Sentencia Penal Nº 367/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 93/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20110005358

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 93/2021

Asunto: 1392/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 46/2014

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: C

Contra: Bartolomé

Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO

Abogado:. JOSE LUIS PEREZ PRIETO

Ac.Part.: Elisa, Cecilio, Elisa, Esmeralda, Eufrasia Y Felicidad ( HERED. Edmundo ), Graciela y Cecilio

Procurador: MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON

Abogado: FELIX ALFONSO GALLO LOPEZ y SAMUEL BURON FERNANDEZ

S E N T E N C I A N º 367/2021

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

En Jerez de la Frontera a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2021 y aclarada por autos posteriores. El procedimiento se ha seguido contra don Bartolomé, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1963 en Jerez de la Frontera, hijo de Ricardo y de Alicia, con domicilio en Madrid. Son apelantes:

- Don Bartolomé, representado por la procuradora señora Gomá Carballo y asistido por el letrado don José Luis Pérez Prieto.

- El MINISTERIO FISCAL, que se ha adherido al recurso de apelación.

Son apelados:

- Doña Felicidad, doña Esmeralda, doña Eufrasia, (como sucesoras de don Edmundo y de doña Loreto), doña Elisa y don Cecilio, (como sucesores de doña Loreto) y doña Graciela. Todos ellos han ejercido la acusación particular, con la representación de la procuradora señora López Torrejón y la asistencia del letrado don Francisco Martínez Hervás.

-Don Baltasar y doña Luisa, (como sucesores de don Edmundo), que han ejercido la acción civil con la representación del procurador señor Palomino Rodríguez y la asistencia del letrado señor Morán Pina.

-La aseguradora 'ARCH INSURANCE COMPANY, LTD', representada por el procurador señor Marín Benítez y asistida por la letrada doña Teresa Repullo Conde.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, con las aclaraciones realizadas mediante autos posteriores, condenó a don Bartolomé a las siguientes penas:

- Una multa de 2 meses y 7 días con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Una inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante 3 meses y 7 días.

- El abono a los perjudicados de las siguientes cantidades:

* 218.775'89 euros por daños y perjuicios sufridos por pérdida de oportunidad procesal.

* 53.760'65 euros como consecuencia de los perjuicios sufridos por la inacción del acusado frente a la actuación de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

* 30.000 euros por daño moral.

La sentencia indicó que esas cantidades deben ser incrementadas con los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y con los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

La sentencia también condenó al acusado al pago de las costas.

Esa condena se impuso por considerar a don Bartolomé autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 párrafo 2º del código penal, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados, a la que se llegó por la conformidad de las partes: 'ÚNICO.- Se considera probado, y así se declara, que el acusado Bartolomé con dni NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada pero en todo caso desde el año 2004, venía prestando sus servicios jurídicos de forma habitual, en la tutela de sus derechos, y en su condición de amigo y de abogado colegiado en el Ilmo. Colegio de Abogados de Jerez, asegurado en ARCH INSURANCE COMPANY LTD, a la familia Loreto.

Dicha familia poseía una finca en c/ DIRECCION000, donde se ejecutaron unas obras, éstas sufrieron unos daños instalándose un andamio estabilizador en la fachada de la misma, siendo la familia Loreto requerida por GMU de Jerez para que procedieran el atirantamiento de la fachada por no ser seguro retirar el referido andamio.

En fecha 2006, la GMU de Jerez acuerda la ejecución de la obra de atirantamiento a costa de la familia Loreto, quienes acuden al acusado para que, una vez más, les asesore, asumiendo el acusado en su condición de abogado dicho asunto.

Pese a ello, el acusado, a sabiendas y con el consiguiente perjuicio para la familia Loreto, deja de interponer los correspondientes recursos y acciones en el ejercicio del derecho de alegaciones y defensa de la familia mediante las resoluciones debidamente notificadas al acusado en calidad de representante legal de la familia dictadas por la GMU, en concreto las resoluciones de fecha 8/07/05 por la que son requeridos para que procedan al atirantamiento de la fachada, la posterior de 16/05/06, por la que se les comunica la ejecución subsidiaria a la orden previa de 8/07/05 y a girar liquidación de presupuesto en concepto de la referida ejecución, y la de 10/07/06, en la que se acuerda adoptar la ejecución subsidiaria de la orden de ejecución dictada por la GMU de 8/07/05 a costa de la familia Loreto.

Como consecuencia, y ante la inactividad de la familia Loreto, fueron apremiados por Jereyssa por importe de 50.091,82 euros. Ante dicha ejecución de apremio el acusado, de nuevo les aconseja no pagar. Pese a ello, la familia Loreto decide atender dicho apremio, abonando por el devengo finalmente la cantidad de 53.760,65 euros.

El acusado, durante el año 2004 y en su calidad de representante legal de la familia Loreto en este asunto, mantuvo relaciones con la dirección técnica de la obra colindante a los fines de llegar a algún acuerdo sobre el abono de los daños, comunicándole a la familia de manera verbal que había interpuesto una demanda para exigir responsabilidad extracontractual.

Sin embargo y durante los 4 años siguientes y pese a la insistencia de la familia Loreto por tener alguna noticia al respecto, el acusado, en fecha 2009, y a sabiendas, comunica a la familia que los demandados se habían allanado e incluso se había dictado Sentencia de condena sin determinación de cuantía por lo que debían esperar a que se valorasen los perjuicios.

En fecha febrero de 2009, el acusado, efectúa un ingreso desde su propia cuenta en la entidad Barclays de Jerez, a favor de la familia por valor de 10.000 euros en concepto de gastos a nombre de los allanados.

El acusado, a finales de 2009, y a sabiendas de su falsedad, comunica a la familia que dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de la valoración, ha interpuesto una queja ante el CGPJ por dilaciones contra el Juzgado.

Finalmente la propia perjudicada doña. Loreto se persona en Jereyssa a los fines de interesar un aplazamiento del embargo ante la supuesta Sentencia a su favor, siéndole denegado dicho aplazamiento ante la inexistencia de la misma.

Los perjudicados interponen en fecha 11 de febrero 2011 ante el juzgado de lo civil reclamación de cantidad por responsabilidad contractual celebrándose el acto de conciliación el 29 de marzo sin avenencia.

Los perjudicados reclaman en concepto de indemnización 53.760,65 euros por los recargos abonados a la GMU, 218.775,89 euros por los daños causados por reparación de la vivienda y 30.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO.- Los pronunciamientos penales de la referida sentencia se dictaron tras haber alcanzado una conformidad las partes y por ello se declaró su firmeza. El juicio continuó únicamente en relación a la posible responsabilidad civil. El condenado ha recurrido en apelación y ha solicitado:

1º.- La modificación del relato de hechos probados para incluir en ellos que el señor Bartolomé pasó a la situación de 'no ejerciente' el 4 de octubre de 2004.

2º.- La revocación de la condena al abono de indemnización y la absolución de todas las pretensiones de responsabilidad civil. Subsidiariamente, que las indemnizaciones se limiten:

-A 1.644'08 euros, o, subsidiariamente, a 16.780'79 euros por pérdida de oportunidad procesal.

- A 2.107'47 euros por la inacción del acusado frente a la Gerencia Municipal de Urbanismo.

- A 5.000 euros por el daño moral.

3º.- La declaración de responsabilidad civil de la aseguradora 'Arch Insurance Company, Ltd'.

4º.- La revocación de la condena al abono de intereses legales desde la reclamación judicial y, subsidiariamente, que la condena se reduzca al abono del interés legal desde la presentación del escrito de acusación particular.

5º- La revocación de la condena en costas y que se acuerde la exclusión del abono de las costas de la acusación particular y de los actores civiles respecto al acusado.

El recurso de apelación argumenta que los hechos probados de la sentencia recurrida no incluyen un dato que sería indiscutido y que consiste en que el señor Bartolomé habría pasado a ser 'no ejerciente' el 4 de octubre de 2004. El recurso expone las razones por los que considera que ese dato habría quedado acreditado. Y señala que ese dato es relevante a efectos de la condena por responsabilidad civil.El recurso sostiene también que en los hechos probados habría otro error en la indicación de que el señor Bartolomé habría dicho a los querellantes en el año 2004 que había interpuesto demanda para exigir responsabilidad civil, cuando sostiene el recurso que ese hecho habría ocurrido en el año 2005.

Con carácter subsidiario, el recurso plantea su discrepancia con la cuantificación de la indemnización y expone con detalle los motivos en que basa esa discrepancia.

A continuación, el condenado solicita en su recurso de apelación que se condene al abono de la responsabilidad civil a la aseguradora que ha sido absuelta. Argumenta para ello que en los hechos probados se indica que el acusado estaba 'asegurado en Arch Insurance Company Ltd'. El recurso sostiene que la póliza cubre la responsabilidad civil por la actividad profesional como letrado del señor Bartolomé hasta octubre de 2004.

Seguidamente, el recurso indica que, en caso de que se mantenga alguna condena al pago de indemnización, no procedería el pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y expone los argumentos en que basa esa pretensión. Subsidiariamente, el recurso plantea que los intereses legales deberían devengarse desde la fecha de presentación del escrito de acusación de la acusación particular.

Finalmente, el recurso pide la exclusión de las costas correspondientes a la intervención de la acusación particular y del actor civil, en base a la renuncia manifestada por dichas partes en el momento de la conformidad.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se ha adherido en parte al recurso de apelación del acusado y ha pedido que se condene a la compañía aseguradora al pago de la responsabilidad civil. Esa petición la basa en la existencia de una cláusula de cobertura retroactiva en el contrato de seguro, (folio 569 de las actuaciones), por la que estaría cubiertos hechos sucedidos con anterioridad a la suscripción del contrato de seguro, que se produjo el 1 de julio de 2006. Argumenta el Ministerio Fiscal que habría un claro nexo causal entre la actuación del acusado en el año 2004 y el perjuicio económico generado y manifestado en años posteriores. El Ministerio Fiscal afirma que el acusado estaba dado de alta como ejerciente en el Colegio de Abogados de Jerez en el momento en que asumió la realización de gestiones al respecto y que por aplicación de la cláusula de retroactividad sería de aplicación el seguro suscrito, independientemente de que el señor Bartolomé se diese de baja en su condición de ejerciente en octubre de 2004.

QUINTO.- La aseguradora 'Arch Insurance Company, Ltd' se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas a la parte apelante. La alegación principal de la aseguradora es que todas los contratos suscritos por dicha aseguradora con el Colegio de Abogados de Jerez son de fecha posterior al 1 de julio de 2006 y que en esa fecha hacía casi dos años del cese del señor Bartolomé como abogado ejerciente en el Colegio de Jerez. La aseguradora mantiene que el contrato no cubre actuaciones de quienes no fueran colegiados ejercientes en el momento en que entró en vigor la póliza, lo cual excluiría al señor Bartolomé que dejó ser ejerciente en octubre de 2004. La aseguradora también se opuso al recurso adhesivo formulado por el Ministerio Fiscal, con argumentos a los que nos remitimos.

SEXTO.- La acusación particular se ha opuesto al recurso de apelación y ha pedido su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia. La acusación particular indica que no puso en duda que el señor Bartolomé pasase a la situación de 'no ejerciente' a partir del 4 de octubre de 2004, pero argumenta que ello no puede modificar la condena al abono de las responsabilidad civil impuesta. La acusación particular indica que el acusado reconoció expresamente en juicio los hechos por los que ha sido condenado y debe estar a ese reconocimiento. Esta parte afirma que el engaño del señor Bartolomé se habría mantenido hasta el 18 de febrero de 2010, fecha en la que entregó una carta reconociendo lo sucedido, por lo que la condena se habría producido por una conducta continuada en el tiempo que habría sido la causante del perjuicio indemnizable. En cuanto a la cuantificación de la indemnización, la acusación particular subraya que los presupuestos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida fueron solicitados por indicación del señor Bartolomé, que los pidió para sustentar la demanda que dijo que iba a formular. Añade el recurso que la testigo señora Serafina habría confirmado la existencia del presupuesto por 170.000 euros, que el testigo señor Carlos habría confirmado los presupuestos y que no se discutió que fue la obra colindante la que motivó los daños sufridos por el inmueble de los querellantes. Por ello considera esta parte apelada que lo único discutible sería el importe de la indemnización por dichos daños. En cuanto a la cantidad abonada a la Gerencia Municipal de Urbanismo, alega la acusación particular que la actuación del señor Bartolomé habría impedido que se pudiera ejercer alguna acción para el recobro de lo abonado. Esta parte apelada expone también los motivos por los que considera que debe mantenerse la indemnización concedida por daños morales.

En relación a la petición del acusado de que se condene a la aseguradora al pago de la responsabilidad civil, se indica en el escrito de la acusación particular: 'Con relación a este motivo del recurso, esta parte no tiene nada que oponer al mismo, al considerar correctas las manifestaciones del recurrente, por coherencia en cuanto a lo pretendido en la instancia y por cuanto así lo ha venido considerando desde un inicio y jurídicamente resultan acertadas sus aseveraciones, sin perjuicio de someternos a la mejor consideración de la Sala.'

Respeto a los intereses, la acusación particular niega que sean de aplicación los argumentos relativos a una supuesta iliquidez y mantiene la corrección de la condena impuesta.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se formó el correspondiente rollo de apelación penal y se turnó la ponencia. Tras la correspondiente deliberación, se ha redactado la presente resolución.

Hechos

ÚNICO.- Se mantiene la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se dictó por conformidad en cuanto a la condena penal y que continuó únicamente a efectos de la posible responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión de modificación de los hechos declarados probados.

El condenado pide en su recurso de apelación que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se añada la mención a que él pasó a la situación de 'no ejerciente' el 4 de octubre de 2004. El apelante argumenta que ese dato sería relevante a efectos de la condena de responsabilidad civil, pues sostiene que los hechos por los que se reclama esa responsabilidad civil serían posteriores al 4 de octubre de 2004. Como la condena penal se ha producido por un delito de deslealtad profesional cometido por abogado, el apelante alega que a partir del 4 de octubre de 2004 no pudo cometer ese delito y solicita que se deje sin efecto la condena al pago de la responsabilidad civil. También se dice en el recurso que en los hechos probados de la sentencia recurrida se habría producido un error al afirmar que el acusado, como representante legal de la familia Loreto habría mantenido relaciones con la dirección técnica de la obra colindante durante el año 2004, pues sostiene el apelante que esa actividad se habría producido durante el año 2005.

Pero no es posible acceder a esas peticiones de modificación de los hechos probados de la sentencia, pues esos hechos probados son consecuencia de la conformidad manifestada por las partes. El artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que la conformidad se realiza 'a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes'. A ello se une que la sentencia fue declarada firme en cuanto a sus pronunciamientos penales, anticipados oralmente y resultado de la conformidad expresada por las partes. Todo ello de acuerdo con lo indicado en el artículo 787.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 'Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia', por lo que no puede pretenderse su modificación mediante un recurso. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2013, (ROJ: STS 922/2013), se refirió a una pretensión similar y dijo: ' El motivo carece de fundamento. El recurrente se conformó con la calificación acusatoria del Ministerio Público, aceptando los hechos en los que se fundamentaba, por lo que no cabe invocar la presunción constitucional de inocencia: los hechos están probados por conformidad de las partes. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de las cuantías en que se valore el perjuicio ocasionado, y se continúe el juicio sobre este extremo, pero sin que ello le autorice a sostener un relato fáctico diferenciado, en cuanto a la naturaleza del hecho delictivo objeto de condena'.Es indudable que los datos que el apelante pretende añadir afectarían al hecho delictivo sobre el que mostró su conformidad en juicio y por ello no puede solicitar su modificación, lo cual lleva al rechazo de esta primera petición del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la alegación de falta de nexo causal entre la conducta del condenado y los perjuicios por los que se concede indemnización.

En el recurso de apelación se argumenta que únicamente podría declararse la responsabilidad civil del señor Bartolomé por hechos anteriores al 4 de octubre de 2004, pues a partir de esa fecha había dejado de ser abogado ejerciente y por lo tanto no podría haber cometido el delito por el que ha sido condenado penalmente y tampoco podría existir responsabilidad civil derivada de ese delito. Pero esa pretensión no puede ser acogida pues hay que estar a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en la que no es posible realizar el añadido que pretende la parte apelante sobre la condición de abogado ejerciente o no ejerciente del señor Bartolomé, por las razones indicadas ya en el apartado anterior.

Por lo tanto, en cuanto a la existencia del nexo causal, hemos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, en los que se indica que el señor Bartolomé asumió la defensa de los intereses de los propietarios del inmueble situado en la DIRECCION000 número NUM002 de Jerez de la Frontera pero luego se limitó a aparentar que estaba llevando a cabo una serie de actuaciones para conseguir la reparación de los desperfectos sufridos por ese edificio, sin que en realidad estuviese realizando ninguna actividad efectiva, al tiempo que mantenía engañados a sus mandantes, mientras el tiempo transcurría en contra de los intereses de éstos. El resultado fue que los mandantes perdieron la posibilidad de reclamar a los agentes edificadores de la obra colindante la indemnización de los daños provocados por la misma. La existencia del nexo causal entre la inactividad del señor Bartolomé y el resultado dañoso resulta evidente, pues la inactividad de los propietarios del inmueble fue provocada por el engaño del señor Bartolomé, que aparentaba que estaba ocupándose del asunto. Cuando el señor Bartolomé reconoció que no había impulsado ninguna reclamación, esa posibilidad de había frustrado por la inactividad y el tiempo transcurrido. La conclusión es que, contra lo que afirma el apelante, hubo nexo causal entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y el perjuicio por el que se ha concedido indemnización.

TERCERO.- Respecto a la indemnización de 218.775'89 euros por daños y perjuicios sufridos por pérdida de oportunidad procesal.

La sentencia penal se dictó en virtud de la conformidad de las partes y el juicio continuó únicamente a efectos de determinar si existía responsabilidad civil y su cuantía. El resultado de ese juicio ha sido la sentencia recurrida, que ha acogido íntegramente las solicitudes de indemnización que las acusaciones formularon respecto al señor Bartolomé, al que ha condenado al pago de 218.775'98 euros por 'daños y perjuicios sufridos por la pérdida de oportunidad procesal', al pago de 53.760'65 euros por 'perjuicios por la inacción del acusado frente a la actuación de la Gerencia Municipal de Urbanismo' y al pago de 30.000 euros por 'daño moral'.

El recurso se ocupa en primer lugar de la condena al pago de 218.775'98 euros por 'daños y perjuicios sufridos por la pérdida de oportunidad procesal'. En el recurso de apelación se plantea que la indemnización por la pérdida de oportunidades procesales no debe equipararse al importe que supuestamente se habría obtenido en caso de que se hubiese interpuesto una demanda y la misma hubiese sido estimada. Sostiene el apelante que, a los meros efectos dialécticos, el daño sería exclusivamente moral y argumenta que la formulación de una demanda podría haber dado lugar a una reparación 'in natura', que no sería susceptible de una condena patrimonial como la pedida. Además se dice en el recurso que el plazo para haber formulado la demanda habría terminado el 23 de marzo de 2005, un año después de que se apreciase la existencia de daños imputables a la obra colindante, y que el primer presupuesto de reparación que se presenta es de fecha posterior, 30 de marzo de 2005, por lo que la acción habría prescrito. Vamos a responder a esos argumentos en orden inverso al que acabamos de exponerlos:

En cuanto a la última alegación, no es posible acogerla porque lo que la parte apelante plantea es la posible prescripción de la acción para reclamar contra los propietarios del edificio colindante, que es distinta a la acción dirigida contra el señor Bartolomé. A efectos de la reclamación de responsabilidad contra el señor Bartolomé no es relevante el momento en que se manifestaron los daños, ni el transcurso de un año desde esa fecha, sino que lo relevante es el momento en que los perjudicados supieron que no era cierto que el señor Bartolomé hubiese conseguido una sentencia favorable a sus intereses, sino que todo era un engaño de varios años en los que el señor Bartolomé había aparentado que obtenía resultados en la defensa de sus intereses, cuando lo cierto es que no había tales resultados, con la consiguiente repercusión sobre sus posibilidades de reclamar una indemnización por los perjuicios derivados de la obra colindante.

En segundo lugar, tampoco es posible acoger la alegación de que la pérdida de oportunidad únicamente pueda dar lugar a un daño moral. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de octubre de 2019, (ROJ: STS 3329/2019), explicó que 'la sentencia de la Sala Primera de 22 de abril de 2013 , señala que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el Derecho a la tutela judicial efectiva tiene carácter instrumental. De esta manera, el daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene carácter patrimonial, como suele ocurrir en estos casos, pues tienen por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.' Los daños en el edificio de la DIRECCION000 número NUM002 tenían carácter patrimonial y la acción que los propietarios del inmueble podrían haber ejercitado también tenia ese carácter. Pues su reparación forzosamente tenía que tener un contenido económico, independientemente de que se tradujese en la realización de unas obras o en el abono de una indemnización. Por ello no estamos de acuerdo con la parte apelante cuando afirma que únicamente cabría una indemnización por el daño moral.

En tercer lugar, el recurso alega que, si se aceptase a efectos meramente dialécticos que el daño puede ser patrimonial, la sentencia recurrida no habría realizado el necesario cálculo prospectivo de buen éxito de la acción frustrada. Y el recurso añade que la condena al pago de 218.775'89 euros debería ser íntegramente revocada porque la parte demandante no habría probado ese perjuicio. El recurso señala que los presupuestos y facturas aportados fueron impugnados y en juicio no fueron ratificados por quien los realizó, ni se sometieron a contradicción, que el informe del arquitecto señor Severiano no es de valoración de daños, que no se ha aportado ninguna tasación de los daños, que el señor Severiano declaró en juicio como testigo y no como perito, así como que la la declaración de don Carlos, hijo de quien fue representante legal de 'Construcciones Carito s.l.' no tendría ningún valoro probatorio. Pero no estamos de acuerdo con esas alegaciones de la parte apelante. La existencia de desperfectos en la vivienda de la DIRECCION000 número NUM002, en Jerez de la Frontera, ha quedado acreditada en primer lugar por varios documentos aportados con la demanda: el acta notarial, las fotos del apuntalamiento, el informe del arquitecto señor Severiano, el informe de la G.M.U. y la comunicación de la arquitecta de la vivienda colindante. Es cierto que la mayor parte de esa prueba no contiene una valoración de los daños o del coste de su reparación, pero los presupuestos aportados con la demanda como documentos números 7 y 8 sí contienen una cuantificación del coste de reparación. La parte apelante alega que esos documentos fueron impugnados, pero lo fueron en una forma genérica que no proporcionó ningún elemento que desvirtuase lo indicado en los presupuestos. También es cierto que esos presupuestos no pudieron ser ratificados por su autor, fallecido antes del juicio, y que las declaraciones del hijo del autor del presupuesto únicamente confirmaron que su padre había realizado esos presupuestos, sin poder entrar en detalles de su contenido. Pero esas objeciones no son suficientes para que prescindamos de la única valoración con la que se cuenta respecto al coste de la reparación del daño producido. No obstante, sí nos parece atinada la alegación de la parte apelante cuando llama la atención sobre el hecho de que los dos presupuestos contienen las mismas partidas y únicamente se diferencian en las cantidades que se indican como coste de su realización. El primer presupuesto está fechado el 30 de marzo de 2005 y su importe es de 170.918'66 euros, mientras el segundo es de 16 de febrero de 2009 y se eleva hasta los 218.775'89 euros. La diferencia entre ambos presupuestos es, aproximadamente, del 28 %, sin que se explique en modo alguno la razón de ese incremento, que tampoco parece razonable achacar a un incremento de precios por transcurso de casi cuatro años entre ambos, pues no hay razones para pensar en que durante esos años el coste de la actividad constructiva se elevase a una media del 7% anual. Por ello vamos a acoger esta alegación de la parte apelante y vamos a tomar como importe para el cálculo de la indemnización el del primer presupuesto, del año 2005. También consideramos atinada la alegación de la parte apelante cuando indica que la indemnización por la pérdida de oportunidad exige la realización de un cálculo prospectivo del éxito de la actuación omitida. Como dijo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de octubre de 2015, (ROJ: STS 4290/2015), 'la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.'La valoración de la pérdida de oportunidad respecto a la reclamación del importe del presupuesto de reparación del inmueble de los querellantes nos parece que debe dar lugar a que la indemnización se reduzca a un 80 % del valor del primer presupuesto. Porque consideramos que la probabilidad de éxito de la reclamación realizada a los responsables de la obra colindante era alta. Nos basamos para ello en la documentación de la Gerencia de Urbanismo, en el informe del arquitecto señor Severiano y en el reconocimiento de los hechos implícito en la actuación de la directora de la obra colindante. Sin embargo, pensamos que también era probable que la reclamación no fuese estimada íntegramente, pues en el informe del arquitecto señor Severiano pone de manifiesto que el inmueble dañado se había construido a principios del siglo XX y esa antigüedad podría entenderse que fuese causante de parte del daño que se iba a reparar con las obras presupuestadas. No obstante, la prueba practicada nos lleva a considerar que la causa principal del deterioro fue la obra colindante, mientras que la influencia de la antigüedad del edificio la reducimos a una quinta parte, que corresponde a una influencia secundaria aunque no insignificante. Ello implica que la indemnización por este concepto la reduzcamos a 136.734'93 euros.

En el recurso de apelación se plantea que la indemnización, en todo caso, debería reducirse a 26.780'79 euros que serían la suma de 11.644'08 euros, otros 3.068 euros y otros 12.068'71 euros. El apelante pide que esas cantidades sustituyan a la totalidad de las indemnizaciones establecidas en el presupuesto. Concretamente en el recurso se alega:

- Los 11.644'08 euros se dice que corresponderían a la factura de reparación que obra al folio 202, por obras que considera el apelante que estarían integrados en el capítulo 2 del presupuesto.

- Los 3.068 euros afirma el recurso que corresponderían a la factura por reparación unida al folio 204 y que el apelante estima que correspondería al capítulo 4 del presupuesto.

Pero esas dos facturas se refieren a arreglos en la cubierta del edificio, así como de reparación y pintura de la fachada y balcones, que no son incompatibles con la realización de los trabajos presupuestados.

Además el apelante plantea que del presupuesto por importe de 170.918'66 euros deberían descontarse otras cantidades:

-12.008'98 euros del capítulo I, referido a consolidación, porque considera que las obras incluidas allí ya fueron realizadas como obras de refuerzo y atirantamiento ordenadas por la Gerencia Municipal de Urbanismo y abonadas por los querellantes. Pero no se ha probado en modo alguno que se trate de las mismas obras, ni que los trabajos realizados a instancias de la Gerencia Municipal de Urbanismo excluyeran la necesidad de estos otros trabajos.

- La totalidad del capítulo 3 del presupuesto porque el testigo don Carlos declaró en juicio que se hicieron trabajos en relación con balcones y fisuras de interiores. Dice el apelante que debieron aportarse las correspondientes facturas y que, al no haberse aportado, no corresponde abonar ninguna cantidad por ese concepto. No hay prueba tampoco de que esos supuestos trabajos se correspondan con los conceptos indicados en el presupuesto.

- La cantidad de 27.288'54 euros presupuestada para gastos generales y beneficio industrial, que afirma el apelante que no ha sido justificada. Pero esa cantidad corresponde a conceptos habituales en un presupuesto, calculados en un tanto por ciento del mismo, por lo que no hay motivo para excluirlo.

La conclusión a la que llegamos es que esta pretensión del apelante únicamente debe ser acogida de forma parcial, con una reducción de la indemnización a 136.734'93 euros (equivalente al 80 % del primer presupuesto de 170.918'66 euros)

CUARTO.- En relación a los 53.760'65 euros por 'perjuicios por la inacción del acusado frente a la actuación de la Gerencia Municipal'.

El recurso de apelación indica que no se habría acreditado que los querellantes sufriesen ningún daño o perjuicio como consecuencia de que el señor Bartolomé no interpusiera recursos y acciones en relación al expediente de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Y añade el recurso que la providencia de apremio de la Gerencia Municipal de Urbanismo es de mayo de 2009 y el justificante de pago de la correspondiente cantidad es de 2 de febrero de 2010, a lo que se une que el poder a favor del señor Bartolomé fue revocado el 9 de marzo de 2010. En base a ello sostiene el recurso que los propietarios del edificio de la DIRECCION000 NUM002 podrían haber accionado contra los agentes edificadores de la obra colindante en reclamación de los 53.760'65 euros hasta que hubiese transcurrido el plazo de 1 año desde el 2 de febrero de 2010. Pero los hechos probados de la sentencia recurrida, sobre los que el acusado mostró su conformidad, indican que al señor Bartolomé, en calidad de representante legal de la familia, se le notificó la resolución de 8 de julio de 2005 en la que se requería a los propietarios del inmueble para el atirantamiento de la fachada, así como las posteriores resoluciones de 16 de mayo de 2006 y 10 de julio de 2006, relativas a la ejecución subsidiaria con cargo a los propietarios del inmueble. Por otro lado, en el recurso de apelación se argumenta que la actuación de los propietarios de la vivienda debería haber consistido en 'asumir la orden de ejecución con independencia de la reserva del derecho de los mismos a repetir después, ejercitando la correspondiente acción por perjuicios frente a la colindante.' De hechos, así constaba incluso en la resolución en la que se decía que la orden de ejecución se dirige al propietario de la edificación, con independencia de que pueda accionar en el ámbito jurídico privado contra los agentes intervinientes en la edificación de la finca colindante, la de la DIRECCION000 número NUM003. Pero los propietarios del inmueble habían confiado en los conocimientos y la experiencia del señor Bartolomé, con quien tenían además un vínculo de confianza, y el señor Bartolomé no actuó como ahora afirma su defensa que debería haberlohecho. Con ello el señor Bartolomé perjudicó de forma manifiesta los intereses encomendados, tal y como ha admitido al haberse conformado con la condena como autor de un delito del artículo 467 del código penal. El perjuicio manifiesto se concretó en que la actuación del señor Bartolomé retraso la posible reclamación a los agentes edificadores del inmueble colindante, además de provocar un perjuicio directo consistente en el incremento en 12.017'47 euros de la cantidad a abonar a la Gerencia Municipal de Urbanismo, como consecuencia de los intereses y recargos generados. La parte apelante argumenta que no habría habido pérdida de oportunidad en relación a la posible reclamación a los agentes edificadores de la construcción colindante, pues en el año 2010 los perjudicados todavía podrían haber accionado tomando como fecha de inicio del cómputo de la prescripción el día 2 de febrero de 2010, fecha en que se abonó la liquidación a la Gerencia Municipal de Urbanismo. Pero, incluso si se admitiese esa posibilidad, quienes habían hecho el encargo al señor Bartolomé resultaron perjudicados al tener que enfrentarse a un elevado riesgo de que se apreciase la prescripción de la acción, ya que también podría argumentarse que el plazo de prescripción debía iniciarse desde la primera resolución, dictada en el año 2005. Por otro lado, en este caso no hay duda sobre la cuantificación del perjuicio que es el coste que los querellantes tuvieron que afrontar por la realización de las actuaciones de mantenimiento del edificio, sin que en ello influyera la antigüedad del edificio. Por ello respecto a esta cantidad vamos a mantener la indemnización establecida en la sentencia recurrida, que incluye ya los 12.017'47 por intereses y recargos.

Hay que tener en cuenta que consideramos que la indemnización no compensa por la pérdida de oportunidad derivada de una hipotética acción contra la Gerencia Municipal de Urbanismo, sino que se trata de compensar la pérdida de oportunidad por no haber reclamado a los agentes edificadores de la obra colindante el resarcimiento de los gastos derivados de la actuación de la Gerencia Municipal de Urbanismo para garantizar la seguridad de las edificaciones.

Por todo ello confirmamos la condena al pago de 53.760'65 euros.

QUINTO.- Sobre la indemnización de 30.000 euros por daño moral.

El apelante discrepa también de la condena al abono de 30.000 euros en concepto de daño moral pues considera que no se ha probado que se produjese un daño de ese tipo. Además alega el apelante que, en el hipotético caso de que existiera daño moral, su resarcimiento estaría incluido en la indemnización por la pérdida de oportunidades procesales por las que también fue condenado en la sentencia de primera instancia. En el recurso se argumenta que no se ha probado que doña Graciela tuviera que vender una finca para pagar la cantidad reclamada por la Gerencia Municipal de Urbanismo y que tampoco se ha probado que en el edificio del número NUM002 de la DIRECCION000 se haya mantenido el apuntalamiento durante más de 17 años. Es verdad que la sentencia recurrida se refiere a esos dos datos, pero no son los únicos a los que atiende pues en el fundamento jurídico quinto se indica también que la inacción del señor Bartolomé aparece como la 'causa última y eficiente' de los perjuicios y angustia sufrida por los querellantes.La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de octubre de 2015, (ROJ: STS 4290/2015), recordó que 'deben ser calificados como daños morales,..., aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.'Consta en la declaración de hechos probados que hasta el año 2011 el acusado mantuvo en el engaño a los propietarios de la vivienda, por lo que la situación que valora la sentencia recurrida se mantuvo, al menos, durante los años 2005 a 2010, incluidos ambos en su integridad. Pero, además, en la declaración de hechos probados de la sentencia de conformidad se menciona que el señor Bartolomé actuó en su condición de 'amigo' de la familia Loreto, se añade que el acusado comunicó 'a la familia de manera verbal que había interpuesto una demanda para exigir responsabilidad extracontractual' y que, al cabo de unos años, llegó a decirles que se había dictado sentencia favorable a sus intereses, que luego dijo que había 'interpuesto una queja ante el CGPJ por dilaciones' y que, finalmente, en febrero de 2011 los perjudicados realizaron una reclamación civil por responsabilidad contractual contra el señor Bartolomé, cuando descubrieron que no era cierto lo que les había estado diciendo. No se trató por tanto de una mera inactividad que perjudicase los intereses que se le habían confiado, sino que el acusado ha admitido expresamente que traicionó la confianza depositada en él, con engaños que llegaron hasta el punto de inventarse la existencia de una sentencia favorable a los señores Loreto. Consideramos por ello que sí está justificada la indemnización de 30.000 euros concedida en la sentencia recurrida por el daño moral.

SEXTO.- La pretensión de que se condene a la aseguradora al pago de la responsabilidad civil.

El condenado solicita en su recurso que se condene a la compañía aseguradora 'Arch Insurance Company Ltd' a abonar la indemnización. Pero el condenado no está legitimado para pedir en esta segunda instancia la condena de la aseguradora, que intervino en primera instancia como posible responsable civil y que se defendió de las pretensiones de las acusadoras y de los actores civiles. La sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia dictada el 17 de junio de 2020, (ROJ: SAP M 5639/2020), recordó que 'Es doctrina jurisprudencial consolidada (así, por ejemplo, sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 o de 27 de marzo de 2013 ) la que proclama que en un caso como el de autos, el responsable civil (codemandado) que ha sido condenado, ha de limitarse en la apelación a pedir su absolución o la minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto.'

No obstante, ese defecto de legitimación no tiene trascendencia en este caso porque el Ministerio Fiscal se ha adherido en parte al recurso del condenado y ha solicitado la condena de la aseguradora. De acuerdo con el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esa adhesión puede realizarse 'ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan.' Y, además, el Ministerio Fiscal está legitimado para pedir que se condene a la aseguradora a indemnizar a los perjudicados con independencia de la actuación procesal de esos perjudicados. Así lo indicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de abril de 2017, (ROJ: STS 1776/2017) en la que se dijo que 'la cuestión a debatir'era 'la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria'y se argumentó que 'el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que 'haya o no en el proceso acusador particular'. La única excepción prevista es la de que el 'ofendido renunciare expresamente a su derecho'. Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle.'

Por lo tanto, aunque el condenado no esté legitimado para pedir la condena de la aseguradora, el Ministerio Fiscal sí lo está. En relación a esa cuestión, la sentencia recurrida explica que la aseguradora mantuvo en todo momento que el seguro no cubría los hechos por los que se reclamaba la indemnización. En la grabación del juicio se puede comprobar que la letrada que intervino por la aseguradora expresó su conformidad con los hechos en que se basaba la condena penal, pero al mismo tiempo negó expresamente que existiese cobertura del seguro. En la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por conformidad aparece mencionada la aseguradora en la siguiente frase: 'El acusado Bartolomé...., venía prestando sus servicios jurídicos de forma habitual,..., y en su condición de amigo y de abogado colegiado en el Ilmo. Colegio de Abogados de Jerez, asegurado en 'Arch Insurance Company Ltd', a la familia Loreto.' Pero esa mención no permite concluir que la referida compañía hubiese concertado un seguro que cubresesela actuación por la que el señor Bartolomé ha sido condenado. Pues hay que tener en cuenta que el aseguramiento no afectaba a la tipificación del hecho como delito y que la aseguradora opuso expresamente la falta de cobertura, tanto en el momento de la conformidad como durante toda la tramitación del procedimiento. Por lo tanto la existencia o no de cobertura fue discutida en la continuación del juicio, que se celebró únicamente a efectos de los pronunciamientos civiles. Y la conclusión a la que llegó la sentencia recurrida fue la desestimación de la petición de condena por responsabilidad civil a la aseguradora. Para ello la sentencia recurrida tuvo en cuenta que cuando 'Arch Insurance Company Ltd' y el Colegio de Abogados de Jerez suscribieron el contrato de seguro de responsabilidad civil, el 1 de julio de 2006, don Bartolomé ya no era colegiado ejerciente. Por otro lado, en la sentencia recurrida se explica que el seguro pactado respondía de las reclamaciones planteadas durante la vigencia de la póliza, (era un seguro del tipo llamado 'claim made'). Además la sentencia recurrida señala que en la póliza vigente al tiempo de la reclamación, en el año 2010, se indicó que los asegurados eran 'los miembros ejercientes colegiados en el ejercicio de la profesión legalmente habilitados del Ilustre Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera'. Y la sentencia recurrida añade que en el contrato indicaba que también cubría a 'aquellos colegiados que causen baja en el ejercicio de la actividad durante el período del seguro', con la indicación de que el período de seguro era el comprendido entre la fecha de efecto y la fecha de vencimiento, siendo para cada asegurado la de su incorporación a la póliza. Sobre la base de esos datos, la sentencia recurrida destaca que el señor Bartolomé no era abogado ejerciente en el momento en que se produjo la reclamación. Y por ello, la póliza de responsabilidad civil contratada con Ilustre Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera no puede cubrir un siniestro en el que se reclama por hechos cometidos por quien no tenía la condición de asegurado, (abogado ejerciente), en ese momento. Frente a ese argumento, el Ministerio Fiscal alega que el señor Bartolomé asumió la obligación de ejercer unas funciones como abogado en favor de los hermanos Loreto en el año 2004, cuando el señor Bartolomé estaba dado de alta como ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera. Además, el Ministerio Fiscal añade que el contrato de seguros firmado por 'Arch Insurance Company Ltd' con el referido Colegio profesional tenía una cláusula retroactiva. Y, en base a todo ello, el Ministerio Fiscal sostiene que la aseguradora debería responder de la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el señor Bartolomé, sin que sea obstáculo para ello que dicho señor se hubiese dado de baja en su condición de ejerciente en el mes de octubre de 2004. Pero no podemos estar de acuerdo con esa argumentación del Ministerio Fiscal. Porque en los folios 548 y siguientes de las actuaciones consta el suplemento de renovación de la póliza para el período de seguro 2008-2010, con vigencia desde el 1 de julio de 2008 al 1 de julio de 2010. Como documento número 24 con la querellase aportó copia de la queja dirigida al Ilustre Decano del Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera en relación a la actuación del señor Bartolomé, recibida el 10 de junio de 2010. Y en el folio 562 consta el documento que recoge que 'La presente es una póliza en base a reclamaciones, por lo que sus coberturas se aplican únicamente a las reclamaciones que se presenten por vez primera contra el asegurado y se notifiquen al asegurador durante el período de seguro o en los sesenta días siguientes al vencimiento del seguro, respecto a errores o faltas profesionales cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza como durante el período de seguro. ' Y en la misma página se indica que asegurados son 'cada uno de los miembros ejercientes colegiados en el Colegio identificado en las Condiciones Particulares que, estando legalmente habilitados para ejercer la actividad profesional que figura descrita en las Condiciones Particulares...'. A lo que se añade 'Asimismo aquellos abogados colegiados que causen baja en el ejercicio de dicha actividad durante el período de seguro a consecuencia de su incapacidad profesional, retiro o cese, (siempre y cuando no sea como consecuencia de una sanción disciplinaria).'

A la vista de esos datos, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que, cuando se presentó la reclamación contra el señor Bartolomé, dicho señor no estaba en ninguna de las situaciones que permitirían considerarlo cubierto por el seguro contratado. Pues el señor Bartolomé no causó baja en su condición de abogado ejerciente durante el período de vigencia de la póliza, que no fue contratada hasta el año 2006, sino que lo había hecho con anterioridad, cuando ni siquiera existía un contrato de seguro entre el Colegio de Abogados de Jerez y la aseguradora demandada. Consideramos que no es posible extender la condición de asegurado a una persona que no era abogado ejerciente cuando se firmó la póliza y que había dejado de serlo dos años antes. Así resulta de las cláusulas contractuales transcritas anteriormente. Además, de documentación aportada no resulta que la intención de las partes al contratar fuese la de dar cobertura a las reclamaciones que se presentasen en lo sucesivo contra cualquier persona que en el pasado hubiese ejercido la abogacía formando parte del Colegio de Abogados de Jerez y que hubiese dejado de ser colegiado ejerciente. Un dato que nos inclina hacia esa conclusión es que precio del contrato se fijase en atención al número de colegiados ejercientes en el momento de la firma del contrato, sin que se mencionase el número de colegiados en años anteriores y que habían dejado el ejercicio, ni tampoco se atendiese al número de colegiados no ejercientes. Para que la cobertura alcanzase la extensión que pretende el Ministerio Fiscal sería necesario que se hubiese pactado expresamente la inclusión de los colegiados no ejercientes entre los asegurados, con indicación de que se cubría cualquier reclamación que pudiera dirigirse contra ellos por el ejercicio de la abogacía en períodos anteriores al cubierto porla póliza. Así resulta del artículo 1283 del código civil que señala que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. En base a todo ello, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando concluye que la aseguradora demandada no debe responder del abono de las indemnizaciones a cuyo pago ha sido condenado el señor Bartolomé. El razonamiento del Ministerio Fiscal sobre el efecto retroactivo del aseguramiento habría sido aplicable si el señor Bartolomé hubiese tenido la condición de asegurado cuando se presentó la reclamación. Pero al no poder ser considerado asegurado, no es posible hacer responsable a la aseguradora demandada.

SÉPTIMO.- Sobre la condena al abono de intereses.

En la sentencia recurrida se indicó que las cantidades a cuyo pago fue condenado el acusado deberán ser incrementadas con los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero en un auto de aclaración de la sentencia, fechado el 31 de agosto de 2021, se indicó que las cantidades objeto de condena devengarán el interés legal desde la reclamación judicial y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Ese pronunciamiento ha sido recurrido por el condenado que no está de acuerdo con la condena al abono del interés legal desde la reclamación judicial. El apelante señala que esa condena se ha impuesto sin ningún tipo de razonamiento y añade que, en su opinión, supondría una infracción del principio 'in illiquidis no fit mora', pues la condena al pago del interés legal no fue solicitada ni en la demanda de conciliación, ni en el escrito de querella. El apelante añade que la suma reclamada en el escrito de querella fue de 317.384'96 euros, notablemente superior a la concedida en la sentencia recurrida. También argumenta la parte apelante que la sentencia recurrida no habría realizadoel necesario juicio de razonabilidad sobre la oposición para decidir sobre la procedencia del abono de intereses y que la acusación no habría solicitado nunca la condena al abono de intereses de demora por lucro cesante ni habría invocado los artículos 1100, 1101 y 1108 del código civil.

Sobre estas cuestiones que plantea la parte apelante se ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de mayo de 2020, (ROJ: STS 1215/2020) y lo ha hecho de forma extensa y detallada. Cabe destacar en primer lugar que en dicha Sentencia se indica que 'La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil'.A ello se añade que 'Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.' Y también hay que tener en cuenta que 'Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan. En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum censans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.'

La Sentencia a la que venimos refiriéndonos, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 18 de mayo de 2020, (ROJ: STS 1215/2020), proporciona una respuesta directa a la objeción que hace el recurrente sobre la falta de liquidez de la indemnización, pues cita varias Sentencias de la Sala de lo Civil y recuerda que ' la Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo 'in illiquidis non fit mora', entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación'.Por lo tanto no puede acogerse la objeción de la parte apelante a la falta de liquidez de la cantidad objeto de condena, pues la indemnización resultó determinada ya desde la querella. En el folio 23 de las actuaciones se puede comprobar que se incluyó ya la reclamación de 53.760'65 euros por pagos a la Gerencia Municipal de Urbanismo, 218.775'89 euros por la reparación de la vivienda y 30.000 euros por daño moral. La indemnización finalmente concedida se basa en esas cantidades y la reducción que hemos realizado en una de ellas no es osbtáculo para que deba procederse al pago de los intereses, pues la cantidad sobre la que se calculan dichos intereses era debida ya en el momento en que se reclamó y su importe había sido delimitado. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha recordadotambién, en la Sentencia que acabamos de referir, que el código civil indica que 'en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1107)', mientras'el artículo 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora'. Además la citada Sentencia señala que 'los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civl se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil .'

OCTAVO.- Sobre la condena al pago de las costas generadas por la intervención del acusador particular y del actor civil.

El recurso de apelación del condenado señala que la sentencia recurrida recoge expresamente en sus antecedentes fácticos que tanto la acusación particular como los actores civiles indicaron expresamente en el momento de la conformidad que renunciaban a reclamarle al acusado el pago de las costas, aunque mantenían la petición frente a la aseguradora. En la grabación del juicio se puede comprobar que efectivamente esa renuncia se produjo y por ello debe ser estimada esta pretensión del recurso de apelación y debe excluirse de la condena en costas impuesta las generadas por la intervención de la acusación particular y del actor civil.

NOVENO.- Sobre las costas de la segunda instancia.

Vamos a declarar de oficio las costas de la segunda instancia, siguiendo el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, (ROJ: STS 3897/2016), que indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es transplantable automáticamente al procedimiento penal.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por don Bartolomérespecto a los pronunciamientos civiles de la sentencia dictada el 21 de julio de 2021.

Mantenemos por tanto los pronunciamientos penales de la sentencia dictada por conformidad, declarada firme, que condenó a don Bartoloméa una pena de 2 meses y 7 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y a una pena de inhabilitación para la profesión de abogado durante 3 meses y 1 día. Esa condena se le impuso por considerarlo autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 párrafo segundo del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal.

Revocamos en parte los pronunciamientos civiles, de forma que mantenemos la condena que impuso la sentencia recurrida a don Bartoloméal pago de indemnizaciones a los perjudicados, con la única modificación de que la cantidad de 218.775'89 euros la reducimos a 136.734'93 euros. Ello supone que el total de las indemnizaciones a cuyo abono es condenado don Bartolomé sea de 220.495'58 euros,de la que ya han sido percibidos 10.000 euros, según consta en los hechos probados.

Mantenemos la condena al abono de los intereses legales de dicha cantidad desde el 24 de junio de 2011, incrementados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia,

Revocamos también en parte la sentencia recurrida en su pronunciamiento relativo a las costas, pues mantenemos la condena en costas impuesta a don Bartolomépero excluimos de esa condena las costas generadas por la intervención de la acusación particular y por los actores civiles.

Contra esta sentencia no cabe recurso al referirse a un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo mandan y firman los Magistrados indicados en el encabezamiento, de lo que el señor Letrado de la Administración de Justicia da fe.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'