Sentencia Penal Nº 367/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 14/2020 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Sumario núm. 14/2020

Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sra. MONICA AGUILAR ROMO

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a Cuatro de Junio de dos mil veintiuno.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, contra el acusado Celso,mayor de edad, nacional de Ecuador, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, en prisión desde el 4 de julio de 2020, habiendo sido detenido policialmente el 2-07-2020, representado por el Procurador Oscar Bagan Catalán y defendido por el Letrado David Ferrer Rocha.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Y, en calidad de acusación particular la ejercida por Damaso, representado por la Procuradora Margarita Ribas Iglesias y defendido por el Letrado Miguel Alemany Verdaguer.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud del atestado instruido por los Mossos d'Esquadra, dando lugar a la incoación de procedimiento por sumario, instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas responsabilidad criminal, solicitando la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima, Damaso, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros por tiempo de 10 años, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal, en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal y al pago de las costas del proceso. Solicita la condena al pago de una indemnización al perjudicado en la cantidad de 1.835 euros por las lesiones causadas y 1.704 euros por secuelas. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 inciso segundo CP, procede acordar la SUSTITUCIÓN PARCIAL de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de 5 AÑOS y 4 MESES de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión con una prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.5 CP. En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89.2 último inciso CP.

La acusación particular calificó los hechos de igual forma, solicitando la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y la condena al pago de una indemnización al perjudicado en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones causadas, 3.000 euros por secuelas y 14.000 euros por daños morales.

La defensa del acusado solicitó su absolución.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 31-5-2021 con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el acta.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el trámite de calificación elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa dándose la última palabra al acusado

La defensa solicitó la libertad del acusado. Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular se opusieron a dicha petición por las razones que constan en la grabación del juicio. Se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Celso, de 23 años de edad, nacional de Ecuador y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 02:10 horas del día 2 de julio de 2020, hallándose en la PLAZA000 de Barcelona junto con Inocencio y otras personas, inició una acalorada discusión con otro grupo formado por Isidro, Íñigo y Damaso, que derivó en una pelea mutuamente aceptada entre los componentes de ambos grupos, con intercambio de golpes, momento en el que el acusado sacó un cuchillo que portaba y, con la intención de acabar con la vida de Damaso o, cuando menos, siendo consciente de tal posibilidad, se lo clavó en el abdomen.

Como consecuencia de esta acción, Damaso, de 38 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida de arma blanca en el flanco izquierdo de 4-5 cm; TC abdominal visualizándose herida penetrante y punzante en cavidad abdominal con dos focos de sangrado y hematoma en íntimo contacto con colon descendente que presenta sangrado y precisa sutura; y pancreatitis aguda leve que precisaron tratamiento médico quirúrgico. Dichas lesiones requirieron para su curación de 18 días impeditivos y 7 días de hospitalización, y provocaron secuelas consistentes en cicatrices en el abdomen, con un perjuicio estético ligero.

Las referidas lesiones, en el caso de no haber sido atendido con prontitud y un adecuado tratamiento quirúrgico, podían haber producido el fallecimiento de Damaso al constituir riesgo vital. El perjudicado reclama por los daños y perjuicios sufridos.

Al acusado Celso, en el curso de la pelea referida, se le ocasionaron dos laceraciones en el hombro derecho de 4 y 5 cm, hematoma en cuello derecho de 6 cm (no enfisema subcutáneo), laceración con sangre coagulada en 1/3 medio de la región tibial anterior izquierda, que precisaron una primera asistencia facultativa y resultó con la camisa rota.

SEGUNDO.-El acusado no tiene permiso de residencia en España, residiendo en este país desde el año 2013. Está casado y fruto del matrimonio nació en España su hijo en fecha NUM007-2015, y ha estado empadronado en un domicilio en DIRECCION002 desde el 1-7-2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

La defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio alegando que no había comparecido el testigo Inocencio. Por la Presidenta del Tribunal se informó que estaba programada su declaración a través de video conferencia (webex) al haber presentado un escrito el 26 de mayo, acompañando un certificado médico del Hospital Universitario Bellvitge, conforme al cual había sido operado recientemente de la rodilla, sin que fuera medicamente posible trasladarse (f. 207 y 208 del Rollo de Sala). La defensa mantuvo su petición de suspensión por no estar de acuerdo que no declarase presencialmente considerando vulnerado su derecho de defensa.

El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión recordando que legalmente está prevista la declaración de testigos y peritos por video conferencia siendo que el propio Real Decreto de declaración de alarma, por motivo de la pandemia Covid, la estableció como regla general. La acusación particular se adhirió.

El Tribunal tras deliberar acordó no suspender el juicio explicando oralmente que el art. 229 LOPJ y 731 bis la posibilidad legal de que los testigos y peritos puedan declarar de forma no presencial mediante videoconferencia siempre que la comunicación sea bidireccional y simultánea de imagen y sonido. La STS 331/2019, de 27 de junio, recordando otras anteriores, ha venido avalando el uso de la videoconferencia, equiparando jurídicamente las declaraciones presenciales con las virtuales, al garantizarse el principio de contradicción. No se quebranta por tanto el derecho de defensa. Informamos además a las partes que, caso de producirse problemas referidos a la conexión, a la imagen o al sonido, tras practicar todas las pruebas previstas en el día señalado, cabía siempre la opción legal de la suspensión y continuación del juicio dentro del plazo de treinta días.

No se formuló protesta contra la decisión del Tribunal. Finalmente el juicio se pudo celebrar el día señalado practicando todas las pruebas admitidas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos en primer lugar de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Consideramos probado que en la conducta del acusado existió, por dolo eventual,animus necandio intención de acabar con la vida de Damaso, intención de matar que constituye el elemento intencional distintivo del delito de homicidio.

Tal y como nos recuerda el reciente Auto de la Sala II del TS nº 180/2021 de 25 de febrero, al inadmitir a trámite un recurso de casación, para la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS 406/2015, de 13 de noviembre y 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

El dolo no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016, de 22 de septiembre ).

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, llegamos a la conclusión que se han acreditado los requisitos de un dolo homicida, por dolo eventual por representación del peligro concreto, por los siguientes datos objetivos: 1º El instrumento utilizado por el acusado, un cuchillo punzante con un filo de 10 cm, que es un instrumento objetivamente apto e idóneo para ocasionar la muerte del agredido; 2º.- La zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión, el abdomen, donde se ubican órganos del cuerpo humano que potencialmente suponen un riesgo vital, 3º) mecanismo del ataque al tratarse de una herida punzante y con profundidad perforante que podrían haber producido un resultado fatal; 4º) el acusado huyó del lugar desentendiéndose del daño causado.

Aunque la defensa en su escrito de conclusiones definitivas no solicitó la eximente completa o incompleta de 'legítima defensa', aludió a la misma en su informe por lo que procedemos a su examen. No concurre la eximente completa ni incompleta de legítima defensa del art. 20.4.Como tiene declarada la jurisprudencia constante y pacífica de la Sala II del TS precisa los siguientes requisitos según sentencias, entre otras, la nº 325/2015, de 27 de mayo .

1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona

La finalidad de la legítima defensa, reside en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida o integridad física. Pues bien, no concurren dichos requisitos en la actuación del acusado, por cuanto aunque existió una 'pelea' entre dos grupos de personas, tal y como hemos definido en hechos probados, dicha pelea fue mutuamente aceptada, según la prueba que se valorará en el siguiente fundamento. Aunque en el curso de dicha pelea se le ocasionaron al acusado las lesiones de menor entidad a las que nos referimos en el hecho probado segundo que requirieron una primera asistencia, y la camisa que portaba quedó rota, no existe el requisito de la 'necesidad racional' del medio empleado, por cuanto súbitamente sacó un cuchillo y lo clavó en el abdomen del perjudicado Damaso, poniendo en peligro su vida, de no haber sido inmediatamente asistido por una ambulancia y operado quirúrgicamente.Ninguna de las personas que participaron en la pelea utilizó, ni eran portadores de ninguna arma ni de ningún instrumento peligroso.

TERCERO.-Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es penalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, y periciales practicadas en el juicio, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

III.1 Acerca de los hechos

En primer lugar hemos valorado la declaración del acusado que afirmó que estaba en la PLAZA000 el día referido en los hechos probados, negando ser el autor de la agresión ni portar ningún cuchillo, tras la pelea que tuvo con un grupo de tres personas. De esta forma manifestó en relación al encuentro que tuvo con dichas personas a las que no conocía con anterioridad ' Me acerqué a dos chicas porque quería marihuana y quería papel de liar para hacer un porro. Vinieron un grupo y empezaron a insultar a las chicas, interviniendo yo para que no siguieran con los insultos. Les dijeron perras. Me empezaron a agredir entre todos. Uno con camisa blanca, al que conozco del barrio empezó a separar. Yo me quedé aturdido. Me quise levantar. Me siguieron pegando. Salí corriendo porque temí por mi vida. Paso una patrulla. Como no tengo la documentación en regla, tiré la marihuana cuando vino la policía. Si que vestía una camiseta de color rojo. No llevaba el cuchillo. No le clave el cuchillo a nadie. Entre tres personas podrían matarme. No lancé el cuchillo al suelo. Yo estaba mareado por los golpes. El chico del perro -que iba con la camisa blanca- podría ser que fuera Inocencio. No me enteré del navajazo ni del abdomen sangrante.

A preguntas de la acusación particular manifestó que uno me cogió por detrás y me agarró. Y Inocencio el de los perros me ayudó. No tenía sangre. Debió ser de mi boca. Normalmente no voy con cuchillo. No conozco a Damaso.A preguntas de la defensa se le exhibió el f. 57 y sgs donde fue fotografiado por la policía de los ME con su consentimiento manifestando que estas lesiones no las tenía antes de hablar con las chicas. Me las produjeron los tres chicos y me rompieron la camisa. Me dieron una patada en la rodilla y en la cara y me salió sangre. Las heridas en las piernas me caí al suelo porque dos de ellos me agarraron y me tiraron y salí corriendo.Se reconoce en el folio 60. Afirmó que el que le ayudó levaba dos perros atados con la correa.

Respecto a la pelea previa a la agresión con cuchillo hay dos versiones contradictorias -la del perjudicado Damaso y sus dos amigos- y la del acusado y la del testigo Inocencio -conocidos del barrio por hacer deporte-. Del conjunto de todas las declaraciones testificales hemos concluido que se enzarzaron los dos grupos -de dos y tres personas respectivamente-, iniciándose una pelea mutuamente aceptada entre ellos, en el curso de la cual el acusado sacó el cuchillo y lo clavó en el abdomen de Damaso huyendo del lugar, siendo detenido por dos Agentes de la Guardia Urbana que se encontraban patrullando en la zona, los cuales fueron advertidos por los amigos del perjudicado que señalaron al acusado que corría, siendo detenido a pocos metros del lugar, tras haber tirado 'algo' al suelo, que resultó ser el cuchillo con el que se materializó la agresión. El detenido portaba una camisa roja, color al que aludieron todos los testigos. Los agentes de la GU de otra patrulla encontraron a la víctima tumbada en el suelo sangrando, siendo atendido inmediatamente por la ambulancia.

Dicho juicio de inferencia, lo realizamos teniendo en cuenta las siguientes pruebas:

El perjudicado Damaso, con pasaporte de Colombia, declaró que se encontraban en la PLAZA000 con unos amigos - Isidro y Íñigo-, comiendo un pollo y que vinieron unos 'perritos' seguramente por el olor,razón por la que se dirigieron al otro grupo que había en la plaza, en el que había dos chicas y una de ellas les dijo que era catalana pero con raíces colombianas. Y como consecuencia de dirigirse a las chicas vino un joven -vestido con camisa roja (que resultó ser el acusado)- que le dijo a él ' No te metas aquí porque te va a ir mal'y otro que llevaba la camisa blanca se enzarzó con uno de sus amigos y él intervine para separarlos, momento que el chico que tenía la camisa roja le agrede con un cuchillo al lado izquierdo del abdomen. Vino la patrulla Guardia Urbana y me taponaron la herida y vino la ambulancia. El de la camiseta roja es quien me acuchilla no sé si llevaba la camisa rota. Quien me dio un puñetazo era otro. El de la camisa blanca es el que llevaba los perros. En ningún momento los había visto. Yo no le pegué a quien me agredió. Si hubo una pelea entre el de la camisa blanca y Isidro.

A preguntas de su letrado negó haber sujetado ni haber dado patadas al acusado, sin que viera de dónde sacó el cuchillo, lo vio en su mano hacia el abdomen.A preguntas de la defensa manifestó que había dos chicas, cinco chicos. 7 personas. El acusado agrede a un compañero y yo voy a separar. Me tumba y yo lo digo no estoy peleando estoy separando y recibo la agresión. Me empuja caigo y la única lesión es la puñalada. No sé si tenía la camiseta rota. Cuando hablaba con ellas no sé si tenía sangre. Estaban a unos seis metros.

La declaración del perjudicado es coincidente con la de sus amigos Isidro -también de nacionalidad colombiana- y Íñigo -de nacionalidad venezolana-. El primero de ellos atribuyó al que portaba la camisa roja la acción de pegarle a él un puñetazo porque no le gustó que hablaran con las chicas y que Íñigo y Damaso intervinieron para separarlo. ' No caímos al suelo. Cuando vi Damaso ya estaba sangrando. Nosotros éramos tres. Íñigo no hizo nada. Se metió para separarme a mí. Llevaba camisa roja. Era el único. No sé si alguien le rompió la camisa. Damaso se acercó para separarnos y decir que no querían problemas. Llego la policía y la ambulancia. No llegue a ver el cuchillo.Al letrado de la acusación contestó que no sujetaron al de la camisa roja ni le patearon en el suelo. A la policía le hizo una descripción del chico de la camisa roja. A la defensa manifestó que no sabría definir la distancia entre los dos grupos si a un metro o metro y medio. Me pegó un puñetazo y tuve moratones en la mejilla derecha. No fui al médico. Si había un señor con la camisa blanca.

El tercero de los testigos Íñigo coincidió con el mismo relato que el anterior y la del perjudicado Damaso. Que la pelea se inició entre Isidro y el chico de la camisa roja. Damaso actuó para separarlos. Vi el cuchillo en manos del acusado.Tras exhibirle el folio 55 manifestó que no sabía si era el mismo pero si parecido. Aludió a la detención porque a media calle corriendo lo cogieron. No vi que lanzase el cuchillo, perosi vi como lo detuvieron y era el mismo que le había pegado el navajazo a Damaso. Justo venia una patrulla bajando. Nosotros les dijimos a la policía que era él. La ambulancia se lo llevó.A la acusación particular: nosotros no le pateamos en el suelo ni cayó al suelo. Lo vi con el cuchillo en la mano. Tuvieron un forcejeo pero no vi que le rompieran la camisa. El de la camisa blanca que llevaba los perros empujó a Damaso. A la defensa contesto que no vio si Isidro tenía o no un morado, porque solo estaba pendiente de la lesión de Damaso. No sé si llevaba la camiseta rota.Se le exhibe el folio 58 pudo haber sido pero yo no me fijé.Reiteró que el acusado saco el cuchillo. Respecto a lo que pasó previamente que ' Hubo una discusión un careo sin puños. Solo un forcejeo. Manotazos. Eran dos grupos'.

La versión del cuarto testigo Inocencio no es coincidente con la de los otros tres anteriores. Este testigo reconoció estar en la plaza con dos perritos y conocer a Celso del barrio de hacer deporte. A los otros solo conocerlos de vista y no saber cómo se llaman. Según sus manifestaciones 'Se pelearon y uno le agarro por la espalda. Y los otros dos estaban pegando a Celso. Yo cojo los perros y me voy. Como el acusado le pidió ayuda dijo que con una mano tenía perros y con la otra actuó para que se separasen. Yo les separé y me fui. No empujé. Metí la mano para separarlos. Al comienzo era uno contra uno. No le empujé. Dejan al niño (refiriéndose al acusado). El niño se va. Me fui y no vi más. Seguían peleando. No vi ningún cuchillo. Tampoco vi a una persona sangrando. A mí me detuvo la policía 3 o 4 calles más lejos. Me iba a mi casa. Estaba corriendo porque ellos decían que yo conocía al acusado. Yo estaba asustado.Negó haber tenido ninguna lesión.

A continuación se contradijo con las anteriores manifestaciones en las que había negado haber visto a ninguna persona lesionada porque se marchó antes de que sucediera nada para terminar reconociendo que los del otro grupo le retuvieron para que testificara quien había sido y que vio la ambulancia. A la defensa contestó que al acusado le estaban dando una paliza. Yo no cogí a la víctima para nada. Aparte de mí había más gente que le defendió. No pudo escuchar nada del porque se pelearon 'uno lo cogió por la espalda y el con las piernas levantadas. Yo no vi la agresión con intención de matar. No dijo ningunas palabras de matar'.

En el caso de testimonios contradictorios la doctrina constitucional y dela Sala II del Tribunal Supremo, han establecido que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiéndonos a nosotros dicha valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

La declaración del acusado, avalada parcialmente por el testigo Inocencio, de que recibió una paliza de los otros tres, que lo tiraron al suelo, lo patearon y lo agarraron, no se corresponde con la versión de los otros tres testigos, y además no se corrobora con las lesiones objetivadas en el parte médico del Cap DIRECCION000 del Institut Català de la Salut donde fue reconocido el mismo día de los hechos a las 2:45 (f. 42) las cuales se corresponden con la fotografía obrante en el folio 59 - laceraciones en el hombro derecho- y en la pierna izquierda (f. 60). Efectivamente la camisa que portaba de color rojo estaba rota (f. 57 y 58) como refirió el acusado. De ambos extremos concluimos que hubo una pelea, fruto de la cual el acusado sufrió rotura en su camisa y laceraciones menores en hombro y pierna que precisaron una primera asistencia facultativa. No hay rastro ni prueba alguna de la existencia de lesiones menos graves o graves compatibles con una 'paliza'.

No coincide lo que dicen unos y otros de cómo empezó la trifulca. Sin embargo, evidenciamos que los dos grupos se enzarzaron en una pelea mutua, en la que ninguno de sus componentes utilizó ninguna arma, ni se causaron lesiones de entidad, hasta que el acusado sacó el cuchillo y se lo clavó en el abdomen de Damaso.

III.2Respecto a la autoría del acusado y ocupación del cuchillo.

El acusado fue detenido por los Agentes de la Guardia Urbana nº NUM001 y nº NUM002, los cuales coinciden en su declaración testifical que iban con coche logotipado y desde la PLAZA000 un grupo de gente les llama señalando al acusado que está corriendo y que sin perderlo de vista, el primero de los agentes ve como tira 'algo' en el suelo. Lo reducen al momento mientras los agentes de otra patrulla estaban radiando la existencia de una persona herida por un apuñalamiento. Una vez reducido en el suelo el mismo agente que le ve tirar algo ocupa en el suelo un cuchillo -habiendo transcurrido un minuto-, mientras la otra agente se queda con el detenido. Una vez exhibido el folio 55 el primer agente manifestó que fue este 'uno de Ikea. Tengo en casa único igual'. Que era la única persona que corría Era el único que corría a las 3 de la madrugada.

Al serle exhibido el f. 57 a 60 al primer agente manifiesta que es la persona que detuvo y lanzo el cuchillo. Es esta persona sin duda.Vino la ambulancia. El acusado estaba alterado. No colaboró y quería irse. El cuchillo tenía manchas de sangre. La camiseta estaba rota pero no recuerdo que tuviera sangre.La segundo testigo -la agente NUM002- añadió que fueron 5 o 6 personas las que gritaban señalando al señor que huía

El acusado iba vestido con camiseta roja. A ella se refieren todos los testigos y cuando es detenido por los agentes policiales antes referidos, inmediatamente después de suceder la agresión, portaba camiseta roja, tal y como demuestran además las fotografías realizadas en comisaría (f. 57 y 58).

Dichas pruebas testificales no quedan desvirtuadas por el informe policial documentado obrante en los folios 181 a 183, al que se refirió la defensa en el trámite de informe, relativo al estudio lofoscópico negativo simplificado realizado por la Unitat Territorial de Policía científica sobre el cuchillo, conforme al cual no se ha revelado fotograma apto para su estudio y que se realiza un frotis del mango y de la hoja del cuchillo a efectos de estudio de ADN , para realizar un informe completo previa solicitud expresa a tal efecto, que no llegó a solicitarse. Y, ello por cuanto dicha prueba no excluye la evidencia y contundencia del resto de pruebas practicadas: un agente de la Guardia Urbana ve como tira algo mientras está corriendo y al minuto recoge y ocupa el cuchillo de cocina al que tantas veces nos hemos referido. La ocupación es inmediata al hecho. Y, el cuchillo coincide con el mecanismo lesional -objeto punzante-. Por todo ello no nos ofrece ninguna duda de que es el instrumento que utilizó el acusado para agredir a Damaso. Y, ello porque tanto el perjudicado como el testigo aludieron también a que vieron el cuchillo en manos del acusado y fue con el mismo como se hizo la puñalada

El reportaje fotográfico del cuchillo (f. 55) y el informe policial de la Unitat Territorial de Policía científica acreditan que la hoja del cuchillo era de diez centímetros, y no de siete cm como alegó la defensa.

Los testigos Agentes GU NUM003 y NUM004 pertenecientes a otra patrulla de la Guardia Urbana son los que se acercan a la plaza y al ver una persona sangrando y que la sangre le bajaba por las piernas, el primero se queda el con el herido y con su amigo y el segundo de los agentes se ocupa de la persona vestida con camiseta blanca, que al parecer había participado en la pelea previa según la víctima y se había marchado, dándole el alto varias veces, sin que se parara. Cuando lo detuvo, tratándose de Inocencio, dijo que había estado en la pelea pero que no tenía nada que ver con el cuchillo

El Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 -Instructor del atestado- afirmó ser quien hizo los reportajes fotográficos de los detenidos remitiendo el cuchillo al Gabinete de la Unitat de Policía científica con la correspondiente cadena de custodia.

El Agente de los ME con TIP NUM006, en calidad de Secretario del Atestado afirmó haber sido quien tomó declaración a la víctima en sede hospitalaria, haber realizado algunos informes fotográficos de las lesiones y explicó que la Guardia Urbana pasó a Sants a los detenidos por ser un delito de carácter grave. No puedo asegurar si el cuchillo tenía manchas y que laprueba lofoscopica del cuchillo es negativa.

III. 3 Respecto a las lesiones ocasionadas a Damaso y el 'riesgo vital'

Del informe del Hospital clínico donde fue ingresado el perjudicado el día de los hechos 2-7-2020 (f. 120-122) y del informe de alta de dicho hospital del día 9 de julio (f. 123-125) se acredita que fue tratado quirúrgicamente de 'herida en flanco izquierdo de 4-5 cm. El TC abdominal visualiza que se trata de una herida penetrante en flanco izquierdo que atraviesa todo el espesor subcutáneo y muscular hasta introducirse en cavidad abdominal. Hematoma en la musculatura de pared abdominal izquierda con 2 focos de sangrado activo en relación a la herida penetrante previamente descrita. A nivel intraabdominal, hematoma en íntimo contacto con colon descendente con foco de sangrado activo.El tipo de herida punzante y profundidad perforante(f. 123). En el apartado de conclusiones 'ingresa por herida con arma blanca. Perforación de colon más hemoperitoneo x arma blanca más pancreatitis aguda leve'

Consta asimismo como prueba documental el reportaje fotográfico de las lesiones del perjudicado (f. 126-128) una vez obtenida el alta hospitalaria y realizado por Unitat de los ME de PLAZA000- DIRECCION001 el día 9 de julio.

El mismo diagnóstico del HOSPITAL000 es emitido en el informe pericial de los médicos forenses (f. 72, 130 y 131): se trata de una herida con arma blanca grado activo, con riesgo para la vida de la persona y que requirió tratamiento médico quirúrgico consistente en limpieza del abdomen y sutura de todas las estructuras sangrantes, estableciendo como días de curación la de 18 días impeditivos de los cuales siete estuvo hospitalizado precisando tratamiento médico quirúrgico y con secuelas: cicatrices abdomen de perjuicio estético ligerootorgando a modo orientativo 2 puntos. Los peritos médico-forenses Teodulfo y Torcuato ratificaron en el juicio los informes emitidos de exploración y sanidad antes referidos y explicaron que tuvieron en cuenta los informes hospitalarios y que lo exploraron antes de hacer el informe de sanidad y que no les dijo nada de la necesidad tratamiento psicológico.

Respecto al riesgo vital fueron amplia y reiteradamente preguntados por la defensa que puso en cuestión que el intestino fuera un órgano vital. Ambos declararon que informaron que el 'riesgo fue vital' porque las heridas son graves y pusieron en peligro la vida de la persona por la dirección de la cuchillada.

Al ser preguntados por la defensa por la profundidad de la herida, el Dr. Teodulfo refirió que se trata de una herida de 4 o 5 cm que es profunda y penetrante, no de refilón porque fue capaz de traspasar el tejido adiposo y muscular, causando sangrado con hematoma en el colon: por tanto fue penetrante. La concreta profundidad solo la puede saber el cirujano y en el informe no se refleja la profundidad concreta, dado que los 4 o 5 cm es lo que se ve en la piel.Aunque reiteró que se trataba de una herida punzante que fue capaz de penetrar primero en el tejido adiposo, después en el muscular y detrás donde hay las vísceras -intestino y colon descendente-. Le penetró para dentro. El hecho de que no afectara a hígado o riñón no significa que no fuera de riesgo vital. Es penetrante. Perfora musculatura y afecta al colon descendente. Los intestinos son órganos vitales porque si se lo perforan se puede producir una peritonitis y te puedes morir. Había una hemorragia. Se había cortado una arteria y puede provocar un shock hipovolémico. Estaba en riesgo vital y por tanto afecta a un órgano vital.

El Dr. Torcuato ratificó todo lo dicho por su compañero. La lesión suponía riesgo vital. Una perforación intestinal puede producir peritonitis y acabar la vida de una persona. En medicina cualquier estructura de aparato circulatorio es vital. Cualquier zona del cuerpo si afecta a un vaso que produce hemorragia se considera vital. Se ha de hablar de lesiones vitales.

La contundencia de la prueba testifical directa y plural, corroborada con los partes e informes médicos y periciales aludidos, destruyen el principio de presunción de inocencia del acusado. El acusado es el autor de los hechos al haber sido detenido inmediatamente después de los mismos por agentes de la GU de Barcelona, tras ser identificado por varios testigos presenciales, como la persona que sacó el cuchillo y lo clavó en el abdomen de la víctima. Portaba la camisa roja a la que aluden todos los testigos. Se trata de un apuñalamiento y no un corte horizontal como alega la defensa. La entidad menor de las lesiones del acusado en modo alguno justifica una reacción de esta naturaleza, porque los demás ni iban armados ni le ocasionaron ninguna situación de riesgo viral para su persona. La pelea no fue de uno contra tres, sino de dos contra tres. Se han acreditado por tanto los requisitos del tipo penal del art. 238, en relación al art. 16 CP, por el que ha sido acusado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

El art. 62 del Código penal dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Tal y como se establece en la STS 466/2014, de 12 de junio, aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal.En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a enjuiciamiento. El hecho de dirigir el acusado el golpe con el cuchillo al abdomen de la víctima denota una gran peligrosidad, pues de no haber sido atendido de forma inmediata por una ambulancia se hubiera desangrado con riesgo vital para su persona. De ahí que debe rebajarse la pena un grado, pero dentro de tal franja, que la situamos entre los 5 y los 10 años de prisión, no existe fundamento para su exasperación penológica, al no concurrir circunstancias agravantes, situándonos en la mitad inferior,fijándola en seis años de prisión. No le imponemos la mínima al no concurrir ninguna atenuante, tratándose además de una acción inesperada para la víctima, que no tuvo tiempo de reaccionar al ser un ataque súbito e inesperado, lo que constituye un mayor grado de antijuricidad, que merece un reproche penal superior a la pena mínima de cinco años de prisión. Ni él ni sus amigos portaban armas. El ataque mediante un cuchillo al abdomen fue una acción que no se justifica por la pelea previa mutuamente aceptada entre los dos grupos personas a las que hemos aludido, causando con su acción daños físicos y daños morales al perjudicado.

De conformidad con lo establecido en el art. 57 en relación al art. 48.3 del CP, se acuerda la prohibición de que el acusado se aproxime a Damaso, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquel pudiera encontrarse a una distancia no inferior a mil metros así como de comunicarse o relacionarse con él por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena de prisión y por un tiempo superior en cinco años a la impuesta.

El Ministerio Fiscal solicita que la pena de prisión de ocho años sea sustituida parcialmente por la EXPULSIÓN del territorio español, con un cumplimiento de cinco años y cuatro meses de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión con una prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.5 CP.

Consta en el folio 5 y 41 certificado de la Policía Nacional de la situación administrativa en España como irregular.

El acusado, se opuso a que la pena le sea sustituida, manifestando que lleva ocho años en España, que ha tenido permiso de residencia de cinco años, estando caducada y en trámite durante dos años desde que pidió la renovación. Me lo han denegado y no sé el motivo. No he recurrido porque estoy preso. En la construcción trabajo en negro y cobro unos 1.200 euros al mes. Quiero permanecer en España. Tengo dos hijos pequeños y mi mujer y mi madre. Estoy empadronado con la mujer e hijos.

En la pieza de situación consta como prueba documental el Libro de Familia que acredita que efectivamente está casado (f. 25 a 27) y tiene un hijo nacido el NUM007-2015, así como un certificado del Ayuntamiento de Barcelona conforme está empadronado desde el 1-7-2015 (f. 28). Consideramos por tanto acreditado que, aunque esté en situación de irregular al carecer de permiso de residencia, tiene arraigo familiar en España con esposa y un hijo, habiendo manifestado el acusado que ha nacido un segundo hijo. En consecuencia no procede la sustitución de una parte de la pena por expulsión de conformidad con el art. 89.4 CP 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

SEXTO.-Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil. En los hechos probados constan las repercusiones de la lesión en el terreno del número de días que precisó el perjudicado para su sanación y las secuelas definitivas. Y, en el fundamento de derecho tercero hemos valorado las pruebas documentales y periciales. Los días de curación y estabilización ascienden a 18 días impeditivos y 7 días de hospitalización y las cicatrices en el abdomen suponen un perjuicio estético ligero que valoramos en 2 puntos.

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre de reforma para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contiene un Baremo que puede aplicarse para situaciones que quedan extramuros de la circulación de vehículos, con un cierto incremento por el plus de daño moral que se produce en los delitos de carácter doloso. En este sentido la STS de 20 de febrero de 2006 ya expresó que ' tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas' y la STS de 12 de abril de 2012 vuelve sobre ello al proclamar que 'inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes'.

Aplicamos los puntos y las indemnizaciones del Baremo vigente a partir de 1-1-2020 aprobado por la Resolución de 30-3-2020:

a) La cantidad por los días impeditivos -18 días- es de 54,30 euros diarios, es decir un total de 977 euros

b) La cantidad por los días de hospitalización -7 días- es de 78,31 euros diarios, es decir, la suma es de 548 euros.

c) Respecto a la secuela, el Baremo medico contenido en la Tablan 2.A.1 de la ley citada otorga de 1 a 6 puntos, siendo un perjuicio estético ligero, al que le otorgamos 2 puntos, que para una persona de 38 años de edad, supone la suma de 1704 euros

Respecto al 'daño moral',el art. 110 del Código Penal señala que la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

La STS núm. 702/2013 de la Sala II del TS, para la apreciación del daño moral determina que no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas

Respecto a la cuantía por daños morales, que la acusación particular solicita en la suma de 14.000 euros, se ha de tener en cuenta que no se ha acreditado la existencia de una secuela por daños psicológicos a los que aludió la defensa del perjudicado. Ninguna prueba documental, psicológica o pericial se ha aportado. Y, los médicos forenses cuando fueron preguntados negaron que este tipo de lesión derive en secuelas psicológicas, dado que su curación es rápida una vez se produce la intervención quirúrgica. Sin embargo, no podemos ignorar que se ha producido un quebranto en su vida personal y, aunque no como secuela, si se produjo un daño psicológico al tratarse de un hecho especialmente traumático al haber estado en riesgo su vida. La cantidad que se señala en el Baremo por daños morales asciende entre 1.566 a 15.662 euros. Atendidas las circunstancias señalamos la suma de 3.000 euros.

Las cuatro sumas parciales ascienden a 6.229 euros, cantidad a la que añadimos un 20%, es decir, 1.246 euros al tratarse de lesiones dolosas. El total de la indemnización asciende a la suma de 7.475 euros, más el interés legal derivado del art. 576LEC.

SEPTIMO.-Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber propuesto diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Celso como penalmente responsable en concepto de autor de un delito HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA,sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓNy a la pena accesoria de prohibición de aproximación a Damaso, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquel pudiera encontrarse a una distancia no inferior a mil metros así como de comunicarse o relacionarse con él por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena de prisión y por un tiempo superior en cinco años a la impuesta. Y, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

NO HA LUGAR A LA SUSTITUCION PARCIAL DE LA PENA DE PRISION POR EXPULSION.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Celso a que abone a Damaso la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO euros (7.475 €).

Se decreta el comiso del cuchillo ocupado.

Se difiere a resolución aparte la resolución de la petición de libertad provisional solicitada por su defensa.

Para el cumplimiento de la pena abónese al acusado todo el tiempo que esté privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.