Sentencia Penal Nº 367/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 755/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MBD19

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0088741

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 755/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 405/2018

Apelante: D./Dña. Teodosio

Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Letrado D./Dña. JAVIER FERNANDEZ SUAREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 367/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

Dña. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

En Madrid, a siete de julio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 1197/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de ESTAFA, siendo acusado D. Teodosio, representado por la Procuradora Dª PATRICIA MARTÍN LÓPEZ y defendido por el Letrado D. JESÚS FEDERICO VILAR CAMÍN, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 7 de febrero de 2020, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2020 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'PRIMERO.- Sobre las 13'30 horas del día 26 de diciembre de 2016 se hallaba Valentín tomando un café en el bar Hevia, ubicado en el número 440 de la calle Alcalá de Madrid, cercano a un kiosco de Once en el que estaba empleado.

Al bar accedió Teodosio, quien parecía que conocía a todos porque les saludó e inició una conversación con Valentín, a quien invitó a tomar un café, diciéndole que tenía que abrir la farmacia porque comenzaba su guardia y necesitaba cambio de monedas.

Por ello, Valentín acudió con Teodosio al quiosco y le entregó moneda fraccionada por un importe total de 500 euros en la creencia de que cuando abriera la farmacia le devolvería el dinero en billetes de más valor.

Teodosio, obtenido el dinero se marchó y no regresó al quiosco'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Teodosio, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, previsto por los arts. 248.1 y 249 del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Valentín en la cantidad de 500 euros más el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

4.- Que abone las costas del proceso'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en el que alegaba error en la valoración de la prueba y falta de engaño bastante.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 755/2020 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 7 de febrero de 2020, por la que se condena al acusado por un delito de ESTAFA alegando lo que este Tribunal considera que es error en la valoración de la prueba. Sostiene la parte recurrente que, basándose la sentencia en la declaración ofrecida en juicio por el perjudicado, no resulta creíble: que el denunciante entregara 500 euros sin garantía alguna de devolución a un desconocido, máxime si se tiene en cuenta que debería conocer a las personas que trabajaban en la farmacia en cuestión cercana al quiosco,; que el denunciante tuviera 500 euros en moneda fraccionada por la mañana; y que no acudiera inmediatamente después a la farmacia a reclamar la devolución del dinero. Añade que la grabación del bar únicamente acredita la presencia del acusado en el bar pero no que recibiera el dinero. Y, por lo tanto, pone en tela de juicio la realidad de la entrega de dinero.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que la resolución dictada es ajustada a Derecho.

TERCERO.-El análisis del objeto de recurso exige recordar, en primer lugar, que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso aparece debidamente acreditada la presencia del acusado en el bar Hevia, lugar de encuentro con el denunciante, por las pesquisas realizadas por la Policía y que fueron relatadas y ratificadas en el acto del juicio por el agente instructor del atestado que compareció y añadió, además, que el acusado era ya conocido y aparecía reseñado con anterioridad por hechos de similares características y mismo modus operandi.Este hecho no resulta discutido por la defensa en el escrito de recurso,

El objeto de debate se ciñe a considerar acreditado el hecho de que, tras abandonar el bar, el acusado se dirigió con el denunciante al quiosco de la ONCE regentado por éste y que el Sr. Valentín le entregara al Sr. Teodosio el importe de 500 euros.

La sentencia considera debidamente acreditado este hecho a partir de la declaración del denunciante que valora oportuna y detalladamente sentencia y que considera completamente creíble por cumplir los requisitos jurisprudenciales establecidos para sustentar una sentencia de condena en el exclusivo testimonio de la víctima. Justifica así la sentencia que la declaración del denunciante resulta persistente (salvedad hecha del dato accesorio de la cuantía concreta que entregó al acusado), avalada por datos objetivos de carácter periférico y ajena a cualquier móvil espurio dado que no consta que denunciante y acusado se conocieran con anterioridad. Y este Tribunal no encuentra argumento alguno para invalidar la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo desde la perspectiva que le otorgó la inmediación. Como sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de 17 de octubre de 2019 (ROJ: SAP M 13474/2019 - ECLI: ES:APM:2019:13474) 'Cuando la prueba tiene carácter personal,como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente'.

En el presente caso, las consideraciones contenidas en la sentencia sobre el valor otorgado al testimonio del perjudicado no se antojan contrarias a la lógica o a las normas de la experiencia. Es más, como sostiene el Magistrado a quo, dicho testimonio fue coherente y ajeno a exageraciones o dramatismos. Incluso el Sr. Valentín ofreció datos concretos que descartan algunos de los argumentos alegados por la parte recurrente. Efectivamente, alegado por la defensa del acusado que resulta inverosímil que el Sr. Valentín tuviera a primera hora de la mañana 500 euros en monedas, es lo cierto que D. Valentín manifestó en el acto del juicio que lo que entregó al acusado no fueron monedas, sino el importe de 600 (500 euros en realidad) en billetes de distinto valor. Y alegado por la defensa que resulta llamativo que el denunciante no acudiera inmediatamente a la farmacia a reclamar la devolución del dinero, el Sr. Valentín explicó que, al cabo de diez minutos, cuando recapacitó sobre lo ocurrido y se dio cuenta de que había sido posiblemente engañado, acudió al bar, lugar donde había encontrado al acusado y donde parecía que le conocían, para indagar al respecto. Cuando los allí presentes le confirmaron que no conocían de nada al Sr. Teodosio, el Sr. Valentín no necesitó más verificación sobre la estafa sufrida.

En definitiva, ha de entenderse suficientemente acreditada la realidad de la entrega del dinero, la no devolución del mismo y, por lo tanto, el perjuicio económico que constituye uno de los elementos del tipo de estafa.

CUARTO.-En otro orden de cosas, las alegaciones que realiza la parte recurrente sobre lo inverosímil del comportamiento del denunciante que califica de ' pintoresco'o de ' pueril', más que una cuestión de valoración de prueba, parecen poner en tela de juicio otro de los elementos del tipo de la mencionada infracción penal cual es el engaño bastante.

En la descripción del engaño que configura el delito de estafa la STS de 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4430 resalta dos aspectos consagrados por la jurisprudencia: ' En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor'.Como definen entre otras las SSTS de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, se considera como engaño ' bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es 'suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados'.Es cierto que numerosas sentencias ( SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril) han concluido que el engaño ha de ser bastante porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo del delito de estafa si el error que le ha llevado a realizar el acto de disposición ha sido fruto de un engaño burdo o insuficiente ' o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible' dando ineludiblemente importancia al principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño. Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este mismo sentido se pronuncia la STS 630/2009, de 19 de mayo, al decir que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'. Siguiendo con esta idea, la STS de 6 de febrero de 2020 ROJ: STS 272/2020 - ECLI:ES:TS:2020:272,destaca que ' no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria'.

Aplicando estas consideraciones al caso presente, estima este Tribunal, como hace el Magistrado a quo, que si bien la conducta del perjudicado puede considerarse de cierta credulidad, ingenuidad o confianza, también es cierto que el engaño llevado a cabo por el acusado no es burdo o insuficiente. Como el perjudicado explicó en el acto del juicio con humildad, el acusado entró en el bar, saludó a varias personas, le identificó a él mismo como 'el del quiosco de la ONCE', explicó que era el de la farmacia (a quien obviamente el denunciante no conocía), le mostró interés por los cupones de Navidad y del 1 de enero y dicha conducta, desarrollada en un ambiente cotidiano para el denunciante porque acudía al local a diario, le hizo creer que era una persona conocida para el resto y que, efectivamente, era el dueño o trabajador de la farmacia. Además, sostuvo el denunciante, el acusado le acompañó hasta el quiosco, le mostró interés en comprar una tira de cupones que le pidió le dejara apartada, le explicó que tenía que abrir la farmacia sin cambio, le pidió el dinero al denunciante y le indicó que volvería en breve con el dinero en billetes mayores. En definitiva, el acusado fingió con naturalidad encontrarse en un ambiente conocido en el bar lo que generó, en el perjudicado, confianza suficiente para creer en su relato y para realizar el acto de disposición en la firme y temporal convicción de que el acusado le devolvería el dinero. No en vano, esa capacidad de fingimiento caracteriza a los estafadores profesionales que, a menudo, son capaces de convertir en crédulos e ingenuos a hombres de inteligencia media.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse acreditado que en el caso presente concurrió un engaño bastante, atendidas las circunstancias del caso, capaz de generar en el denunciante un error, al creer que, tal y como le había dicho, el denunciado regresaría al quiosco a devolverle el dinero, que determinó el acto de disposición.

Cumplidos los requisitos del delito de estafa, procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Teodosio, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae,CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.