Sentencia Penal Nº 368/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 187/2004 de 04 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. Teléfono: 944253017

Rollo Abreviado nº 187/04-2ª

Causa 290/03 Jdo. de lo Penal nº 3 (BILBAO)

Procedimiento Abreviado 56/02

Jdo. de Instrucción nº 4 (GETXO)

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. Clara PENÍN ALEGRE

Magistrados D. Juan Manuel IRURETAGOYENA SANZ

SENTENCIA Nº 368/04

En la Villa de Bilbao a cuatro de junio de dos mil cuatro.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 56 del año 2.002, causa seguida con el número 290 del año 2.003 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao por presunto delito de acoso sexual contra Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido el día 17/06/1.935 hijo de Miguel y Salomé, natural de Erandio (Vizcaya), sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Francisco Javier Zubieta Garmendia bajo la Dirección Letrada de Dña. Salomé Ayo Fernández; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 11/02/2.004 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el acusado Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 17 de junio de 1935 y cuyos antecedentes penales no constan, en la tarde del día 19 de Enero de 2000, como encargado del establecimiento "Alimentación Amaia 21" situado en el nº 21 de la calle Amaia, de la localidad de Getxo, con la excusa de tratar cuestiones salariales, pidió a Mónica , dependienta del supermercado desde el día 14 de Enero de 2001, que se quedase al acabar la jornada al tiempo de cerrar el supermercado, y cerrando las persianas y apagando las luces, le tocó un pecho, diciéndole que "o bajaban a la trastienda a hacerlo o lo hacían allí mismo", siendo la Mónica rotunda en su negativa y solicitando del acusado que tales actos no se volviese a repetir o se vería obligada a abandonar su puesto de trabajo, a pesar de la situación de necesidad económica en la que se encontraba debido a que se encontraba en proceso de separación y tenía un hijo de tres años.

Como tales comportamientos se repitiesen y así en fecha no determinada, pero entre el 14 de enero y el 17 de marzo de 2000, cuando Mónica se encontraba en el establecimiento de alimentación, subida sobre unas baldas y en el desempeño de sus funciones, el acusado le dijo "que tuviera cuidado de no caerse", poniendo las manos en ademán de cogerle y diciéndole con ánimo libidinoso "ojalá te cayeras"; en otra ocasión, entre las mismas fechas, el acusado le dijo "tu trabajas porque quieres", "yo te trataría como una reina", dándole a entender que si accedía a sus pretensiones de naturaleza sexual, su situación económica y laboral mejoraría.

A consecuencia de estos hechos Mónica sufrió estrés postraumático con situación de incapacidad laboral transitoria desde el día 17 de marzo de 2000 siéndole diagnosticado un proceso de trastorno adaptativo de tipo mixto del que tardó en curar 90 días, de los cuales 45 días fueron incapacitantes, sin restarle secuela alguna."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor responsable de un delito de acoso sexual a la pena de arresto de seis fines de semana y como autor responsable de una falta contra las personas a la pena de multa de diez días a razón de 6,01 euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales."

Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 04/03/2.004 siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: " QUE DEBO SUBSANAR Y SUBSANO la omisión involuntaria padecida en la sentencia dictada en estos autos el pasado día 11 de Febrero de 2004, debiéndose añadir en el fallo de la misma lo siguiente: "....asimismo indemnizará a Mónica en la suma de tres mil doscientos cuarenta y cinco Euros con cuarenta céntimos (3245,40 Euros), con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Javier Zubieta Garmendia en nombre y representación de Jose Pedro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada recurrente contra la sentencia de instancia con la pretensión de que se revoque y se acuerde la libre absolución de su defendido.

En primer lugar, se alega infracción del principio acusatorio, toda vez que, el Ministerio Fiscal no acusaba por la falta del art. 620.2 del Código Penal por la que es condenado su defendido, y hemos de manifestar que así es. En efecto, el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de acoso sexual del art. 184.1 del Código Penal y una falta contra las personas del art. 620.2 del Código Penal, pero no solicitaba pena por la falta dado su carácter privado. Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas en lo que a este extremo se refiere, por tanto, al no acusar la única parte acusadora existente en la causa, el Ministerio Público, procede acoger este motivo de impugnación y dejar sin efecto la condena penal y el pago en concepto de responsabilidad civil derivada de esa falta.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 184.1 del Código Penal y del art. 24 de la Constitución porque no existe prueba de cargo del acoso sexual. Comienza la Dirección Letrada por alegar que difícilmente podía su defendido mejorar la situación laboral y económica de la Sra. Mónica cuando no era el empresario y la explotación del supermercado tenía como finalidad su arrendamiento a un tercero, quien decidiría la continuación o no de los contratos de trabajo, habiendo sido avisados los trabajadores de que el negocio se iba a traspasar.

Pues bien el Sr. Jose Pedro , a la sazón recurrente, era el suegro de la propietaria del supermercado Amaya 21 donde trabajaba la Sra. Mónica porque así él mismo lo reconoce y declaran los testigos. Era la persona que realizó las entrevistas para contratar a los empleados y en particular a la Sra. Mónica . Él era también quien les pagaba, aunque en las nóminas lógicamente quien figuraba como empleador era su nuera. Y él era quien daba las instrucciones a los empleados sobre el trabajo a realizar y abría y cerraba el establecimiento. Así lo declaran los testigos, de donde se concluye que actuaba como jefe o encargado de éstos. Existía por tanto una cierta situación de superioridad entre la Sra. Mónica y el Sr. Jose Pedro puesto que en la práctica era su jefe y además suegro de su empleadora. En cualquier caso tampoco el tipo penal requiere que el sujeto activo sea empresario. No lo exigía antes de la reforma operada por la LO 11/1999 de 30 abril, y menos aún tras la reforma puesto que el tipo básico del art. 184.1 ya ni siquiera requiere que se encuentre en una situación de superioridad laboral con respecto a la víctima, y así el acoso sexual puede cometerse entre iguales, es decir, entre compañeros de trabajo.

Se aduce que en este caso el testimonio de la víctima no puede tenerse en cuenta por razones de enemistad, pero de los testimonios prestados por la Sra. Mónica y la Sra. Ana María se desprende que discutían y las discusiones venían motivadas precisamente por el acoso al que el Sr. Jose Pedro la sometía pues, como ella misma declara, después de tratar no hacerle caso optó por contestarle mal y cuando él vio que no conseguía nada, pasó a una fase despectiva con ella. Debe destacarse que la Sra. Mónica con quien principalmente tenía sus conversaciones y a quien puso al tanto de lo que le sucedía era a Doña. Ana María pero también le refirió a la Sra. Remedios , como así ésta lo declara, que el Sr. Jose Pedro la había tocado.

Se aduce que la Sra. Mónica estaba en tratamiento psicológico desde hacía tres años derivado de su crisis matrimonial, pero esto no impide restar credibilidad a su versión a la vista del informe emitido por el médico forense que aclara cómo estaba recibiendo tratamiento psicológico y este episodio de acoso sexual incrementó su trastorno adaptativo. El Dr. Casimiro , que la trató, declaró en el juicio que "estaba más angustiada y le subió la medicación que habían ido bajando antes" tras referirle este episodio y la remitió a un psiquiatra; y éste, que también prestó declaración en el mismo acto, dijo que fue derivada por un cuadro ansioso depresivo, la vio para una revisión farmacológica y le contó que había padecido un abuso en el trabajo y el cuadro que presentaba podía ser ocasionado por ese episodio. Por tanto la declaración de la Sra. Mónica viene también corroborada por la pericial médica y los testimonios de estas personas.

Se aduce que la denuncia no se sostiene arguyendo cómo el Sr. Jose Pedro le iba pedir que se quedara para hablar sobre el sueldo si no era el empresario. Pero ya hemos manifestado que con él era con quien los empleados tuvieron la entrevista para ser contratados y con quien hablaron de las condiones laborales, no sólo la Sra. Mónica también Doña. Ana María , el Sr. Bruno y Doña. Remedios .

A su vez, la alegación vertida en el sentido de que no es posible que comience a trabajar el 14/01/2.000 y comience a ser acosada seis días después porque eso iría contra la experiencia, simplemente, no es de recibo.

Asimismo se alega que la denuncia se presenta dos meses después de los hechos y no acude sino después de una multa y de ser advertida. Pues bien lo que la experiencia sí demuestra es que las personas sometidas a acoso sexual como las víctimas de otro tipo de delitos, no denuncian de forma inmediata los hechos precisamente por la situación vital en la que se encuentran inmersas y la Sra. Mónica ha declarado que intentó superar esta situación sin denunciar por sus propios miedos, no haciéndole caso, contestándole mal hasta que no pudo aguantar más la situación. Y sí aguantó durante ese tiempo fue para evitar perder un trabajo que necesitaba porque estaba separándose y tenía un hijo menor de edad a su cargo. Y no es de extrañar tampoco la reticencia de una víctima a acudir a declarar a juicio por cuanto pasar por este acto supone revivir hechos que se han intentando olvidar con el fin de volver a la normalidad en su vida.

Por último y para resumir se alega ausencia de verosimilitud cuando la declaración de la Sra. Mónica cuenta con corroboraciones periféricas consistentes en otras testificales y en la pericial médica.

Así las cosas, en virtud de cuantas consideraciones anteceden, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada salvo en el extremo relativo a la falta contra las personas que se revoca por falta de acusación.

SEGUNDO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Zubieta Garmendia en nombre y representación de Jose Pedro , contra la sentencia dictada el día 11/02/2.004 por la Ilma. Sra. Mgistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao en la Causa 290/03, debemos revocar y revocamos dicha resolución a los solos efectos de dejar sin efecto por falta de acusación la condena por la falta contra las personas y la responsabilidad civil derivada de la misma; y todo ello con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.