Sentencia Penal Nº 367/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 32/2019 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 32/19.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 711/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

D. NICOLAS GÓMEZ SANTOS

D.ª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ(Ponente)

SENTENCIA NUM. 367/2022

En Burgos, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por delito de apropiación indebida contra Patricio, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1950, hijo de Raimundo y de Santiaga, natural de Madrid y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en GLORIETA000, núm. NUM002 - NUM003, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, y contra Severiano, con D.N.I. núm. NUM004, nacido el NUM005 de 1941, hijo de Torcuato y de María Luisa, natural de Arauzo de Torre (Burgos) y vecino de Aranda de Duero (Burgos), con último domicilio conocido en AVENIDA000, núm. NUM006 - NUM007, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no ha sido privado en ningún momento, ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier García Espina, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular, Camila, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fierro López y asistida del Letrado D. Pablo Rodríguez Pérez; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.En Procedimiento Abreviado núm. 711/16 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranda de Duero (Burgos) están acusados Patricio y Severiano, y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala núm. 32/19, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, cometido en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 252, en relación con los artículos 249, 250.6 y 74, todos del Código Penal en su regulación por L.O. 10/95, dirigiendo acusación contra Patricio y Severiano como autores responsables en grado de tentativa y solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena, para cada uno de ambos, de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de cinco meses, con una cuota diaria de seis euros (6 €) con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas que de la multa resultasen impagadas), y costas procesales.

TERCERO.Por la acusación particular, en sus conclusiones definitivas introdujo en la conclusión primera un hecho octavo y un párrafo entre el hecho noveno y décimo, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, en relación con los artículos 249, 250.1, 4º y 6º y 74, todos del Código Penal vigente en el momento de los hechos, dirigiendo acusación contra Patricio y Severiano como autores responsables en grado de consumación y solicitando la imposición de la pena, para cada uno de ambos, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de ocho meses, con una cuota diaria de quince euros (15 €) y costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Como responsabilidad civil se solicita que se declare la nulidad de la sentencia 51/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018 dictada en procedimiento División Judicial de Herencia Juicio Verbal 230/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes relativa a formación de inventario de los bienes y obligaciones de D. Amadeo, y de cuantas resoluciones y/o negocios jurídicos que traigan causa del mismo, ya que habrá de adicionarse al activo del inventario de D. Amadeo, la cantidad apropiada indebidamente por los acusados.

Igualmente, se solicita que se indemnice a Camila en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia (teniendo en cuenta que le correspondería un porcentaje de la herencia que habrá de concretarse) en concepto de derechos hereditarios y perjuicios incluidos los daños morales, con aplicación del interés legal de conformidad al art. 576 de la LEC y 1108 del Código Civil.

A efectos de determinar los mismos se solicita que se tenga en cuenta el coste de oportunidad del valor de los bienes que le hubieran correspondido a Camila de no haberse cometido el ilícito penal.

En conclusiones definitivas que se aportaron por escrito se añade: 'para el caso de no estimar la nulidad de la sentencia 51/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018 del Juicio Verbal 230/2016 seguido ante el J.P.I nº 1 de Salas se solicita expresamente pronunciamiento de adicción (ex art. 1079 C.C.) dentro del activo de la herencia de las cantidades apropiadas indebidamente por los acusados al efecto de que se remita al J.P.I nº 1 de Salas para su constancia en dicho procedimiento.

En cuanto a la indemnización de los daños, se matizan las bases derivadas de la prueba practicada en plenario para que en la fase de ejecución de Sentencia se pueda fijar la indemnización atendiendo a operaciones aritméticas simples. Dicha indemnización de daños y perjuicios se calculará de la siguiente manera: importe de las cantidades indebidamente apropiadas y/o distraídas por los acusados, multiplicado por el porcentaje de herencia que le corresponda a Doña Camila, multiplicado por el tipo del interés legal del dinero entre la fecha de las disposiciones de los acusados y la fecha del dictado de la sentencia que recaiga en este pleito. Y la cantidad alcanzada deberá ser aumentada con los daños morales oportunos que se le han causado a Doña Camila.

CUARTO.Por la defensa de Patricio y Severiano se solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Hechos

Se considera probado y así expresamente se declara que Patricio y Severiano eran sobrinos de Evangelina y Amadeo, siendo Patricio sobrino por la rama de Evangelina y Amadeo por la rama de Amadeo.

Con fecha 21 de enero de 2006 falleció Evangelina.

Fallecida Evangelina, se instó por Patricio, en fecha 16 de mayo de 2006, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y León, la declaración de incapacidad de Amadeo, interponiendo la Fiscalía demanda de juicio verbal de incapacitación que dio lugar al procedimiento número 353/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero en el transcurso del cual fue nombrado defensor judicial Patricio por auto de tres de octubre de 2006, siendo finalmente nombrado tutor en Sentencia número 37/07 de 6 de marzo en la que se declara incapaz a Amadeo

Aprovechando dicha circunstancia, Patricio y Severiano, actuando de común acuerdo y con la intención de apoderarse de parte del patrimonio del incapaz, con fecha 26 de enero de 2007 abrieron en Caja Burgos una cuenta ahorro con número NUM008 (posteriormente con numeración NUM009 de CaixaBank) con 48.000 euros en la que ambos se pusieron como titulares pese a que el dinero no era de su propiedad.

Ese saldo de 48.000 euros con el que se abrió la cuenta ahorro procedía de la cancelación ese mismo día de la cuenta de ahorro plazo número NUM010 (posteriormente con NUM011 de CaixaBank) que fue abierta el 26 de septiembre de 2005 en Caja Burgos y cuyos fondos eran propiedad en exclusiva del matrimonio formado por Evangelina y Severiano, si bien Severiano también aparecía como cotitular de dicha cuenta desde el 26 de septiembre de 2005 y dicha circunstancia fue lo que posibilitó que éste y Patricio actuando de común acuerdo, pudieran abrir la nueva cuenta ahorro plazo y ponerla a su nombre.

Patricio, ya nombrado tutor de Amadeo, presentó el inventario inicial de bienes del incapaz mediante escrito de 16 de abril de 2007 omitiendo en el mismo de forma voluntaria con intención de ocultar su existencia la cuenta ahorro plazo NUM008 con los 48.0000 euros.

Sin embargo, en fecha 8 de enero de 2008, Patricio, en nombre y representación del incapaz Amadeo, instó Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato de Evangelina aceptando la herencia de Evangelina mediante Escritura Pública de dicha fecha (8 de enero de 2008) y en dicha escritura sí que aparecía la Cuenta de Caja Burgos NUM010, cuyos fondos se transfirieron para la constitución del plazo ahorro de 26 de enero de 2007.

Dichas operaciones se hicieron pese a que este matrimonio que carecía de hijos, realizó un testamento ológrafo fechado en Madrid el 19 de Febrero de 1.984, escrito por Amadeo en cuyo texto se recoge literalmente lo siguiente: 'Convenidos de las dos partes, osea el matrimonio Amadeo y Evangelina nos hemos convenido hacer un pacto lo del uno que sea para el otro, intereses y bienes. Lo del uno para el otro mientras vive el último de los dos; productos e intereses si hay. Deseamos este escrito tenga el mismo valor como si fuese ante Notario. Deseamos se le respete, lo acordamos con todo conocimiento tanto lo del uno como lo del otro, voluntarios los dos. Los familiares no se opondrán hasta que hayamos terminado los dos. Luego cada parte vaya a su parte, así lo esperamos, sigámonos queriéndonos todos e igual que con en fecha arriba indicada. Y para que conste lo firmamos en Madrid el día de la fecha. Constando las firmas de Amadeo y Evangelina'.

Posteriormente, con fecha 9 de marzo de 2009 los dos acusados Patricio y Severiano, puestos de común acuerdo, contrataron en el Banco BBVA un depósito con el número de cuenta NUM012 por importe de 24.000 euros en el que hacen constar como titulares del mismo a Amadeo, Patricio y Severiano. Dicha suma procedía de la cuenta número NUM013 también del BBVA de la que eran titulares Evangelina y Amadeo.

Para realizar dicha operación Patricio no pidió autorización judicial en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero. No obstante, una vez realizada, lo comunicó al Juzgado por escrito de fecha 27 de abril de 2009.

Amadeo falleció el 13 de octubre de 2010.

Una vez falleció Amadeo, con fecha 28 de marzo de 2011 el acusado Severiano procedió junto a un tercero a otorgar Escritura de Adjudicación y Partición de Herencia de los bienes derechos y obligaciones de Amadeo.

En dicha escritura no se consignó la existencia del plazo ahorro de 48.000 euros con numeración Caja Burgos NUM008 que abrieron Patricio y Severiano el 26 de enero de 2007 ni la existencia de un derecho de cobro del causante frente a Patricio y Severiano por dicho importe.

Igualmente, en dicha escritura con relación al depósito de la cuenta del BBVA NUM012 solo se recogió la cotitularidad del mismo por importe de 8000 euros.

Con fecha 28 de abril de 2015 se cancela la cuenta ahorro plazo número NUM008 y el capital de 48.000 euros fue transferido por la entidad bancaria a la cuenta número NUM014 de Caja Burgos a la que el plazo ahorro estaba vinculado y en el que se iban ingresando los intereses anuales devengados por el mismo. En ese momento en el que ya habían fallecido tanto Evangelina como Amadeo y ya se había partido la herencia de Amadeo en la escritura de 8 de enero de 2011 aparecen como titulares en la cuenta las siguientes personas:

- Arturo (NIF NUM015) como titular, relación contractual: Alta 04-07-2011.

- Amadeo (NIF NUM016) como titular, relación contractual: Alta 02-05-1960. Baja 25-03-2013). Ya hemos dicho que Amadeo falleció el 10 de octubre de 2010.

- Evangelina (FIF NUM016) como titular. Relación contractual: Alta 21-02-1962 (pese a que Evangelina falleció el 21 de enero de 2006).

- Ceferino (NIF NUM017) como titular. Relación contractual: Alta 04-07-2011.

- Severiano (NIF NUM004), como firma reconocida. Relacíon contractual: Alta 12-08-2005-Baja 17-12-2010, si bien fue dado de alta nuevamente el 04-07-2011.

- Patricio (NIF NUM000). Como firma reconocida. Relación contractual: Alta 23-08-2005. Baja: 17-12-2010.

Con fecha 31 de octubre de 2016 se realiza en esta cuenta un reintegro de 48.000 euros desconociéndose tanto el autor de dicho reintegro como el destino de este.

Con fecha 4 de abril de 2011 y por lo tanto con posterioridad a haberse aceptado la herencia de Amadeo, se canceló el depósito de 24.000 euros del BBVA que fueron ingresados en la cuenta nº NUM013.

Por Auto nº 10/15 dictado en fecha 19 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes (Burgos), en el expediente de Jurisdicción Voluntaria nº 280/12, a instancia de María Dolores (madre de Camila) se declaró justificada la identidad del testamento ológrafo otorgado por Amadeo con fecha 19 de febrero de 1984, acordando su protocolización con las diligencias practicadas en el archivo del Notario a que por reparto corresponda.

No se considera acreditado que las disposiciones en efectivo en las cuentas de las cantidades dispuestas por los dos acusados respecto a la cuenta de Caja Burgos núm. NUM014 por importe de -6 de marzo de 2007 de 600 euros; 26 de marzo de 2008, de 872 euros; 27 de octubre de 2009, de 2000 euros; 5 de mayo de 2010, de 530 euros; 18 de junio de 2010, de 350 euros; 16 de julio de 2010, de 300 euros; 21 de septiembre de 2010, de 1000 euros y respecto de la cuenta del BBVA núm. NUM013, de 22 de agosto de 2007, por 1000 euros; 27 de enero de 2009, por 2000 euros; 5 de mayo de 2010, de 2000 euros, no respondiesen a sufragar las necesidades de Amadeo, siendo Severiano la persona que se encargó de atender a Amadeo mientras estuvo en la Residencia Ciudad de Aranda, acudiendo a verle casi a diario, llevándole ropa y productos de aseo y acompañándole al médico siempre que era necesario.

Fundamentos

PRIMERO.El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la condena de Patricio y Severiano como autores de un delito continuado del artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos y por lo tanto con anterioridad a la reforma operada por LO 1/15, de 30 de marzo. El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del artículo 250.6 del Código Penal (6º revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) y la acusación particular además del 250.6º solicita la aplicación del nº 4 (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Como es sabido, en el ámbito de la apropiación indebida del art. 252 Código Penal, la jurisprudencia viene distinguiendo dos modalidades: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

La constante jurisprudencia señala que el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transformación realizada unilateralmente por el agente del título lícito, en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre esas cosas, rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó que le fueran voluntariamente entregadas. Junto a esa modalidad, que podríamos calificarla de clásica, del delito de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, se encuentra el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Son elementos constitutivos de este delito: a) recibimiento de dinero u otra cosa mueble por un título que obligue a entregarlos o devolverlos; b) una posterior apropiación o distracción de lo recibido o una negativa de haberlo recibido; c) un nexo culpabilístico consistente en el propósito de incorporar al propio patrimonio con ánimo de lucro lo recibido; y d) el consiguiente efecto de enriquecimiento del sujeto activo y el correlativo empobrecimiento del sujeto pasivo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 razona de la forma siguiente: 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida , pues la distracción requiere una vocación de permanencia,

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Así en la Sentencia de esta Sala de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 dijimos: Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19-12-74, 14-10-93, 9-5-94 y 28-4-2000, esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos haya apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19-12- 74, lo siguiente: 'En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable'.

Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012, 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Por su parte, la STS de 20 de mayo de 2020, ROJ STS 1166/2020 señala:

'... Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP Legislación citada CP art. 252 vigente a la fecha de los hechos (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-07-2013 (rec. 2342/2012)). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

En relación a los hechos objeto de juicio se ha probado la apropiación por los dos acusados de cantidades de dinero de titularidad ajena (de Amadeo) que se hallan en dos cuentas bancarias, una en Caja Burgos y otra en el BBVA.

Por un lado, los acusados se apropian de 48.000 euros de una cuenta de Caja Burgos de la que uno de ellos es formalmente cotitular ( Severiano) para poner ese dinero a nombre de ambos. A estos efectos es muy relevante recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014, la cual establece, con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 997/2009, de 9 de octubre, que es doctrina general que '... La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida. De la anterior doctrina del Tribunal Supremo se desprende que la disposición de fondos de una cuenta corriente de titularidad conjunta puede constituir el delito de apropiación indebida cuando se conoce de antemano la cantidad que corresponde a cada titular o bien, como sucede en nuestro caso, la persona que efectúa las disposiciones ( Severiano puesto de común acuerdo con Patricio) no son dueñas de la cantidad dispuesta en la medida en que no eran dueñas del dinero que contenía la cuenta bancaria, siendo que en la de Caja Burgos Severiano sólo era formalmente cotitular.

Por otro lado, cuando el acusado Patricio es nombrado tutor de su tío declarado y entra en la gestión de sus bienes, que eran lógicamente ajenos, concretamente por lo que respecta a este juicio en la administración de una cantidad de dinero, con una finalidad precisa, que era procurar el interés de la persona discapacitada, puesto de común acuerdo con el otro acusado no hizo tal cosa tal y como expondremos al valorar la prueba practicada en el acto de juicio.

SEGUNDO.Partiendo de la jurisprudencia relativa al delito de apropiación indebida tras apreciar, conjuntamente conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, la prueba practicada en el Juicio Oral consideramos que han quedado acreditados los hechos acaecidos en la forma descrita en el relato de hechos probados, considerando que la prueba ha sido bastante, y se ha generado en adecuadas condiciones de contradicción, defensa e inmediación, lo que ha determinado que la presunción de inocencia de los acusados haya quedado destruida, en los términos que se precisaran. Dicho cuadro probatorio se ha conformado por la declaración de los acusados y los testigos pero fundamentalmente por la abundante prueba documental obrante en la causa.

El objeto del delito de apropiación indebida que damos por probado recae sobre: a) La cantidad de 48.000 euros procedentes de la cancelación de la antigua cuenta de ahorro plazo de la extinta entidad Caja de Burgos nº NUM010 (posteriormente con numeración Caixabank nº NUM011) y b) la cantidad de 24.000 euros que desde la cuenta NUM013 del BBVA se utiliza para abrir un depósito en la misma cuenta bancaria con numeración NUM012 (aunque en este caso la apropiación sólo afectaría a 16.000 euros).

Plazo Ahorro de 48.000 euros.

Examinaremos la declaración de ambos acusados en relación con dicho plazo.

En el acto de juicio oral, Patricio declara que tanto Severiano como él son sobrinos de Evangelina y Amadeo, él por la parte de Evangelina y Severiano por la parte de Amadeo. En el procedimiento de modificación de la capacidad de Amadeo aceptó el cargo de defensor judicial el 13 de octubre de 2006 y luego aceptó el cargo de tutor; él le dijo a a la juez que era mejor que fuesen uno de cada rama (refiriéndose a un sobrino de la rama de Evangelina y otro de la rama de Amadeo) pero la juez dijo que no. El 27 de enero de 2007 abrió un plazo fijo en Caja Burgos con 48.000 euros. Severiano y él fueron al banco para poner el dinero de otra forma y que diera más líquido. Ese dinero estaba en otra cuenta (la 2804) de Evangelina, de Amadeo, no sabe si estaba Severiano pero él no estaba en esa cuenta. Que cerraron la cuenta donde estaba ese dinero, la NUM018 y abren otro plazo fijo. Que el dinero era de Evangelina y Amadeo, estaba Severiano porque sus tíos tenían costumbre de poner a un sobrino con el matrimonio en cada cuenta pero el dinero era del matrimonio. El heredero de Evangelina era Amadeo.

En relación al ahorro plazo que abrieron el 27 de enero de 2007 ( NUM008) querían poner de titulares a Amadeo, Severiano y a él pero el Director de la Caja les dijo que como Amadeo iba en silla de ruedas y tenía Alzheimer que mejor se pusieran los dos de titulares. Que no pidió autorización judicial para hacer esa operación.

Que en marzo de 2007 aceptó el cargo de tutor y en el inventario de los bienes de Amadeo no hizo constar la existencia de ese plazo porque se le olvidó. Que el patrimonio de Amadeo sería de 149.000 euros pero que se le olvidó ese plazo. Que el plazo se cancelaría en 2016 y que estuvo varios años a su nombre (de él y Severiano). Que en la escritura pública de adjudicación y partición de herencia de Amadeo del 2011 no sabe si se hizo constar la existencia de esos 48.000 euros. Que Epifanio hizo la documentación de todo y seguramente no apareció porque el plazo no estaba a nombre de Amadeo. Que no sabe si en la escritura se podría poner que los acusados debían esos 48.000 euros a la herencia de Amadeo. Que durante seis años tuvieron la disposición de ese plazo los dos (él y Severiano). Que cuando se cancela el plazo el dinero vuelve a la cuenta que termina con los números NUM014 que es la cuenta base. Que el plazo estaba vinculado a esa cuenta NUM014 y él nunca ha sido titular de esa cuenta, sólo de una del BBVA. Que desde siempre todo el mundo sabía de las operaciones que hacían en los bancos, que él se lo contaba a todos, les contaba cuentas a todo.

Insiste en que cuando fueron a Caja de Burgos les aconsejaron por razón de economía cambiar el plazo, y como Amadeo no podía estar por razones de movilidad y les dicen que tiene que firmar, tomaron la decisión de ponerlo a nombre de los dos; no les pareció raro, ya que había un sobrino de cada rama. Que se le olvidó informar tanto de ese plazo de 48.000 euros como de otro plazo de 12.000. Que el plazo NUM019 sí se incluye en la transmisión de Evangelina a Amadeo cree recordar que no figuran como 48.000 euros sino que al estar a nombre de tres personas el gestor incluye solo a dos a Evangelina y Amadeo, cree que por eso sólo hay 32.000 euros.

Que al juzgado informó de la transmisión de la herencia de Evangelina a Amadeo y se hizo constar el plazo de la cuenta NUM019 porque la transmisión de herencia se realiza el día del fallecimiento de Evangelina y en ese momento el plazo vigente era 48.000 euros a nombre de tres personas. Que tras la partición informó al Juzgado.

Por su parte, Severiano declara que sabía que Patricio era el tutor de Amadeo. Que es cierto que hicieron los dos un plazo. El dinero estaba en una cuenta en la que estaban sus tíos Amadeo, Evangelina y él pero el dinero era de sus tíos. Que en el plazo que hicieron en enero de 2007 no pusieron a su tío 'porque estaba inútil' y no le podían sacar de la residencia en la que estaba; les aconsejaron hacerlo así en el bando. Que ese dinero de 48.000 euros procede de un plazo anterior que estaba en otro plazo en una cuenta terminada en NUM019 y en éste estaba él de titular al igual que Patricio estaba en las cuentas que sus tíos tenían en el BBVA y su prima Camila en las que sus tíos tenían en Caja Madrid. Que al acabarse el plazo de la cuenta NUM019 se hizo el nuevo plazo en Caja Burgos para ganar más dinero, trataban de beneficiar a su tío. Que el director del banco les dijo 'poneos uno de cada parte' (refiriéndose a un sobrino de cada rama, de la de Evangelina y la de Amadeo). Que cuando murió Amadeo llevaron al gestor toda la documentación para elaborar la escritura de 2011 y no sabe por qué no se le llevó lo de los 48.000 euros.

Es decir, tanto Patricio como Severiano vienen a sostener que el plazo ahorro de 48.000 euros de Caja Burgos y como veremos más adelante el depósito del BBVA de 24.000 euros los constituyeron con la finalidad de obtener más rentabilidad para su tío, y que aunque ellos se pusieron como titulares de ambos productos no pretendían apropiarse de dichas cantidades.

La prueba testifical y documental practicada en el acto de juicio oral no corrobora lo declarado por los acusados sino todo lo contrario, acredita la comisión del delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación.

Atendiendo a la prueba documental consta acreditado que con fecha 26 de enero de 2007 los dos acusados Patricio y Severiano abren en Caja Burgos una cuenta de Ahorro a Plazo con número NUM008 (posteriormente cuenta NUM009 de CaixaBank) figurando en dicha cuenta como titulares los dos acusados ( certificación de CaixaBank de fecha 22 de mayo de 2017 obrante al folio 386).

Dicha cuenta fue abierta con un ingreso de 48.000 euros procedente de la cancelación de la antigua cuenta de ahorro de la extinta entidad de Caja Burgos nº NUM010 con la actual numeración CaixaBank nº NUM011 que fue cancelada ese mismo día y en la cual figuraban como titulares Amadeo, Evangelina y Severiano, con fecha de alta los tres titulares de 26 de septiembre de 2005, es decir el alta de Severiano en la cuenta se produce pocos meses antes del fallecimiento de Evangelina.

Pese a aparecer como titular de dicha cuenta Severiano por éste se reconoce en el acto de juicio que él no era el propietario del dinero existente la misma sino que eran sus tíos.

Consta igualmente que los intereses devengados del Ahorro Plazo de Caja Burgos NUM008 (posteriormente NUM009 de Caixabank) eran abonados en la cuenta NUM014 de Caja Burgos, tal y como se indica en el certificado de CaixaBank de fecha 11 de julio de 2018 (folio 731 de las actuaciones), siendo esta la cuenta vinculada al plazo.

Evangelina falleció el 21 de enero de 2006 y con fecha 3 de octubre de 2006 se nombra defensor judicial de Amadeo al acusado Patricio en del expediente de jurisdicción voluntaria de defensor judicial nº 354/2016 quien finalmente fue nombrado tutor en la sentencia nº 37/2007 de fecha 6 de marzo de 2007 en la que se declara incapaz a Amadeo.

Es decir, la cuenta de Ahorro Plazo se constituye con 48.000 euros propiedad de una persona fallecida ( Evangelina) y otra persona inmersa en un procedimiento de Incapacitación iniciado en junio de 2006 y finalizado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero de fecha 6 de marzo de 2007.

Por lo tanto, la apertura del Ahorro Plazo fue una decisión tomada de común acuerdo por ambos acusados al margen de los titulares del dinero quienes además se ponen como titulares de la cuenta de Ahorro Plazo tal y como se señala en la certificación de CaixaBank a la que nos hemos referido, operación que pudieron realizar gracias a que Severiano fue dado de alta como titular en la cuenta de la que procedía dicha suma, titularidad formal ya que él no era propietario del dinero.

Como hemos dicho, los acusados han justificado el hecho de poner la cuenta a su nombre por recomendación o consejo del director de la Oficina Bancaria de Caja Burgos. Sin embargo, tal afirmación no ha sido corroborada por el testigo.

En efecto, declara como testigo Balbino quien el día 26 de enero de 2007 era director de la Oficina de Caja de Burgos de Aranda de Duero y que conoce a los acusados porque eran clientes y manifiesta que sabe que Amadeo tenía 'una incapacidad o algo así'. Que los empleados de banca asesoran sobre productos financieros pero no sobre a quien se debe poner de titulares en una cuenta. A lo sumo explican por ejemplo que si son tres titulares tienen que firmar los tres; en aquella fecha recuerda que se hacía un papel, se necesitarían las tres firmas pero si han ido dos personas a la entidad bancaria pueden firmar los dos que estaban presentes y el tercero pasar posteriormente o alguien que le represente. Declara que si se tiene conocimiento de que un titular de la cuenta esta fallecido se bloquea en la cuenta la parte que le corresponde. Que es posible que los titulares de un fondo sean distintos de los de la cuenta base. Que la baja de un titular fallecido se hace cuando finaliza la testamentaría. Que todo plazo fijo va vinculado a una cuenta; los intereses suelen ir a esa cuenta vinculada y el principal cuando se cancela también. Que el plazo fijo no tiene alteraciones de saldo. Que el titular de un plazo fijo actualmente no pude disponer del dinero pero hace 17 años tiene dudas de si se podía o no.

En definitiva, el director de la sucursal de Caja Burgos de Aranda de Duero no aconsejó a los acusados poner el plazo a su nombre, y además, de su declaración queda acreditado que los acusados no se le comunicaron que Evangelina había fallecido en el año 2006 ya que en caso de haberlo sabido el banco habría bloqueado en la cuenta la parte proporcional que correspondía a Evangelina.

Otro indicio a tener en cuenta es que con fecha 16 de abril de 2007 el acusado Patricio al presentar ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero el inventario inicial de los bienes del incapaz, Amadeo, omitió la cuenta de Ahorro Plazo nº NUM008 tal y como consta en el testimonio de la pieza de incapacidad 353/2006 del Juzgado de Primera Instancia de Aranda de Duero. El acusado Patricio ha tratado de justificar la ausencia del plazo de dicho inventario como un simple olvido, manifestando que también se olvidó de otro plazo de 12.000 euros. Sin embargo, resulta poco creíble a la Sala tal manifestación tanto por el elevado importe del plazo (se trata de 48.000 euros) como por la fecha en que el inventario se realiza, tan solo tres meses después de la apertura del mismo.

Igualmente, por prueba documental queda acreditado que con fecha 8 de enero de 2008 Patricio en nombre y representación de Amadeo instó Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestado de Evangelina, aceptando la herencia mediante Escritura Pública de dicha fecha y en dicha escritura sí aparece la cuenta de Caja Burgos NUM010, cuenta cuyos fondos ya hemos visto que se transfirieron a la cuenta Ahorro Plazo el día 26 de enero de 2007 fecha en que se canceló la anterior pero que sin embargo no se menciona en el inventario de bienes del incapaz (folio 30 y siguientes).

Otro indicio que acredita la comisión del delito es el hecho de que en la Escritura de Adjudicación y Partición de Herencia de los Bienes de Amadeo de fecha 28 de marzo de 2011 y que consta en el expediente en los folios 43 a 160,no se hace ninguna mención a la cuenta Ahorro Plazo a la que nos estamos refiriendo.

Cuando se interrogó a Patricio sobre dicha omisión declara que él no sabe que es lo que se hizo constar en dicha escritura, que fue Epifanio el que hizo toda la documentación y que seguramente no aparecieron porque la cuenta del ahorro a plazo no estaba a nombre de Amadeo. Nuevamente vemos que se oculta la existencia de este plazo de 48.000 euros que había salido del patrimonio del incapaz por la actuación de los acusados.

Cierto es que Patricio no es heredero de Amadeo y por ello podría desconocer lo que se hizo constar en la escritura pero nuevamente esta manifestación no puede sostenerse a la luz de lo declarado por el testigo Epifanio gestor que tramitó la documentación de la manifestación adjudicación y partición de herencia de Amadeo.

Dicho testigo manifiesta que tramitó la herencia de Amadeo. Que se lo pidieron los acusados, Severiano y Patricio; que él puso en conocimiento del notario todos los bienes de los que él tenía conocimiento. Que él aportó todos los saldos de las cuentas bancarias que a él le habían aportado Patricio y Severiano. Que en la escritura de 2011 solo intervinieron los parientes de Amadeo pero que Patricio conocía todo.

Es decir, nuevamente vemos que son los dos acusados lo que de común acuerdo omiten la existencia del plazo de 48.000 euros constituido a su nombre y que fue ocultado en el inventario de bienes del incapaz.

Se nos viene a decir por el letrado de la defensa que los 48.000 euros vuelven al patrimonio del incapaz ya que al finalizar el plazo vuelven de la cuenta de ahorro a plazo a la cuenta a la que dicho producto estaba vinculada y en la que de hecho se estaban ingresando los intereses.

Veamos lo que acredita la prueba documental al respecto.

El plazo fijo a que nos estamos refiriendo se cancela con fecha 25 de abril de 2015 y cancelada la cuenta los 48.000 euros se transfiere a la cuenta a la que estaba vinculada dicho plazo, cuenta de la entidad Caja Burgos NUM014 (posteriormente cuenta de CaixaBank NUM020 tal y como se acredita con la certificación de CaixaBank de fecha 22 de mayo de 2018 (folios 727 y 728).

Pese a los intentos de la defensa lo que se observa es que en dicha fecha (25 de abril de 2015) la cuenta no regresa al patrimonio de Amadeo, ya que el escrito de CaixaBank de fecha 22 de mayo de 2018 señala que la cuenta de Caja Burgos NUM014 y actual CaixaBank NUM020 figura abierta a favor de las siguientes personas:

- Arturo (NIF NUM015) como titular, relación contractual: Alta 04-07-2011.

- Amadeo (NIF NUM016) como titular, relación contractual: Alta 02-05-1960. Baja 25-03-2013). Ya hemos dicho que Amadeo falleció el 10 de octubre de 2010.

- Evangelina (FIF NUM016) como titular. Relación contractual: Alta 21-02-1962). Vemos que el certificado remitido por el banco con fecha 22 de mayo de 2018 sigue manteniendo a Evangelina como titular pese a que esta falleció el 21 de enero de 2006.

- Ceferino (NIF NUM017) como titular. Relación contractual: Alta 04-07-2011.

- Severiano (NIF NUM004), como firma reconocida. Relacíon contractual: Alta 12-08-2005-Baja 17-12-2010, si bien, es dado nuevamente de alta con fecha 04-07-2011.

- Patricio (NIF NUM000). Como firma reconocida. Relación contractual: Alta 23-08-2005. Baja: 17-12-2010.

Es decir, de la certificación de CaixaBank se desprende que Amadeo causó baja como titular de la cuenta vinculada el día 25 de marzo de 2013 (ya hemos dicho que falleció el 13 de octubre de 2020), por lo tanto, antes de la fecha de cancelación del fondo, causando alta Severiano y otros herederos de Amadeo el 4 de julio de 2011 tras la escritura de Adjudicación y partición de Herencia de 28 de marzo de 2011 en la que no se hizo constar la existencia del fondo, por lo tanto en la fecha de cancelación del fondo el dinero revierte, entro otros, al acusado Severiano y no a Amadeo.

Por último, consta al folio 847, como documento nº 2 aportado con el escrito de conclusiones provisionales de Camila extracto de la cuenta NUM021 en la que se constata que con fecha 31 de octubre de 2016 se hace un reintegro de 48.000, desconociéndose tanto el autor del reintegro como el destino del mismo.

En fase de informe por el letrado de la defensa se alegó que en el acto de juicio se trae un hecho novedoso que no estaba en el escrito de acusación (el reintegro de los 48.000 euros de fecha 31 de octubre de 2016) e igualmente se manifestó que en el escrito de acusación no se hacia referencia en ningún momento a la escritura de 28 de marzo de 2011 de adjudicación y partición de herencia de Amadeo.

No pueden acogerse las alegaciones del letrado. Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones.

a) El derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación prohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

b) Juega también cierto papel el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la L.E.Cr ., con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.

Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La escritura de adjudicación y partición de herencia a que se refiere el hecho octavo añadido en el escrito de conclusiones provisionales figura aportada como documento nº 8 del escrito de querella (folios 43-160) y el extracto de movimientos de la cuenta se aportó como documento nº 2 del escrito de acusación (folio 847), por lo tanto, ambos documentos se han aportado con anterioridad al escrito de defensa de los acusados, habiendo interrogado incluso el letrado a ambos acusados en el acto de juicio en relación a la escritura de fecha 28 de marzo de 2011, y aunque en el acto de juicio nada se ha preguntado a los acusados sobre el reintegro de 48.000 euros de 31 de octubre de 2016 de la cuenta en la que Severiano causó alta el 4 de julio de 2011 y en la que se ingresó el plazo ahorro a su vencimiento, no ha sido por no disponer de dicho documento pues consta que el 5 de junio de 2019 se acuerda el traslado de la actuaciones para presentar el escrito de defensa. La acusación particular que aportó dicho documento con su escrito de conclusiones provisionales nada pudo preguntar al haber manifestado ambos acusados que no querían contestar a las preguntas del letrado de la acusación particular y por ello no se puede decir que no han sido interrogados sobre ello cuando no han querido contestar a la acusación y la defensa, pese a conocer el documento no ha querido preguntar por él a los acusados.

Por lo tanto, las premisas expuestas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

Otra alegación realizada por el letrado de los acusados en fase de informe es que no se puede valorar la escritura de fecha 28 de marzo de 2011 poque ya se valoró en el procedimiento 35/2012 y está afectada por la excepción de cosa juzgada. Dicha alegación no puede sostenerse. Lo único que consta en la causa es un auto de sobreseimiento provisional de fecha 19 de abril de 2012 aportado como documento nº 6 por la defensa al inicio del juicio sin que se haga referencia en dicho auto a la escritura de fecha 28 de marzo de 2011, pero es que además es reiterada la jurisprudencia en relación a que sólo las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen la eficacia de cosa juzgada material, cosa que no ocurre en este caso.

Por último, hemos se añadir que la declaración testifical de la querellante Camila y su marido Arcadio vienen a acreditar también la actuación dolosa de ambos acusados, el ocultamiento de las operaciones bancarias aquí analizadas y la salida del patrimonio del incapaz de los 48.000 euros del plazo y los 16.000 del depósito del BBVA, pues pese a la declaración de Patricio que en el acto de juicio afirmó que todos los primos sabían de la existencia de los fondos ya que él iba rindiendo cuentas a todos, tanto Camila como su marido manifestaron que no fue hasta el año 2011 cuando se enteraron de que faltaba ese dinero del patrimonio del incapaz.

De todo lo expuesto queda claro que los acusados Patricio y Severiano de común acuerdo se concertaron para menoscabar el patrimonio de Amadeo en los 48.000 euros mediante la creación de un plazo que pusieron a su nombre, lo que pudieron hacer por ser Severiano titular de la cuenta en la que estaban previamente el dinero, ocultando la existencia del mismo tanto en el inventario del incapaz ( inventario efectuado por Patricio en su condición de tutor) como en la escritura de partición de su herencia en la que aparece como heredero Severiano y en cuya preparación participaron tanto Severiano como Patricio al darle la documentación necesaria para su preparación al gestor pero ocultándole la existencia del fondo.

Pasamos ahora a examinar el plazo o fondo de 24.000 euros.

En relación a dicho plazo el acusado Patricio declara que venció un plazo de 18.000 euros de una cartilla y con eso más los intereses y algo de dinero que había abren la cuenta a nombre de Amadeo de Severiano y de él mismo. Que la contratación de dicho depósito la comunicó al Juzgado y aprovechó para preguntar si podía agrupar algunas cuentas de Amadeo en una. Que no pidió autorización para realizar dicho depósito. Que puede ser que se cancelase en abril de 2011. Que en la escritura de partición de los bienes de Amadeo solo se hace referencia a 8000 euros por motivos fiscales, al estar la cuenta a nombre de tres personas se reparte 24.000 entre tres y se pone solo 8000. Que en todo caso el gestor sabía que los 24.000 euros eran de Amadeo. Preguntado si antes del 11 de octubre de 2016 le habían dicho alguien que Severiano y él debían ese dinero a la herencia de Amadeo contesta que se lo habían dicho a todo el mundo. Que lo saben todos los primos, que él iba diciéndole como estaban las cuentas a todos. Que el plazo de 24.000 euros lo pusieron a nombre de Amadeo y de ambos acusados porque la idea era ponerlo a nombre del viviente y de una persona de cada rama, Severiano por la rama de Amadeo y él por la rama de Evangelina.

A la defensa declara que los intereses que generaba el depósito de los 24.000 euros iban a la cuenta vinculada y de ello se informó al juzgado. Que el principal una vez venció el depósito volvió a la cuenta principal de forma automática. Que cuando fallece Amadeo a 13 de octubre de 2010 las cuentas siguen a su nombre. Que en cuanto a la escritura de partición de bienes de Amadeo de marzo de 2011 declara que el no es beneficiario de la misma ya que él es sobrino por la rama de Evangelina y en dicha escritura no hay nadie de esa rama aunque ellos decían que deberían percibir lo que les correspondiese. Que es cierto que hubo un testamento ológrafo pero la escritura de 2011 se hizo en un momento en que no sabían de su existencia. Que si en dicha escritura se hizo constar solo 8000 euros fue para pagar menos impuestos que se pagaron unos 30.000 euros de impuesto de sucesiones y se imagina que si en lugar de 8000 euros hubiesen puesto 24.000 euros habrían tenido que pagar mucho más.

Por su parte, Severiano en relación con el depósito de 24.000 euros declara que en el BBVA había un plazo que caducaba y con lo que había en la cartilla juntaron 24.000 euros que pusieron en un depósito a nombre de los tres ( Amadeo, Patricio y Severiano). Que él era heredero de Amadeo y para tramitar su herencia llevaron al gestor toda la documentación para poder elaborar luego la escritura de 2011. Que no sabe por qué se puso solo 8000 euros en lugar de 24.000. Que él no sabe de impuestos.

Nuevamente los acusados señalan que nunca pretendieron apropiarse del dinero de dicho fondo, en concreto de los 16.000 euros que no se recogieron la escritura de partición de herencia de Amadeo pero nuevamente la prueba documental viene a acreditar lo contrario.

Atendiendo a la prueba documental queda acreditado que con fecha 9 de marzo de 2009 se contrata un depósito en el Banco BBVA con el número NUM012 mediante transferencia bancaria a dicha cuenta de 24.000 euros desde la cuenta nº NUM013 de la misma entidad bancaria (folios 322 y 467). Dicho dinero era propiedad del matrimonio formado por Evangelina y por Amadeo y la hacer el depósito se estaba produciendo un acto de distracción.

Quienes contratan tal depósito son Patricio y Severiano poniendo también como titular del mismo a Amadeo, que esta fecha ya había sido declarado incapaz, disponiendo por lo tanto de 16.000 euros que no les pertenecían.

Los dos acusados han manifestado que les pareció buena idea ponerse de titular un sobrino de cada rama junto con el titular Amadeo pero sin explicar las razones por las que les pareció una buena idea y sin que se haya acreditado que desde el banco se recomendase tal cosa.

Dicho depósito se realizó sin que Patricio en su condición de tutor solicitase autorización judicial, si bien, es cierto que dicha operación fue comunicada posteriormente al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de fecha 27 de abril de 2009 (escrito obrante al folio 365 de las actuaciones).

Al fallecer Amadeo, en la escritura de Adjudicación y Partición de Herencia de sus bienes (folios 43 y siguientes) sí se menciona la cuenta con número NUM012 (cuenta en la que aparecen como titulares Amadeo y los dos acusados pese a que el dinero es únicamente de Amadeo) pero el importe con el que figura dicha cuenta es de 8000 euros, quedando por lo tanto el resto del importe a nombre de los acusados.

Patricio ha declarado que en la escritura se puso únicamente la cantidad de 8000 euros por motivos fiscales pero que el gestor sabía que los 24.000 eros eran de Amadeo.

Epifanio declara que en la escritura solo se hizo constar que la cuenta tenía 8000 euros porque había tres titulares a efectos de pagar menos en impuestos, que si hay varios titulares se tiene en cuenta sólo la proporción de cada uno. Que lo cierto es que con esa escritura solo se podía repartir entre los herederos de Amadeo un tercio de la cuenta pero que en principio se iba a repartir la totalidad de lo que había en dicha cuenta pero lo cierto es que eso ya dependía de los cotitulares, ya que en el título sólo aparece 8000 euros.

Cuando se cancela el depósito del BBVA el 4 de abril de 2011 que aparece vinculado a la cuenta NUM013 en la que se ingresaban los intereses que se iban devengando los 24.000 euros se ingresan en la cuenta vinculada, si bien en dicha fecha tanto Evangelina como Amadeo ya habían fallecido, y dicha cuenta había sido ya repartida en la escritura pública de marzo de 2011 adjudicándose entre otros a Severiano como heredero de Amadeo.

Sostiene la defensa que tanto los 48.000 euros como los 12.000 euros a los que se refiere el presente procedimiento se han puesto a disposición del resto de herederos al constar ambas sumas en el inventario de bienes del fallecido en el apartado de bienes gananciales de Amadeo y Evangelina en el apartado relativo al metálico, sin embargo, todo esto se realizó una vez que se tuvo conocimiento de que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aranda de Duero se seguía procedimiento por la madre de Camila ( María Dolores) cuyo objeto era declarar justificada la identidad del testamento ológrafo otorgado por Amadeo en fecha 19 de febrero de 1984 (folio 40 vuelto )y que terminó por auto de 19 de enero de 2015 en el que se declara justificada la identidad de dicho testamento (folio 41).

En dicho testamento se decía literalmente: 'Convenidos de las dos partes, o sea, el matrimonio Amadeo y Evangelina, nos hemos convenido hacer un pacto lo del uno que sea para el otro, intereses y bienes. Lo del uno para el otro mientras vive el último de los dos; productos e intereses si hay. Deseamos este escrito tenga el mismo valor como si fuese ante Notario. Deseamos se le respete, lo acordamos con todo conocimiento tanto lo del uno como lo del otro, voluntarios los dos. Los familiares no se opondrán hasta que hayamos terminado los dos. Luego cada parte vaya a su parte, así lo esperamos, sigámonos queriéndonos todos e igual que con en fecha arriba indicada. Y para que conste lo firmamos en Madrid el día de la fecha. Constando las firmas de Amadeo y Evangelina'.

Por lo tanto, la incorporación al inventario de bienes de Severiano es un hecho posterior realizado una vez se tuvo conocimiento de los procedimiento iniciados por Camila y su madre para recuperar la parte de la herencia que les correspondía y que en nada altera la comisión previa del delito de apropiación indebida.

Los acusados de común acuerdo aprovechando que uno era titular de la cuenta en que se encontraban los 48.000 euros y que el otro fue nombrado tutor de su tío Amadeo declarado incapaz lo que le supuso entrar en la gestión de sus bienes con una finalidad precisa cual era procurar el interés de la persona discapacitada distrajeron parte del patrimonio del incapaz. Así, ambos primos, aprovechando que Severiano era cotitular de la cuenta donde estaban esos 48.000 euros y siendo éste además heredero de Amadeo según escritura pública de marzo de 2011, y valiéndose Patricio de su cargo de tutor en la forma que hemos relatado, realizaron actos sin justificación alguna con el fin de destinar una parte importante del dinero de Amadeo a su propio beneficio, y de manera definitiva.

Surgirían así los elementos objetivos del delito, el perjuicio para el tercero, constatable por la disminución patrimonial que ya hemos expuesto, la encomienda de gestión, las dos disposiciones de fondos, como los subjetivos, el conocimiento de las obligaciones, y, a pesar de ello, el aprovechamiento para el propio interés de ambos acusados, de donde deriva el carácter doloso de la conducta.

Entendemos igualmente que el delito se encuentra consumado en el mismo momento en que se llevan a cabo las dos operaciones bancarias al ser dos actos de disposición mediante los que se saca 48.000 euros y 24.000 euros (aunque en este caso el perjuicio fue de 16.000 euros) del patrimonio de incapaz, superándose el punto de no retorno a que se refiere la jurisprudencia ( SSTS 18 de septiembre de 2020, SSTS 21 de septiembre de 2010, STS 10 de junio de 2021) que señala que el punto de no retorno en relación con el delito de apropiación indebida es el momento del iter comisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocación o agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, debido a que quien devenido en poseedor ilegítimo empieza a actuar como si fuera dueño con voluntad de incorporarla a su patrimonio, haciéndola propia, con vocación de permanencia. Incorporación que incluye, también darle un destino distinto al pactado.

TERCERO.La acusación particular ostentada por Camila sostiene en su escrito de acusación que 'durante el tiempo que duró la función tutelar del acusado Patricio ambos acusados, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, perjudicando el patrimonio del discapaz Amadeo, fueron detrayendo determinadas cantidades que, en ningún caso, se emplearon en interés de Don Amadeo, sino que las incorporaron a su propio patrimonio. Las cantidades dispuestas por los dos acusados respecto a la cuenta de Caja Burgos núm. NUM014 son las siguientes:

- 6 de marzo de 2007 ------------------------ 600 euros

- 26 de marzo de 2008 ---------------------- 872 euros

- 27 de octubre de 2009 --------------------- 2000 euros

- 5 de mayo de 2010 ------------------------ 530 euros

- 18 de junio de 2010 ------------------------ 350 euros

- 16 de julio de 2010 ------------------------- 300 euros

- 21 de septiembre de 2010 ----------------- 1000 euros

Total ------------------------------------------------ 5652 euros.

Las cantidades dispuestas por los dos acusados respecto a la cuenta del BBVA núm. NUM013 son las siguientes:

- 22 de agosto de 2007 ---------------------- 1000 euros

- 27 de enero de 2009 ------------------------ 2000 euros

- 5 de mayo de 2010 -------------------------- 2000 euros

Total ----------------------------------------------- 5000 euros

En relación con dichas disposiciones Patricio declaró que de Amadeo se ocupaban Severiano y su esposa que eran quienes se encargaban de todo mientras Severiano estuvo en la residencia. Que había convenido con Severiano que le pagaría 1000 euros al año a Severiano por ello. Que además durante el transcurso de la tutela se produjeron circunstancias extraordinarias que produjeron un incremento de los gastos extraordinarios de Amadeo, ya que hubo dos hospitalizaciones de Amadeo, una de unos 18 días en el Hospital de Aranda y luego otra de tres días en el AVENIDA000, que se pagó a Severiano unos 600 euros por la de tres días en que estuvo cuidando de Amadeo en el hospital de Aranda y por la de Burgos no sabe a cuanto da el total pero recuerda se hicieron tres turnos al día para atender a Amadeo que los hacían Severiano, su mujer Elsa y Arturo. Que se pagaba 50 euros por cada 8 horas, no sabe si sale 2800 o 2600 una cosa así. Por la noche se quedaba Arturo. Que más gastos extraordinarios eran los 1000 euros que le daba por ropa, crema de afeitar, ropa, colonia que llevaba Severiano a Amadeo.

Que cuando se liquidó la herencia de Evangelina a Amadeo se pagaron gastos. Que el Fiscal pidió explicación de dos disposiciones, una de mayo de 2010 y otra de octubre de 2010 se le pidieron justificaciones y él informó 2000 euros por el dinero que le daba a Severiano por estar con Amadeo y los otros 2000 euros eran para el inicio de las gestiones de la escritura de herencia.

Por su parte, Severiano declara que él y su mujer eran los únicos que se ocupaban de Severiano. Que él no iba todos los días a la residencia pero que iba casi todos los días; estuvo casi veinte días en el hospital porque a Amadeo le colgaron unas pesas y él iba a verle y su mujer también, que también estuvo con Amadeo tres o cuatro días en el AVENIDA000. Por ocuparse de Amadeo percibía unos mil euros al año. Y luego se le entregan otras cantidades para atenderle.

En el presente caso, no existe prueba de cargo que acredite la apropiación indebida de las disposiciones en metálico antes enumeradas.

Consta en la Pieza Separada de Cuentas de la Tutela núm. 353/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero, la presentación de las operaciones realizadas en ambas cuentas y escrito de fecha 19 de enero de 2011 por el que el Ministerio Fiscal solicita justificación, sólo, de dos de las extracciones realizadas en el BBVA, recibiendo contestación del tutor, Patricio en fecha 8 de febrero de 2011 indicando que las cantidades de 2000 euros de 5 de mayo de 2010 responden a gastos de vestuario y útiles de aseos y las de 2000 euros de 14 de octubre de 2010 responden al pago de los gastos por la tramitación de herederos. El mismo Juzgado emite auto de fecha 1 de marzo de 2011 aprobando la cuenta final presentada por el tutor Patricio.

Ha declarado en el acto de juicio Micaela, directora de la Residencia Ciudad de Aranda quien afirma haber firmado el documento de fecha 18 de mayo de 2017 incorporado a la causa en el que señalaba que Severiano era la persona que se encargaba de Amadeo. Que él y su mujer iban a asistirle. Que Severiano iba más, casi a diario. Que Severiano le llevaba a la residencia la ropa y productos de aseo, que también le llevaba al médico, le acompañaba en el hospital en tiempos de ingreso de hospitalario y le acompañó en la residencia el tiempo que Amadeo estuvo en la enfermería. Que Severiano se encarga de todo y Elsa también.

A preguntas de la defensa declaró que la madre de Severiano también estaba en la residencia pero que Severiano iba desde el principio a ver a Amadeo. Insiste en que era Severiano el que le llevaba la ropa, los productos de aseo y le acompañaba al médico.

El gestor Epifanio declaró que se encargó preparar la documentación para la escritura de herencia de Evangelina a Amadeo y que cobró por ello, que puede ser que cobrase 872 euros, no sabe si esa fue la cantidad pero emitió factura y se la pagarían o Patricio o Severiano o los dos.

A nuestro entender, una vez aportado por Patricio, en las correspondientes rendiciones de cuenta y en la presente causa, documentación y restante prueba relativa a estos gastos, señalando, el importe y concepto de los mismos, y donde se habían aplicado fondos del tutelado, y una vez explicado tanto por Patricio como por Severiano quien era la persona que se ocupaba del incapaz le correspondía a la acusación pública, probar que no se aplicaron dichas sumas esos conceptos, o que aplicarlos de esa forma perjudicaba al tutelado por no ser necesarios o convenientes.

En definitiva, no consideramos probado, sin género de duda, que los acusados en relación a las disposiciones en efectivo por las que solo acusa la acusación particular, hayan administrado deslealmente el patrimonio del incapaz, y con perjuicio de éste.

CUARTO.Del delito continuado de apropiación indebida son coautores penalmente responsables conforme al art. 28 del Código Penal Patricio y Severiano al haber ejecutado actuando de común acuerdo directa y voluntariamente tales hechos delictivos, considerando que el conjunto de la prueba practicada y analizada en el anterior fundamento de derecho es suficiente para producirse la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

QUINTO.Ambas acusaciones solicitan la condena por delito continuado del artículo 252 en relación con el artículo 250 del Código Penal. El Ministerio Fiscal pretende la aplicación, partiendo del artículo 252, de la disposición prevista en el artículo 250. 1 6º ambos del Código Penal, en la redacción vigente al momento de suceder los hechos (anterior a la reforma LO5/2010) y la acusación particular pretende la aplicación del apartado 6º del artículo 252 y también del apartado 4º .

El art 250 CP ,al que se remite el art 252 del CP, establece :1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

(...)

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

(...)

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

La subsunción de tales hechos en la figura agravada del art. 250.6 del Código Penal deriva de la especial gravedad de la apropiación indebida atendido el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, debiendo descartarse que la entrada en juego de la agravación demande igualmente la concurrencia simultánea de una especial gravedad en función de la situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia.

Es criterio jurisprudencial consolidado que a la hora de valorar si concurre una especial gravedad de la apropiación indebida en función del valor de la defraudación deberá estarse a la fecha en que se hubiere cometido la infracción, es decir, a la fecha de los hechos ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que deberá ser medido en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas (por todas, STS 1394/97, de 17 de noviembre). En este caso los hechos se cometen durante los años 2006 y 2009, y el total del dinero dispuesto por los acusados ascendió a un total de 56.000 euros, cantidad en su conjunto supera lo 50.000 euros que como agravación objetiva se recoge actualmente en el nº 5 del artículo 250 del Código Penal por lo que se entiende que concurre la agravación.

La acusación particular, postuló la aplicación igualmente del subtipo agravado del art 250.4 del Código Penal donde se contempla la comisión del delito abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Tal agravación debe ser rechazada. Si se examina el escrito de acusación de dicha parte no se aprecia en el mismo descripción de hechos que permitan subsumir la conducta de los acusados en tal tipo agravado ni nada se alegó en acto de juicio que fundamente su aplicación. No están presentes en tales hechos los elementos configuradores de la agravación ya que ni se describe abusó alguno de firma, ni sustracción, ocultación o inutilización, en todo o en parte, de algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Es de aplicación la figura del delito continuado del art 74 del CP ya que tal y como consta en los hechos probados la acción desarrollada por los acusados fue en relación a dos actos dirigidos a la misma finalidad y respecto del mismo sujeto pasivo, con idéntica dinámica comisiva.

En cuanto a la determinación de la pena hemos de partir de que el art 250.1 del CP establece las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El art 74 del CP dispone :

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo se proclamó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Para solventar la presente cuestión debemos traer a colación la jurisprudencia del TS que en este sentido expone en la sentencia núm 416/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 23 de mayo respecto del delito continuado que: 'No podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una 'suma de delitos', sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva'...' la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio, artículo 74.2, inciso 1º CP, junto con la previsión legal de que en tales delitos el juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas ( artículo 74.2 inciso 2º CP, debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al 'perjuicio total causado', impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, 'de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad, mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas'.

Doctrina ésta recogida en la reciente sentencia 37/2007, de 1-2 que refiere la de esta Sala iniciada en las SSTS 23-12-98, 17-3-99, 11-10-99, en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del art. 74, en el que se regula la figura del delito continuado -con un apartado 2º destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado en un punto y aparte del apartado 1º, en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general -ha de entenderse que no es aplicable en los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1º consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Tal apartado 2º es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando estos consisten en 'infracciones contra el patrimonio', norma que desplaza a la general del apartado 1º, si bien solo en cuanto a la determinación de la pena. Es decir, en estos casos de delitos continuados ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2º, que tiene un doble contenido.

1º) Tener en cuenta el perjuicio total causado , es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos (o faltas) contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad para los casos de delito masa (hecho de notoria gravedad y habiendo perjudicado a una generalidad de personas) de imponer en uno o dos grados.

Esta jurisprudencia ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior'.

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: 28-7-99, 11-10-99, 9-5-2000, 4888), 19-6-2000, 7-5-2002 y 7-6-2002, entre otras muchas, que llegan hasta las sentencias de 8-5 y 20-12-2006. que precisan que si bien la regla 2ª del art 74 es autónoma e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, tampoco lo proscribe, razón por la cual considera que no se vulnera la proporcionalidad de la pena cuando ésta se impone en dicha mitad superior, dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos deben valorarse adecuadamente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el reproche que merece ( STS 23-5-2003).

Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, entendemos que no resulta obligado imponer la pena en la mitad superior ( art. 74.1 C.P.), dado que ninguno de los actos disposición llegó por sí solo al límite de 50.000 euros, superándose dicha cuantía solamente tras sumar el importe de las dos acciones realizadas por los acusados. Lo contrario supondría penar dos veces un mismo concepto.

Por ello, atendiendo a la horquilla del artículo 250.1 del Código Penal que prevé una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, ex. art. 66.1.6ª, individualizamos la pena en dos años de prisión para cada uno de los acusados, considerando que su culpabilidad es la misma. Ex. art. 56.1.2ª CP , procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa en la horquilla de 6 a 12 meses se considera adecuada la imposición de una pena de multa de 7 meses en atención a la gravedad de los hechos.

En cuanto a la fijación del importe de la cuota, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Como señala la Sentencia núm. 175/2001, de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En este caso la sala considera proporcionado fijar una cuota de seis euros, debiendo señalar que es criterio de esta Sala que cuando se desconoce la situación económica del condenado fijar una cuota de 6 €. En este orden de cosas, la STS 330/2010, de 2 de marzo, señala que 'La insuficiencia de datos, sin embargo, no debe llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la cuota en el límite legal mínimo, supuesto que debe reservarse a los casos extremos de indigencia o miseria. Y la doctrina de esta Sala tiene dicho que la cuantificación, aplicando el precepto referido, puede hacerse a partir de la acreditada situación económica, o de alguna circunstancia específicamente reveladora de la capacidad económica, o bien por algún dato que, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve con argumentos racionalmente aceptables que la cuantía aplicada no es desproporcionada, ni excesiva, dado su importe, cuando éste se aproxima al límite legal mínimo y no puede considerarse que el condenado carezca de todo tipo de ingresos'.

Igualmente, la STS nº 428/2009, de 28 de abril, establece que 'Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

SEXTO.A tenor del art. 101 del Código Penal, todo responsable criminal de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes.

En el presente caso se solicita la nulidad de la Sentencia 51/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018 del Juicio Verbal 230/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas, sentencia aportada como documento nº 3 con el escrito de acusación. En dicha sentencia se señala en el Fundamento de Derecho I que las partes ( Camila y don Celestino quienes presentaron escrito contra don Arturo, don Ceferino, don Severiano, don Patricio, doña Santiaga y don Ezequiel promoviendo procedimiento de división judicial de la herencia de don Amadeo (....) y manifestaron estar en desacuerdo en las partidas que se refieren a:

- Propiedad de la finca NUM022 del polígono NUM023 de Arauzo de Torre (Burgos) respecto de la que la parte actora mantiene que era propiedad de doña Evangelina y por ello ha de ser excluida del activo del inventario de bienes dejados a su fallecimiento por don Amadeo, mientras que la parte demandada entiende que era propiedad de este último y por ello siempre ha estado a su nombre;

- Metálico por importe de 22.652 euros que califica la parte actora como reintegros sin justificar realizados por don Severiano y/o don Patricio, que los demandados refieren que son reintegros anteriores al fallecimiento de doña Evangelina;

- Intereses correspondientes al metálico, que la parte demandante entiende incluibles en el activo, y la demandada no porque el inventario se realiza a fecha de fallecimiento;

- Gastos devengados de la declaración de herederos ab intestato que fueron asumidos por los demandados pero se realizaron en beneficio de la herencia de doña Evangelina a lo que se opone el actor por entender que son gastos innecesarios, ya que dicha declaración de herederos se hizo sabiendo que existía un testamento ológrafo.

Igualmente, se señala en la sentencia que 'En cuanto al metálico únicamente se discrepa en la llamada por la parte actora la inclusión en el activo de la herencia de don Amadeo de una partida denominada 'reintegros sin justificar' que tiene un importe de veintidós mil seiscientos cincuenta y dos euros (22.652 €), ya que en el resto de metálico hay acuerdo porque la parte actora manifiesta que faltan dieciséis mil euros entidad BBVA con número NUM012 pero la parte demandada computa como activo un saldo de dicha cuenta de veinticuatro mil euros (24.000 €), y no sólo de ocho mil como manifiesta la actora, que lo que parece pretender es que se refleje en esta sentencia que la parte demandada se apropió indebidamente de dieciséis mil euros, cuestión que evidentemente ha de ser resuelta en un procedimiento penal, en el que se respeten todos los derechos de las partes, y que reúna absolutamente todas las garantías legales y constitucionales, siendo totalmente improcedente e ilegal declarar en una sentencia civil que una parte ha cometido un delito. Y tras la prueba practicada se considera que los citados 'ingresos sin justificar' son todos ellos anteriores al fallecimiento del causante de la herencia, y por ello no se han de incluir en el activo de la citada herencia, no constando tampoco prueba que especifique algún motivo por el que, a pesar de ser anteriores debieran ser incluidos.

Por último, procede analizar la inclusión en el pasivo de la partida solicitada por la parte demandada referida a los gastos soportados por los demandados, realizados en beneficio de la herencia de doña Evangelina y don Amadeo. Alega la parte demandada que se realizó la declaración ab intestato porque se desconocía que existía un testamento ológrafo, y que posteriormente, sabiendo como sabían todos que la intención de los fallecidos era que los bienes de cada uno volvieran a su rama familiar, procedieron a realizar compraventas simuladas de modo que los herederos de don Amadeo entregaron a los herederos de doña Evangelina los bienes que les correspondían, sin que los herederos de doña Evangelina tuvieran que abonar ni gastos de notario, ni impuestos. Esto ha sido reconocido por los demandantes y demandados coincidiendo todos en que tal cuestión se llevó a cabo en el despacho del Letrado de la parte ahora actora, y también el testigo propuesto por la actora propuesto por la actora lo ha manifestado en idéntico sentido, explicando que siempre actuó considerando que se hacía todo en beneficio de la herencia de Amadeo y Evangelina, y que desconocía la existencia del testamento ológrafo. Ahora bien, estos gastos derivados de la transmisión gratuita de bienes de los herederos de don Amadeo a los herederos de doña Evangelina es una cuestión que excede del objeto del procedimiento que nos ocupa y que ha de solventarse en el pleito que corresponda y que tenga ese objeto.'

Dicha sentencia desestima la demanda interpuesta por Camila y Celestino declarando que no procede incluir en la herencia de d. Amadeo las partidas interesadas por ellos, así como tampoco las solicitadas por la parte demandada.

Entendemos que la responsabilidad civil derivada del delito continuado de apropiación indebida se traduce en acordar la adicción al activo de la herencia de Amadeo de las cantidades de 48.000 euros y 16.000 euros que se configuran como un crédito de la masa hereditaria frente a los acusados Severiano y Patricio.

Debemos rechazarse la petición de indemnización que se solicita por Camila 'importe de las cantidades indebidamente apropiadas/distraídas por los acusados, multiplicado por el porcentaje de herencia que le corresponde a Camila multiplicado por el tipo del interés legal del dinero entre la fecha de las disposiciones por los acusados y la fecha del dictado de dicha sentencia, aumentado en la daños morales', pues en este caso no ha acreditado de forma objetiva la incidencia del dinero distraído por los acusados en la situación patrimonial de la querellante ni las circunstancias que rodean la situación personal o familiar de ésta, por lo que no se evidencia perjuicio alguno ni siquiera moral que vaya más allá del derivado de la distracción monetaria que se ve reparado con la adicción al caudal hereditario de Amadeo de las cantidades antes señaladas, por lo que no procede estimar la pretensión de la acusación particular.

SEPTIMO.Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo Patricio y Severiano abonar las costas de este procedimiento.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Patricio Y Severiano, como autores penalmente responsables en concepto de coautores, de un delito continuado de apropiación indebida agravada a la pena de PRISIÓN DE 1 AÑO y 6 MESEScon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 7 MESEScon una cuota diaria de seis euros y pago de costas.

Como responsabilidad civil se acuerda la adicción al activo de la herencia de Amadeo de las cantidades de 48.000 euros y 16.000 euros que se configuran como un crédito de la masa hereditaria frente a los acusados Severiano y Patricio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. D.ª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.