él le dijo te voy a matar, el acusado abrió la puerta del horno y cogió una sartén y le dio golpes en la cara sobre unas 7 u 8 veces hasta que se cansó y se fue a la cama. La dicente se quedó en tirada, sin fuerza. La dicente tenía mucho frio, y se fue arrastrando hasta el cuarto, él le dijo que a donde iba que las puertas estaban cerradas, la dicente no tenía llaves, el cerro y metió las llaves debajo de la almohada. La diente se fue al cuarto y se metió en la cama, apago la luz y ella le pido que dejase la luz encendida. Paso la noche ya era de día él decía que qué iba a hacer con su vida. Ella le pidió ir al médico y él le dijo que no iba a ver más a ver a los hijos, y le suplico que la llevase al hospital.

Él le dijo que la llevaba al hospital pero que dijese lo que él le iba a indicar que iba a tomar la medicación y se cayó y que al levantarse se volvió a caer y que él se la encontró.

Al llegar al hospital empezó a contar, pero como no la creyeron empezó a contarle a la médica lo que ocurrió de verdad'.

A preguntas de la acusación particular, señala 'El acusado le dio con la cabeza en la encimera, la tiro al suelo y le aseguro la cabeza, la dicente giro como pudo la cabeza el cogió la sartén y le dio golpes. La dicente sabía que las puertas de la casa estaban cerradas, y por esto se fue a la habitación en la cama. Al día siguiente él se levantó, la dicente tenía los ojos abiertos y él se los cerro y la dicente los volvió a abrir y él le dijo que no podía ser, que tenía que estar muerta y ella le pidió que la llevase al hospital'.

Por último, a preguntas de la defensa, señala 'él apareció por la espalda y le dio en la parte del fregadero. Él la tiro al suelo, la cogió por los pelos, cayo boca abajo con la boca contra el suelo. El acusado no llevaba muletas. El acusado tiene fuerza en los brazos, en la tiro, la dicente no cayó al suelo no resbalo'.

iii. Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006, NUM007 y NUM008, describen la situación de la vivienda en el momento de realizar la inspección ocular, indicando el último de los citados 'en la casa había sangre en la entrada de la vivienda, en el pasillo en el baño, dormitorio y cocina. En la encimera en el borde había sangre. En folio 15 del informe la horno lo abrió el dicente para ver lo que había dentro. En el horno de hierro también había sartenes. Había huellas de arrastre en dormitorio era de arrastre de la mano en la pared del dormitorio. En el pasillo también había restos de sangre'.

iv. Los doctores Sr. Celestino, Sra. Guadalupe y Sra. Hortensia, y la doctora portuguesa Sra. Irene, deponen sobre el estado de salud de Carlos Miguel, señalando el doctor Celestino 'acusado que padece Esclerosis múltiple una fase por brotes y después es progresiva'; indicando la Sra. Hortensia 'el acusado tenía alterado el lenguaje y fuerza disminuida en los dos miembros inferiores, la fuerza era poca en el derecho y un poco más en el izquierdo, usaba una multa. Los miembros superiores no estaban afectados'. Manifestando, por último, la Sra Irene 'La medicación tiene un efecto secundario como el síndrome gripal con fiebre pero que no puede afectar a todos los pacientes. La medicación que tomaba no recuerda que tuviese que descansar durante 24 horas pero sí que tiene que descansar. La dolencia que tiene solo les afectaba a los miembros inferiores'.

v. Las testigos Sra. Penélope y Rebeca, vecinas del pueblo donde residían, relatan no haber presenciado la existencia de malos tratos, señalando la Sra. Rebeca 'El acusado trataba bien a Gracia, no la insultaba ni la menospreciaba'.

vi. El Sr. Carlos María, médico forense, se ratifica en el informe obrante en autos, señala que 'la versión de Gracia es compatible con las lesiones que tenía y como se habían producido con una sartén y borde de un pilón'. Añade 'Se estiman 8 golpes den la cabeza. Un desenlace fatal podía ser producido si no se hubiera dado los siguientes. Elementos: la masa de la sartén si fuera mayor, otro problema es que padece un hueso frontal más grueso de lo normal que es de 10 mm lo que le daba mayor protección, otro elemento es que si la víctima no se hubiera defendido y hubiese perdido el conocimiento si hubiera habido hemorragia y producido la muerte'.

A preguntas de la defensa, señala en relación a las lesiones, 'Es compatible con una caída, pero poco probable por las tres heridas inciso contusa, una caída deja un golpe no tres golpes en el mismo sitio. El origen de estas lesiones es de origen criminal intencionado. Tres lesiones en el mismo sitio es altamente improbable. La caída no tiene por qué producir una fractura de huesos propios. Pero también es compatible con una caída'. Indicando, por último, 'La conclusión sobre lo que hubiese ocurrido es hipotética, son existen unos elementos que le permiten obtener unas conclusiones probables'.

SEGUNDO.-Valoración probatoria.

i.La prueba practicada, en los términos desarrollados en el fundamento anterior, ofrece evidencias probatorias con entidad suficiente para considerar vencida la presunción de inocencia y con ello poder tener por afirmados los hechos que integran los escritos de acusación.

Las acusaciones sustentan la realidad de los hechos en la existencia de una prueba directa, la prestada por la denunciante a través de su declaración; la existencia de una prueba indirecta, la prestada por los agentes que recogieron las diversas evidencias físicas de la comisión de los hechos encontradas en la casa de Castrelo de Val; se añade además la existencia de elementos periféricos que refuerzan el testimonio de la víctima, como son los informes periciales de los médicos forense y el equipo psicosocial del Imelga.

Por lo tanto, se presenta una prueba directa que sustenta la acusación y una serie de medios probatorios que pretenden aportar credibilidad a esa prueba directa mediante la aportación de elementos externos que la doten de credibilidad. Este Tribunal considera que la prueba directa, testimonio de la víctima, puede ser considerada como prueba de cargo con suficiente fuerza probatoria para entender soslayada la presunción de inocencia, pues el testimonio de la víctima reúne los elementos de persistencia en la incriminación y credibilidad en el relato, encontrando elementos periféricos que refuerzan su testimonio.

El relato factico declarado probado toma su base en la declaración de la víctima, quien describe con precisión los hechos acontecidos, imputando al acusado la causación de las lesiones físicas que padecía. Su relato aparece acreditado por el carácter traumático de las lesiones que padeció, numerosas e incompatibles en su causación con un origen fortuito. La declaración del acusado, reconociendo que las únicas personas que se encontraban en la vivienda era él y quien en aquel momento era su esposa, Gracia, otorgan mayor credibilidad a la declaración de la víctima, en cuanto que descartado el origen fortuito de las lesiones, las mismas sólo pudieron ser causadas por el acusado.

TERCERO -Declaración de la víctima como prueba de cargo.

i.Respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

La reciente STS 30 de marzo de 2017 dictada en un delito contra la libertad sexual, reitera sintéticamente los requisitos que deben observarse en la declaración de la víctima a la hora de su valoración como prueba de cargo, indicando que 'no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 2035/02 de 4 de diciembre 470/2003; SSTC201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, STS nº 409/2004, de 24 de marzo entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a)Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b)Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c)Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

ii.Afirmaba, también, la jurisprudencia de nuestro TS en sentencia de 29 de marzo del 2017 , al examinar la declaración que la víctima, que sus manifestaciones son 'detalladas, contundentes, precisas, difícilmente controvertibles, que resultan verosímiles porque encajan con la mecánica delictiva propia '.

Gracia acompaño a quien era su marido, Carlos Miguel, a la vivienda que este había adquirido en Castrelo do Val, con el objeto de permanecer en ella unos días. El periodo de tiempo que media entre el día de su llegada, 25 de diciembre, hasta que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, 2 de enero de 2017, desarrollaron una normal convivencia. Tomamos el relato de lo acontecido durante esa noche de la declaración prestada por Gracia, al considerar que reúne los parámetros de verosimilitud que recoge entre otras la STS de 30 de noviembre de 2006, los ya conocidos criterios de persistencia, ausencia de incriminación subjetiva y la presencia de elementos periféricos que la dotan de verosimilitud.

Gracia detalla con precisión lo acontecido el día 2 de enero, desde la primera discrepancia que surge entre los conyuges, ocasionada por el hecho de desplazarse Gracia a la farmacia a buscar la medicación que tenía prescrita; relata la reacción de Carlos Miguel a su vuelta, despreciativa hacia su persona, con las expresiones 'tú eres una puta', 'tú lo que quieres es estar por la rúa para ver a los hombres'; y describe su conducta posterior, volviendo a la cama, en la que permaneció todo el día.

Ambos cónyuges discrepan de lo acontecido a partir de las 20.00 horas de la noche. Gracia relata cómo fue agredida por Carlos Miguel, este, sin embargo, atribuye las lesiones de Gracia a una caída accidental de la misma. Ambos coinciden en afirmar que las lesiones se produjeron esa noche, la correspondiente al 2 de enero del 2017, en el ámbito del hogar que compartían, y cuando no se encontraba presente ninguna otra persona. Elementos, todos ellos, de especial relevancia para determinar la culpabilidad de Carlos Miguel.

El relato de Gracia continúa detallando con precisión, en los mismos términos que lo realizó en sus declaraciones policiales y en instrucción, como es agredida por Carlos Miguel. Narra que se encontraba en la cocina, poniendo el agua al fuego, por lo tanto de espaldas al lugar de procedencia de Carlos Miguel, cuando este la agarró por los pelos y la golpeó contra la piedra de la cocina, tirándola al suelo, poniéndose encima de ella y golpeándola con una sartén en repetidas ocasiones, hasta un número aproximado de 8 veces.

Carlos Miguel por el contrario desplaza el momento temporal en el que ocurrieron las lesiones a un tiempo posterior, indicando que habían cenado previamente y después Gracia permaneció viviendo la televisión. Cuando fue a acostarse, Carlos Miguel le pidió que calentase agua para los pies, y ante su tardanza, Carlos Miguel se levantó encontrándola en el suelo con la cabeza casi en la bombona de gas.

La declaración de Carlos Miguel resulta de imposible conciliación con las lesiones que presentaba Gracia, que como hemos dicho evidencian 8 golpes. La vivienda, como acredita la documental obrante en autos, presentaba un espacio reducido que hacía imposible no percibir la caída reiterada de una persona hasta en 8 ocasiones, no existiendo otros moradores en la vivienda, y encontrándose el lugar en absoluto silencio.

Por el contrario las lesiones que padece Gracia presentan plena concordancia con la forma en la que describe como se sucedieron los hechos. Describe como Carlos Miguel la golpeó, primero contra la piedra de la cocina, y después con una sartén, y las lesiones que presenta, según afirma el médico forense, presentan una etiología coincidente con esta mecánica causal.

Gracia no acude al hospital hasta la mañana del día siguiente, a las 11.30 horas, relatando el absoluto desprecio que Carlos Miguel sintió hacia su persona, dejándola en el suelo, metiéndose en cama y apagando la luz. Fue Gracia quien se arrastró hasta la cama donde dormía Carlos Miguel, como acreditan las manchas que dejó en el suelo.

No resulta, tampoco, en este extremo creíble la versión aportada por Carlos Miguel, pues, ni Gracia fue caminando hasta la cama, como evidencia las manchas, ni Carlos Miguel le prestó el auxilio necesario trasladándola de manera urgente al hospital, a pesar de ser consciente de la entidad de las lesiones que presentaba, como se desprende de sus manifestaciones 'mi cuerpo se quedó sin sangre al ver aquello'.

Es por ello, que la versión de lo acontecido ofrecida por Gracia, se considera 'detallada, contundente, precisa, difícilmente controvertible, y resulta verosímiles porque encajan con la mecánica delictiva propia '. Detalla en su declaración lo acontecido, describiendo las causas que motivaron la conducta de Carlos Miguel, precisando el desarrollo de los hechos, haciendo en términos que son plenamente compatibles con las lesiones que se evidenciaron, y como hemos visto ha sido reafirmada por las evidencias encontradas en la vivienda, tanto en la cocina, como en el dormitorio, y por la etiología de las lesiones padecidas.

La afirmación, por el propio reconocimiento de Carlos Miguel, que las lesiones se producen en el domicilio familiar, en un momento en el que las únicas personas que se encontraban en el domicilio eran ellos dos, puesta en relación con el origen traumático, no fortuito, de las lesiones, refuerza la imputación de su autoría a Carlos Miguel.

En cuanto al medio comisivo, no se ha encontrado el elemento material con el que fueron causadas, manteniendo en el Plenario el médico forense, Sr. Carlos María, que estas lesiones son compatibles con su causación empleando una sartén, objeto descrito por la víctima como el utilizado por Carlos Miguel.

El parte médico asistencial del día 3 de enero de 2017 evidencia las lesiones descritas por Gracia, quien relata a los médicos lo acontecido en los mismos términos que lo realiza posteriormente en sede policial y judicial. Indica el parte médico, al folio 21, 'refiere haber sufrido agresiones con objeto contundente (sartén) por parte de su marido provocándole múltiples lesiones'. Señala, el mismo parte, en un primer momento refirió su caída accidental (estaba presente y tenía miedo a represalias).

Las lesiones descritas en este parte médico, y que forman posteriormente parte del informe de 8 de marzo de 2017, se corresponde con la versión de la acusada, y así lo afirma el médico forense Sr. Carlos María, 'la versión de Gracia es compatible con las lesiones que tenía y como se habían producido con una sartén y borde de un pilón'. Descartando, a preguntas de la defensa su carácter fortuito, 'es compatible con una caída, pero poco probable por las tres heridas inciso contusa, una caída deja un golpe no tres golpes en el mismo sitio. El origen de estas lesiones es de origen criminal intencionado'.

iii.El análisis de la prueba de descargo nos lleva a examinar la declaración del acusado, lo que se ha realizado en los párrafos anteriores, y que como hemos visto aparece contradicha por las distintas evidencias del hecho cometido, lo que impide otorgarle veracidad.

Incide la defensa en la existencia de limitaciones físicas en la persona de Carlos Miguel derivadas del padecimiento de una grave enfermedad física, esclerosis múltiple. Se menciona la necesidad de tomar un medicamento que le causa soñolencia y la afectación física de su dolencia a las diversas extremidades, lo que le impediría realizar los hechos descritos.

En relación con este extremo declaran los doctores Sr. Celestino, Sra. Guadalupe y Sra. Hortensia. Los dos primeros se limitan a afirmar el diagnóstico del Sr. Carlos Miguel, indicando que padece esclerosis múltiple, sin poder pronunciarse sobre el grado de afectación de las extremidades. La doctora Hortensia, a preguntas del Ministerio Fiscal, matiza 'que ve al acusado desde el 3 de marzo del 2017', fecha posterior a los hechos, indicando 'el acusado tenía alterado el lenguaje y fuerza disminuida en los dos miembros inferiores, la fuerza era poca en el derecho y un poco más en el izquierdo, usaba una multa. Los miembros superiores no estaban afectados'.

La doctora Irene, médica que atendía al acusado en Portugal, en el momento de los hechos, reafirma que 'la dolencia que tiene solo les afectaba a los miembros inferiores'. Da respuesta, también, a una segunda alegación de la defensa, relativa a la necesidad de descansar el acusado durante 24 horas como consecuencia de la medicación, indicando 'La medicación que tomaba no recuerda que tuviese que descansar durante 24 horas pero sí que tiene que descansar'.

De todo ello se concluye, que la afectación padecida por el acusado no limitaba su capacidad para desarrollar la acción lesiva acontecida, como además se desprende del estado en que se encontraba en el momento de los hechos, significando Gracia, que conducía el vehículo de su propiedad y se desplazaba con la ayuda de una sola muleta.

CUARTO.-Subsunción típica.

i. Juicio de imputabilidad.

i. La imputación de los delitos de homicidio o asesinato que se realiza en los escritos acusatorios, requiere de la existencia de una conducta lesiva capaz de privar de la vida, y de la presencia de un animus necandi en quien la implementa, configurando así el tipo objetivo y subjetivo de ambos delitos. Elementos, ambos, que pasamos a analizar.

- Las lesiones sufridas por Gracia, descritas por el médico forense Sr. Carlos María 'como compatibles con un traumatismo de tipo intencional', consistentes en politraumatismo, traumatismo craneoencefálico frontal, heridas inciso contusas en región frontal y fractura de los huesos propios de la nariz, fueron consecuencia de los sucesivos golpes que el usado Sr. Carlos Miguel propinó a la víctima, primero contra la piedra de la cocina y posteriormente utilizando una sartén para golpear la cabeza y cara de Gracia. Se aprecian 8 focos traumáticos en la cabeza, y tres heridas contusas en la cara, con rotura de huesos propios.

Señala el médico forense que la determinación del carácter mortal de los golpes depende de dos variables, el peso de la masa empleada en golpear y la intensidad del golpe, elementos de los que no tiene constancia. Pero destaca que la víctima, Gracia, presenta una anomalía patológica en el hueso frontal, con un grosor de 10 mm, indicando 'si el hueso hubiese sido normal, los golpes le hubiesen producido la muerte'. Añadiendo, que la defensa de la víctima, que presentaba hematomas y avulsión del cuarto dedo de la mano derecha, disminuyeron la intensidad del resultado que pudo ocasionar la conducta del acusado.

De todo ello podemos concluir que la conducta desplegada por el acusado, presentó la entidad suficiente para poder causar la muerte, la cual no se verificó por factores externos a ella, como fueron la anomalía física que presentaba en la frente Gracia, y sus propios actos defensivos.

-El delito de homicidio (al igual que el delito de asesinato), imputados por las acusaciones, precisa del denominado ánimo de matar. En los casos, como el presente, en los que el acusado niega la intención de matar, el dolo de matar tiene que inferirse de la constelación de datos y circunstancias que rodean al hecho.

Siguiendo la sentencia del TS de fecha 15 de Febrero del 2018 ha de señalarse como hace ésta que: ' En cuanto el tipo subjetivo del delito de homicidio -oasesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).'

Realizando aplicación de la doctrina expuesta, podemos concluir que medio en el acusado intención de acabar con la vida de Gracia. Atendemos para ello tanto a factores concomitantes al hecho en sí, como al contexto relacional entre el acusado y la víctima, o a los actos posteriores llevados a cabo por el acusado.

Así significar, que con anterioridad a este hecho, Gracia había denunciado ante la jurisdicción portuguesa, país en el que residían, la existencia previa de otros hechos constitutivos de malos tratos. A pesar de ello, declara Gracia que 'respetaba a su marido, que siempre lo respeto'.

Es en esta relación, con previos antecedentes de malos tratos, en la que se produce el hecho acontecido el día 2 de enero. Carlos Miguel golpea a Gracia contra la piedra de la cocina, cogiéndola por los pelos e impactando su cara contra la piedra, a continuación la tira al suelo, y estando sobre ella, la golpea en ocho ocasiones con una sartén. La zona a la que van dirigidos los golpes, cabeza, y cara, el estado de Gracia, sangrando abundantemente, y las propias expresiones del acusado quien ante la súplica de Gracia ' Carlos Miguel no me fazas daño', le contesta 'te voy a matar'.

La zona del cuerpo a la que se dirigen los golpes, cabeza y cara, el medio empleado para golpear, una sartén, evidencian la intención de causar la muerte, repitiendo el acto hasta en 8 ocasiones. Las expresiones concomitantes empleadas 'te voy a matar', y su actitud posterior, consumado el hecho, dejo a Gracia en el suelo, sangrando abundantemente, como evidencian los rastros físicos dejados en la vivienda, y se fue a su habitación, apagando la luz, y quedándose dormido.

A la mañana siguiente, volvió a mostrar su sorpresa ante lo que creía un hecho consumado, la muerte de Gracia. Al despertar y comprobar que Gracia tenía los ojos abiertos, procedió con las yemas de los dedos a cerrarlos, y ante la persistencia de Gracia en abrirlos, exclamó 'no puede ser, tú estás viva, con la sangre que hay aquí'.

ii. Subsunción típica.

i La conducta que daña la incolumidad personal con dolo de matar puede integrar un injusto de homicidio- artículo 138.1 CP - o un injusto de asesinato- artículo 139.1 CP -, en ambos casos conforme a la legislación introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Este último injusto precisa que la conducta homicida venga acompañada de alguno de los siguientes elementos de desvalor: la alevosía (1º), el precio, la recompensa o promesa (2º), el ensañamiento 3º) o la facilitación de la comisión de otro delito o la evitación de su descubrimiento (4º).

El artículo 22.1ª del CP afirma que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

En efecto en cuanto a la alevosía en SSTS 703/2013 de 8 octubre (RJ 2014, 424), 838/20 14 de 12 diciembre (RJ 2014, 6557), 114/20 15 de 12 marzo (RJ 2015, 2589), 719/20 16 del 27 septiembre (RJ 2016, 4842), 167/2017 del 14 marzo, 240/20 17 de 5 abril (RJ 2017, 4970), el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Partiendo de esta definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía:

1. Un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas;

2. Como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;

3. En el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél;

4. Que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (por todas, SSTS 1180/2010, de 22 de diciembre) 8/2012, de 10 de diciembre y 1035/2012, de 20 de diciembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001 de 13.2 (RJ 2001, 1256)).

ii. Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, la jurisprudencia de nuestro TS por ejemplo en S. 49/2004 de 22.1 (RJ 2004, 2171), viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Junto a estas modalidades alevosas, la reciente jurisprudencia del TS., de la que es ejemplo la STS 24 de septiembre de 2019, ha venido acuñando un nuevo tipo de alevosía que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio, se ha denominado como 'alevosía doméstica, y se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trata, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

iii. En el presente caso, estimamos que la conducta del acusado debe comprenderse dentro de esta modalidad de alevosía doméstica, pues, el acusado, sorpresivamente, pues se encontraba en otra habitación, tumbado en la cama, se levantó y se aproximó por la espalda a quien era su esposa, cogiéndola por el pelo y golpeándola de forma inmediata contra la piedra de la cocina, empleando el peso de su cuerpo para ponerse sobre ella e impedir su defensa, golpeándola por detrás con una sartén.

La víctima, Gracia, no podía prever el ataque sorpresivo de Carlos Miguel, despreocupación que provenía de la convivencia diaria, y de la que se sirvió Carlos Miguel para atacar por la espalda a Gracia, cogiéndola del pelo y golpeándola de forma inmediata, sin mediar palabra alguna, contra el mesado de la cocina, valiéndose de este primer golpe para tirarla al suelo e impedir toda defensa. Es por ello que consideramos la aplicación de la alevosía doméstica, valiéndose de esta relación de confianza convivencial el acusado para desarrollar su acción, impidiendo la defensa de la víctima.

Y en cuanto a la existencia de heridas de 'resistencia mínima de la víctima', lo que denotaría que la víctima pudo defenderse, lo que impediría la aplicación de la alevosía, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala - SSTS 106/2012 de 22 febrero (RJ 2012, 2664), 455/20 14 de 10 de junio (RJ 2014, 3686) - que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello lo que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de abril (RJ 2002, 6368). Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de noviembre (RJ 2005, 461) para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de 'heridas de defensa' en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de diciembre (RJ 2006, 571), y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores.

QUINTO.-Autoría.

Del referido delito, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Carlos Miguel por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal.).

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del referido delito se ha de apreciar la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal del art. 23, parentesco, al resultar invocada por las partes, y mantener el acusado y la victima vínculo matrimonial con convivencia.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil.

i. A tenor del art. 109 ss del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Para su sanidad Gracia ha necesitado varias asistencias facultativas en especialistas de ORL, cirujano, internista y psicólogo así como tratamientos consistentes en analgésicos diarios, sutura heridas (más de 20 puntos de sutura), taponamiento nasal e inmovilización huesos propios y psicoterapia.

Gracia sufrió 65 días de perjuicio personal básico y 65 de perjuicio moderado, con las siguientes secuelas trastorno por estrés postraumático crónico de grado moderado (4 puntos) y perjuicio estético por todas las cicatrices faciales y del dedo de grado moderado (10 puntos).

Se fija un importe de 6.000 euros por los días de incapacidad y un montante de 12 euros por las diversas secuelas padecidas, los cuales deben ser abonados por Carlos Miguel a Gracia

OCTAVO.-Fijación de la pena.

i.Calificados los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de parentesco, debe acudirse a la penalidad establecida en el art 139 C.P, que estable un arco punitivo de 15 a 20 años de prisión, debiendo además considerar los arts. 62 C.P. en relación a la pena a imponer en los supuestos de tentativa, y el art. 66 C.P al concurrir una circunstancia agravante.

Atendiendo a los artículos citados procede imponer la pena de 11 años, pena inferior en grado a la correspondiente al asesinato, impuesta en su mitad superior al concurrir circunstancia agravante.

ii.Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 C.P. se prohíbe a Carlos Miguel acercarse a menos de 300 metros de Gracia, de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre durante un periodo de 15 años, con prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.

NOVENO.-Costas.

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim, comprendiendo las mismas las correspondientes a la responsabilidad civil.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Carlos Miguel, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa comprendido en el art. 139.1 C.P., en relación con los arts. 62 y 66 C.P., concurriendo circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al abono en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 18.000 euros a Gracia, imponiéndole el pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 C.P. se prohíbe a Carlos Miguel acercarse a menos de 300 metros de Gracia, de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre durante un periodo de 15 años, con prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.