Sentencia Penal Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 93/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
ROLLO SALA 93/2011
PA. 151/2008 antes DP 272/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 GANDÍA /antes mixto 5/
F/ Sra. Dª ISABEL SIMARRO.
SENTENCIA N° 368
SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN BENEYTO MENGO
Dª MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
En la ciudad de Valencia, a 18 de junio de 2012
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de
Procedimiento Abreviado n° 151/2.008 antes Diligencias Previas 272/2006, procedente del Juzgado de
Instrucción número 1 de Gandia (antes mixto n° 5), a la que correspondió el Rollo de Sala número 93/2,011,
por delito de estafa, contra María Virtudes y Jose Augusto , y último domicilio conocido de ambos es en
Paterna, CALLE000 n° NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 .
Cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa sin que hayan
estados privados de libertad por la misma.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Isabel Simarro; y los
mencionados acusados, Dª María Virtudes y D. Jose Augusto , representados por los Procuradores D.
Francisco José García Albert y Dª. Mª José Balsera Romero, respectivamente y defendidos por los Letrado
Dª. Beatriz Pascual Huerta y D. Francisco J. Sans García, respectivamente; siendo Ponente la Magistrado Dª.
MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 ª y 6ª del Código Penal en la redacción dada por la LO. 5/2010 de 23 de junio, solicitando imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, procediéndose en caso de incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , al pago de las costas procesales y a que indemnicen solidariamente a Brico Kit Gandia SA. en la cantidad de 62.229,75 deuros más los intereses legales de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y nueve meses multa con cuota diaria de 6 euros y en que en la vía de responsabilidad, siendo responsable civil directo del pago de dicha cantidad la entidad Binario Telematics, SL.

La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 , 250.1.5 ª y 6ª del Código Penal , solicitando la imposición para ambos acusados de la penas de CINCO AÑOS de prisión y Multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros e indemnización de 203.379,75 # con los intereses legales resultantes de la suma de 62.229,75 # en concepto de pago del contrato de suministro e instalación, más la cuantía de 141.150 #, en concepto de de penalización por retraso en el suministro de la instalación.



SEGUNDO.- Las defensas -de los acusados negaron los hechos y solicitaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, alegando que se trata de una cuestión civil, subsidiariamente pidieron que en caso de condena se les apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



TERCERO.- El presente procedimiento se inició por Querella presentada el 24-02-2.006 en el Decanato de los Juzgados en Gandía correspondiendo por reparto al Juzgado de Primera. Instancia e Instrucción n° 5 de Gandía, quien la admitió a trámite el 29-03-2.006.

Tras su ratificación el 26-04-2.006 se acordó la declaración de los imputados Jose Augusto y María Virtudes y en calidad de testigo de D. Celso , todas ellas mediante exhorto a Valencia, que fue devuelto sin cumplimentar al no haber podido ser localizados los citados, expidiéndose requisitorias en Gandía el 26-12-2.006, también infructuosas.

Consultado el padrón el 10-09-2.007 se remitieron nuevos exhortas a Valencia con nuevos domicilios con la misma finalidad, el 18-10-2.007 prestaron declaración como imputados Jose Augusto y María Virtudes ambos asistidos de letrada del turno de oficio, quien puso en conocimiento del Juzgado de Gandia su imposibilidad de asistir a los imputados en dicho partido judicial, por lo que se les designó otro letrado de oficio.

El 8-05-2.008 prestó declaración como testigo Celso también mediante exhorto El 9-06-2.008 se dio traslado a las partes de la práctica de las diligencias interesadas en la querella, solicitando la querellante la declaración testifical de Raimundo y Jesús Carlos , que fue denegada.

El 15-09-2.008 se acordó la transformación en procedimiento abreviado emitiéndose exhortos para la notificación a los imputados.

El 3-03-2.009 se formuló por la acusación particular escrito de calificación provisional y solicitud de apertura de juicio oral.

El 6-06-2.009 el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias, para que se aportase certificación del Registro Mercantil de la Sociedad Binario Telematics SL., hoja histórico penal de los acusados, y que requiriesen los originales de la documentación del contrato original de 27.10.2.003 que fue aportado ilegible y sin firmas por la querellante.

El 7-07-2.010 concluidas dichas diligencias se dio nuevo traslado al M. Fiscal quien solicitó como diligencias complementarias que se le tomara declaración como testigo a Raimundo -y a Juan Antonio , quienes prestaron declaración el 2-11-2.010, dando ese mismo día traslado al Fiscal.

El M. Fiscal formuló escrito de calificación provisional fechado el 15-04-2.011.

El 5-05-2.011 se apertura el juicio oral, a quienes se emplazó en forma y presentaron escrito de defensa el 19-09-2.011 y 28-09- 2.011. En esta última fecha se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal de Gandía para su enjuiciamiento, desde donde se devolvieron por ser competencia de la Audiencia Provincial, a quien finalmente se remitió por providencia de fecha 27-10-2.011 notificada a las partes el 3-11-2.011.

El procedimiento tuvo entrada en esta sección el 16-11-2.011, turnándose la ponencia el 12-12-2.011, fecha en que se declararon pertinentes las pruebas solicitadas por las partes y se señaló para juicio oral el 13-03-2.011.

El 19-12-2.011 el letrado de oficio designado en Gandía solicitó que se designara un letrado de turno grave, el 17-01-2.012 realizó idéntico trámite la defensa de la imputada Sra. María Virtudes , el ICAV mediante comunicación dirigida a la Sala comunicó que había procedido a efectuar dicha designación el 10-01-2.012 para el Sr. Jose Augusto (f. 30 rollo sala) y el 7-02-2.012 para la Sra. María Virtudes (f. 52 rollo sala).

Los acusados no pudieron ser localizados en su domicilio por lo tuvieron que ser citados por la Policía Local el 8-03-2.012. El 12- 03-2.012 las defensas solicitaron la suspensión, del juicio alegando indefensión por imposibilidad de presentar documentación que se dice en poder de un Letrado de Valencia, que se denegó.

No obstante llegado e! día señalado el 13-03-2.012, reiteraron su petición de suspensión por indefensión al no haber podido preparar su defensa, a la que no se opuso el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, acordándose la misma con nuevo señalamiento para el día 12-06-2.012.

Llegado el 12-06-2.012, se celebró el juicio que se inició a las 9,42 horas dándose inicio por cuestiones previas, alegándose la indefensión de la mercantil BINARIO TELEMATICS SL. por falta de designación de letrado para esta que se desestimó por el Tribunal así como la solicitud de incorporación de prueba documental, que después del traslado a las partes se admitió. Tras ello se produjo el interrogatorio de los acusados: Sra.

María Virtudes y Sr. Jose Augusto , la testifical de Juan Antonio , Celso , Raimundo y Jesús Carlos , documental por reproducida. Por las partes se ratificaron los escritos de calificación provisional y realizaron los informes.

Los acusados hicieron uso, de su derecho a última palabra, declarándose el juicio concluso para sentencia a las 13.57 horas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados María Virtudes Y Jose Augusto , mayores de edad y sin antecedentes penales, son la primera única socia y administradora y el segundo apoderado de la Sociedad Binaria Telemátic SL. con carácter unipersonal en virtud de escritura pública de fecha 3-10-2.002 otorgada ante el Notario de Valencia D. Jorge Cano Rico. Dicha mercantil tuvo acceso al Registro Mercantil mediante inscripción en fecha 15-11-2.002, siendo practicada como única inscripción la anotación de la Agencia Tributaria como crédito incobrable en virtud de Resolución de fecha 30-11-2.004. Actualmente la mercantil aparece de baja en el mismo por Acuerdo de la Delegación de Hacienda de Valencia de 17-10-2.008, SEGUNDA.- María Virtudes Y Jose Augusto en la representación que ostentaban de la referida mercantil BINARIO TELEMATICS, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, aparentando ser un empresa puntera en el sector de telecomunicaciones iniciaron relaciones comerciales con BRICO KIT GANDIA SA., con quien se pusieron en contacto por la mediación de Celso , ofreciendo servicios de telefonía y comunicaciones, a sabiendas de su incapacidad para ejecutarlos, previa realización de un estudio de las necesidades de la empresa, alcanzaron un acuerdo escrito de fecha 14-04-2.003 en cuya virtud BINARIO TELEMATICS se comprometía a la instalación y mantenimiento de servicios consistentes en sistemas de voz IP, servidor de comunicaciones y centralitas telefónicas de TENOVIS, firmándose las facturas pro forma números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , por importe total de 62.229,75 #. Se acordó el pago del 50% de dicha cantidad a la firma del contrato y otro 50% a la finalización de la instalación, comprometiéndose BINARIO TELEMATICS a hacerlo en el plazo de 4 días exceptuando sábados y domingos, a contar a partir del tercer día siguiente al ingreso del cincuenta por ciento.

No obstante dicho pacto y a requerimiento de Binario Telematics por escrito de 22-05-2.003, la empresa Brico Kit Gandía SA. abonó mediante transferencia el total de lo pactado mediante ingreso en una cuenta de Binario de 62.229,75 #, debido al clima de confianza empresarial que se había generado.

A pesar de ello, Binario Telematics SL. nunca realizó instalación alguna en los centros de la empresa Binario Telematics S.L., ni ha reintegrado la cantidad abonada por Brico Kit Gandía SA.

Fundamentos

PRIMERO.- Determinación de los Hechos.

1.- Hechos incontrovertidos -El hecho primero es incontrovertido y resulta de la documental obrante a los folios 243 a 252.

-El hecho segundo, en lo relativo al establecimiento de relaciones comerciales entre los acusados en la condición que ostentaban en Binario Telematics SLU. y Brico Kit Gandia SL. y la suscripción de los documentos obrantes a los folios 28 a 41 donde figuran las firmas de los acusados y los legales representantes de Brico Kit Gandia SL, así como el pago por esta de la cantidad de 62.229,75 #, la fecha, los conceptos y demás condiciones pactadas entre ellos es admitido por las partes y se deduce de dicha documentación sin género de dudas.

Z.- Hecho controvertido; Si se cumplió o no con lo pactado entre las partes por Binario Telematics SL.

Las acusaciones, sostienen que no se dio inicio a la ejecución del contrato pactado, limitándose la empresa Binario Telematics, una vez cobrado el cheque por el precio íntegro del encargo, a mantener una reunión en el mes de Octubre de 2,003, en la que se evidenció que no se iba a realizar nada de lo acordado.

Por las defensas se mantiene, al contrario, que se cumplió con lo acordado e incluso se procedió a realizar e! mantenimiento de la instalación durante los meses de abril a octubre de 2,003, se instaló lo prometido y lo que no se pudo, quedó en poder de la empresa para lo cual aportan al inicio de la vista una serie de facturas de binario a Brico kit Gandia SA. en el autonominado 'bloque ó'. La entrega de material pretenden acreditarla mediante los documentos obrantes en el 'bloque 2' de la misma documentación citada, consistentes en albaranes, en los cuales reconoce 3 firmas el Sr, Raimundo , todos ellos fechados en los primeros días de agosto de 2.003, y 'hojas de trabajo' en el 'bloque 5' sin firma alguna reconocida con fechas 31-07-2.003, 4- 08-2.003 y 4-08-2.003.

Simultáneamente se sostiene por ambos acusados en su interrogatorio que la imposibilidad de llevar a cabo el trabajo encargado fue debido a cuestiones ajenas a su voluntad, y igualmente lo achacan a dos circunstancias: La Sra. María Virtudes da una cumplida explicación de que no fue posible llevar a cabo la instalación y por tanto ejecutar el contrato, por la imposibilidad de cambio del sistema analógico a digital por inconvenientes surgidos en el renting que la mercantil Brico kit SA. tenía con Telefónica por problemas entre ellos.

El Sr. Jose Augusto sostiene que el inconveniente fue de tipo técnico motivado por la intervención del Sr. Celso quien simuló ser ingeniero y realizó un proyecto no dimensionado con las necesidades de Brico Kit SA. alegando que fue este quien engañó a ambas empresas- contratantes, surgiendo los problemas cuando descubrieron que no era ingeniero como el decía y que hasta momento no existió inconveniente alguno.



SEGUNDO.-Valoración de la Prueba.

Testifical D. Juan Antonio : Es el legal representante de la empresa y firmó personalmente los documentos en nombre eje Brico Kit Gandía SA., sobre lo pasó después de la firma del contrato con Binario este testigo manifestó: 'Lo que ocurrió es que no había manera de que empezaran, ellos como veían que la necesidad era muy grave para la empresa dijeron que para agilizar había que pagar el total y se hizo una transferencia por la necesidad que tenía y porque confiaban en que iban a hacer el trabajo. Todo fueron excusas pero nunca se instaló nada ni se entregó nada de lo contratado.' 'No se acuerda de los detalles porque hace nueve años de esto, la respuesta de Jose Augusto fue que iban a perder el tiempo que esto tardaría diez años como así ha sido y que como era insolvente no recuperarían el dinero'. 'Ellos decían que no lo montaban porque no tenían intención de hacerlo, no les dieron explicaciones'.

Testifical de D. Celso : Fue quien puso en contacto a Brico Kit y Binario, con la primera tenía relación a través de su trabajo en Data Lux otra empresa dedicada a esto y cuando Brico Kit rompió con esta siguió trabajando con él quien constituyó su propia empresa que debía ser quien suministrara a Binario de material pero, nunca, le realizaron un pedido. Tuvo problemas con Binario, y aunque firmó un documento (folio 44) redactada por Binario donde consta como 'Ingeniero Jefe de Informática y Comunicaciones' de esa empresa, lo hizo a petición de la misma y con conocimiento por esta de que no tenía titulación como Ingeniero. Dice haber colaborado con Binario pero no haber pertenecido a esa empresa, sino ser un suministrador para este encargo aunque no llegó a materializarse el mismo.

Testifical de D. Raimundo Es el Jefe de Informática de Brico Kit Gandía S.A. Negoció él personalmente, con Binario, primero habló con Celso y después de Jose Augusto . Fue el primero, al que conocían de la relación con otra empresa anterior, el que introdujo a Binario, después confiaron en ella por la relación con Jose Augusto , tenía muy buena relación con Jose Augusto , la formalidad la avalaba Jose Augusto que decía que era una Jose Augusto puntera, él mismo se presentaba así. Pese a lo manifestado por Jose Augusto dice que trataba directamente con él, y que el Sr. Sabino Director Comercial, sólo estuvo en la reunión de Octubre de 2.003 debido a sus conocimientos en la materia Celso se presentaba como técnico de Binario. Tenían problemas importantes con la telefonía, comunicaciones e incluso para cobrar las ventas por caja. El proyecto le pareció viable, era y es el Jefe de Informática. En la reunión de octubre, dice que 'sacó un equipo que había conseguido como el que les habían propuesto los acusados y les pidió que se lo explicaran sobre él y no fueron capaces'. Y a preguntas del Tribunal que 'no le consta ningún cambio de sistema analógico á digital ni con telefónica, ni que tengan renting con esta ni nada parecido, en cualquier caso el cambio de operador correspondía a Binario '.

Reconoce su firma en tres de loa documentos del 'bloque 2', pero se trata de material suelto en relación esto dice que 'Parece algo de material suelto parecen módulos de centralita, la centralita se componen de varias partes, una centralita es una composición de muchos módulos y una placa base y los dispositivos que van conectados a ellas. Eso suelto no sirve para nada. Ningún técnico se personó a realizar la instalación, si se hubiere hecho se habría enterado. No se hizo el mantenimiento, puede ser que el disco duro fuera de un equipo averiado y que vinieran a arreglarlo en aquellas fechas'.

Testifical de Jesús Carlos . Es el responsable del centro de la empresa de Finestrat y manifiesta que 'en el Finestrat no se hizo nada, ni se entregó material alguno. El proyecto no se ejecutó: El cambio de instalación se hizo en 2.005 por Indalecio . Si hubiera habido alguna recepción de material debería haberlo conocido.' La declaración testifical de los cuatro citados, con las limitaciones propias del paso del tiempo, ha resultado congruente y exenta de contradicciones relevantes ello permite establecer que el contrato no se ejecutó ni se ofreció explicación alguna en relación a la falta de cumplimiento, tal y como sostienen las acusaciones constituyendo prueba válida de contenido incríminador. El Sr. Juan Antonio y el Sr. Raimundo se muestran coincidentes en manifestar la necesidad urgente que padecían para solucionar los problemas técnicos y de comunicación en la empresa; así como la apariencia de Solvencia técnica que ofreció el Sr.

Jose Augusto , que les llevó a efectuar el desembolso de! cien por cien del precio pactado por adelantado.

Desde ese momento la comunicación con Binario fue extremadamente dificultosa y únicamente se consiguió celebrar una reunión en octubre de 2.003 de la que de ambos dedujeron que el Sr. Jose Augusto y la Sra.

María Virtudes nunca habían pensado en realizar la prestación a la que se habían comprometido.

La veracidad de la declaración de los testigos Sr. Juan Antonio y Sr. Jesús Carlos no es cuestionable, ya que incluso los acusados expresan la magnífica relación con el primero, sin que conste contacto con el segundo.

En relación al Sr. Raimundo tampoco las dudas que se pretenden introducir de soslayo por el Sr. Jose Augusto respecto de que existía alguna especie de connivencia con el Sr. Celso y se menciona algo en relación a un regalo de un teléfono o cobro de comisiones, lo bien cierto es que el Sr. Raimundo nada se le ha preguntado por la defensa sobre esta cuestión, ni tampoco al Sr. Celso . Al contrario la declaración de! Sr. Raimundo aparece exenta de prejuicios aparentes, continúa en su misma responsabilidad por lo que también parece descartarse su presunta falta de cualificación para el puesto, pese a no ser ingeniero lo que no consta que sea necesario y avala la tesis contraria, siendo preciso y claro en sus respuestas, por lo que no cabe dudar de que lo que dice sea cierto.

En relación al Sr. Celso , tampoco se ha acreditado más allá de haber mantenido diferencias e incluso pleitos con la empresa Binario, exactamente la naturaleza de estas o la relación o influencia que dichas presuntas malas relaciones tengan con su declaración testifical en este pleito. Ni que su falta de titulación como ingeniero tuviera trascendencia para ejecutar o no el contrato con Brico Kit Gandia, ya que ni siquiera consta que Se precisaran de esos conocimientos; habiéndose alegado por otra parte que la empresa contaba con varios muy cualificados, estar acreditado nunca un ingeniero, instalador o similar se presentó en la empresa a realizar instalación alguna por cuenta de Binario, Su declaración en relación a la faifa de ejecución de la prestación del servicio es igualmente veraz y coincidente con la del resto de los testigos, Al contrario su declaración no corrobora que fuera su intervención o falta de cualificación la que frustrara o imposibilitara al ejecución del contrato entre Binario y Brico Kit Gandía.

Documental. Además de la ya referida, reconocida por las acusaciones y las defensas, estas aportan en seis 'bloques' en el acto del juicio una serie de documentos que son írrelevantes para acreditar cualquiera de los extremos sostenidos por los acusados en su interrogatorio, a pesar de contener tres de los documentos aportados en el bloque dos la firma del testigo Sr. Raimundo , es imposible deducir de ellos que se hubiera producido el inicio de la ejecución del contrato, mucho menos la entrega de todo el material para el encargo convenido entre las partes.

Efectivamente siendo un documento de parte, sin sello alguno que data según expone el mismo de agosto de 2.003, más allá de la firma en el albaran no puede vincularse a entrega concreta de material alguno que en cualquier caso no haría posible la ejecución de contrato en si misma según el propio Sr. Raimundo a quien no le exigible que más de ocho años después de la misma explique a qué obedeció dicha entrega, observando este exclusivamente una relación entre un disco duro y una posible reparación en Denia, pero qué relación tenga con los hechos.

Las defensas pudieron traer a sus técnicos a explicar las entregas o bien presentarlas con anterioridad para que la* acusación particular pudiera consultar en sus archivos o a través de su personal a qué corresponden dichos 3 únicos albaranes.

Por lo dicho y además porque el resto de documentación o es de elaboración exclusiva de la empresa Binario, como las facturas de supuestos trabajos de mantenimiento que la acusación particular niega o se trata de supuestas comunicaciones por correo electrónico calecen de virtualidad alguna por su contenido para poder estimar que el contrato se ejecutó o que si no se hizo lo fue por cuestiones técnicas.

Interrogatorio de los acusados: Ni la Sra. María Virtudes ni el Sr. Jose Augusto sostienen una versión congruente ni coherente sobre si finalmente se ejecutó o no lo pactado o del motivo que impidió, según ellos, la ejecución de lo contratado.

Ambos realizan una serie de manifestaciones entremezcladas sobre imposibilidades técnicas o comerciales que pueden ser descartadas como elementos obstativos de su responsabilidad en la misma: En primer lugar en ningún momento informaran a la empresa de la existencia de cualesquiera problema técnicos ni de otra índole al Sr. Juan Antonio o Raimundo , que impidieran realizar la instalación.

En segundo lugar respecto de la necesidad de cambios en el sistema telefónico de analógico a digital, o dificultades con la operadora, nada se ha acreditado, al contrario el Sr. Raimundo dijo desconocer cualquier cuestión relacionada con estos temas a preguntas del propio Tribunal, ya que ni siquiera la defensa de los acusados le interrogó sobre este extremo; ni siquiera consta que tuvieran un renting con telefónica y además dice que actualmente todavía mantienen el mismo sistema pese a haberse realizado el cambio de centralitas, que en aquellos momentos sólo eran dos.

En tercer lugar ni consta que fueran una empresa puntera en comunicaciones, como textualmente afirma la Sra. María Virtudes en el documento que consta a! folio 50 remitido a la empresa Brico Kit, aunque lo niega en el acto de! juicio donde dice ahora que eran una empresa modesta; ni que tuvieran capacidad alguna para ejecutar un contrato con las características de! suscrito con esta. Ninguna prueba se ha aportado respecto de que la empresa, constituida unos meses antes, tuviera infraestructura suficiente o la buscara a raíz de las negociaciones con Brico Kit Gandia SL.

Al contarlo no costa que jamás presentara documentación contable al Registro Mercantil, ni un solo año, n¡ quienes fueran sus proveedores ni empleados autónomos o no, ni que tuviera cualquier tipo de solvencia técnica, empresarial o económica, que acredite un propósito serio de contratar.

Ni siquiera que el Sr. Jose Augusto que según alega él mismo y la Sra. María Virtudes acredita conocimientos técnicos, ni quien elaboró el presupuesto materialmente o cómo pudo darse cuenta el Sr. Jose Augusto que manifiesta que 'había errores de bulto', o que se hicieron 'mi! vilguerias' a espaldas de Celso y Raimundo o que se hizo incluso un 'estudio troposférico' puesto que más allá de una fluida expresión verbal de los acusados hada ha podido comprobar el Tribunal sobre la realidad de lo manifestado por ellos.



TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos expuestos y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa tipificado, en los artículos 248.1° del CP , y lo son por cuanto los hechos probados reúnen iodos los requisitos típicos: 1) Engaño previo y bastante que este desencadene 2) un error en el sujeto pasivo que realice 3) un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima provocado por 4) el ánimo de lucro de! sujeto activo.

De estos, las defensas niegan la concurrencia del engaño y la existencia del ánimo de lucro, sosteniendo que se trata de un mero incumplimiento civil y que la empresa perjudicada debió acudir a esa vía para hacer valer sus derechos.

Engaño: Concurre el engaño cuando se oculta o falsea la realidad para crear una apariencia tal que mueva al sujeto pasivo del delito a realizar un desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio y en beneficio del sujeto activo.

En el presente caso concurre el engaño por cuanto los acusados, mediante la creación de una mercantil, se presentaron ante la empresa Brico Kit Gandia SA. aparentando una solvencia técnica y económica de la que carecían. El Sr. Jose Augusto aparenta que su empresa era 'puntera' en su sector, tal y como la Sra. María Virtudes llegó a afirmar por escrito y propusieron una mejora en las instalaciones de la empresa perjudicada que pretendían realizar en el tiempo record de cuatro días, comprometiéndose incluso a pactar una penalización de 150 euros por cada día de retraso.

Además fueron introducidos en la empresa querellante por el Sr. Celso , quien ya había prestado servicios en la misma y contaba con la confianza del Sr. Raimundo , quien creyó en virtud de lo manifestaba el Sr. Jose Augusto que su empresa estaba en condiciones de asumir e! encargo que firmó y además por este sabían de los problemas técnicos que presentaba la empresa y la necesidad urgente de cambio del sistema de telefónica y comunicaciones.

Sin embargo la realidad era muy otra, la mercantil Binario Telematic SLU, había sido constituida pocos meses antes, sin que conste que haya tenido ninguna otra actividad, ni que tuviera empleado alguno, solvencia económica o posibilidad de realizar o prestar servicio alguno.

Igualmente y conociendo la necesidad y urgencia sufrida por la querellante, exigió no sólo el 50% del precio pactado sino la totalidad por adelantado, afirmando que la empresa suministradora de las 'centralitas' les pedía el pago de la totalidad, cuando de las facturas aportadas por ella misma en el bloque 1, respecto del único material pedido a Tenovis, puede observarse que en la factura consta: 'condiciones de pago a 30, 60 y 90 días, vencimiento 10.08.2.003, 10.09.2.003 y 10.10.2.003. Documentación que acredita aún suponiendo que dicho pedido tuviera alguna relación con el encargo de Brico Kit que nunca se realizó, que tampoco era cierto que 'Telecomunicaciones Tenovis, SL.' exigiera el pago adelantado, sino que se entregaron Letras cuando la cantidad ya se había cobrado en el mes de mayo por los acusados.

La apariencia de solvencia se produce igualmente por su presentación como 'distribuidores oficiales de todos los operadores telefónicos', sin que conste que así fuera, ni sea capaz la Sra. María Virtudes , al ser preguntada por la Fiscal en el juicio, de especificar de qué operadores se trataba, limitándose a decir que dado el tiempo transcurrido no puede recordarlo, pero desde luego de 'MetroRed' sí, aunque tampoco este extremo se acredite de ninguna forma.

En relación a la cualificación de los 'ingenieros' con los que dice se colaboraba o contaba, muchos de ellos del 'Ejercito del sector de telecomunicaciones' (declaración del Sr. Jose Augusto ) como lo antedicho no consta en absoluto, siendo igualmente un elemento con el que se pretende dar apariencia de solvencia técnica, aunque el propio Sr. Jose Augusto afirma que ninguno de ellos fue a Brico Kit Gandía, porque no era necesario, no siendo tampoco los acusados capaces de identificar quienes de entre los 'ingenieros de plantilla' que dicen que tenía la empresa a quien se atribuyó responsabilidad de realizar el encargo a Brico Kit a pesar de la reconocida importancia del contrato firmado por estos y de haber manifestado el Sr. Jose Augusto que él se dedicaba más a la supervisión y a la parte comercial, que a la técnica.

Ello nos permite establecer no sólo que existió engaño, sino que este fue bastante para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito y provocar en este un error que fue lo que le motivó a suscribir el contrato, quien sin dichos condicionantes no lo habría hecho.

Animo de lucro: Se niega igualmente por las defensas, por la vía de establecer la competencia exclusiva de la jurisdicción civil en el conflicto que dicen surgió entre las empresas sobre el incumplimiento de Binario, que los acusados tuvieran el propósito de engañar, a la querellante y enriquecerse ilícitamente a costa de su patrimonio Aunque dicha posición es difícilmente compatible con las propias argumentaciones de sus defendidos en el sentido de que estos empiezan sosteniendo que se cumplió el contrato y que en realidad ellos mismos fueron engañados por el Sr. Celso ; lo cierto es que a pesar de lo alegado por las defensas, la prueba practicada, según se ha expuesto, permite establecer que existió un dolo antecedente y causal en los acusados, quienes eran conscientes en todo momento de que no podrían cumplir el documento suscrito debido a su palmaria y evidente falta de medios técnicos, económicos y empresariales para ello.

Efectivamente aunque la frontera entre el dolo penal y el civil es en ocasiones extraordinariamente difícil de delimitar, el auténtico límite entre ambos se encuentra en la tipicidad, de modo que cuando, como es el caso, se articula el propósito de obtener un lucro a costa de lo ajeno sabiendo que no va a realizarse contraprestación alguna, pero creando la apariencia de que va a ejecutarse la misma; mediante la firma de un contrato, la conducta no puede más que ser calificada de estafa a! amparo de lo dispuesto en el artículo.

248,1° de! Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras por las Sentencias de 22 de julio de 2.011 ROJ 5638/2011 o la número 971/2009 , de 15 de octubre dice que 'en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no doto subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).' Como quiera que la intención del sujeto activo pertenece al ámbito interno de su conciencia, salvo que este meridianamente lo, manifieste, no puede más que deducirse de sus propios actos, tanto los antecedentes, como los coetáneos, así como los posteriores a la ejecución de la acción típica, !o que en este supuesto no genera dudas debido a que no sólo se creó la mencionada apariencia de solvencia y capacidad técnica cuya realidad no consta de ninguna forma, previa a la suscripción del contrato; sino que durante la propia ejecución de los hechos cuando los acusados obtuvieron no sola la mitad de lo pactado sino la totalidad del precio, alegando una exigencia por parte del proveedor que como ya hemos dicho no era cierta según ha quedado igualmente descrito al valorar la prueba, y de su propia actividad posterior al desaparecer, desentenderse y no dar razón alguna de la imposibilidad de cumplimiento del contrato.

La propia actividad procesal con total desentendimiento o desidia en su propia defensa, sin haber aportado documentación alguna acreditativa de lo que manifiestan, proposición como testigos de- las personas que- profusamente mencionan en su declaración como conocedores de la operativa de su empresa y ejecutores materiales de la contraprestación pactada, o técnico que avale que surgió cualquier dificultad, no puede más que ser consecuencia de la conciencia clara de que todo lo manifestado por ellos es ficticio y obedece a la necesidad de crear una duda en el Tribunal como única estrategia exculpatoria.

En absoluto es incompatible con lo anterior, sino al contrario, consecuencia de todo ello, la alegación de que sí se produjeron entregas de material, sin que conste conciencia alguna por parte de la querellante, presentándose in extremis para evitar cualquier posibilidad de reacción de unos albaranes de entrega de algún material en el mes de agosto de 2.003, que ni consta la utilidad o relación exacta con lo pactado, ni desde luego puede, suponer inició de ejecución alguna de lo convenido que era realizar una instalación determinada, y no suministrar algún tipo de material, que sólo de forma eventual y parcial pudiera haber servido para ejecutar el contrato.

Alegación y presentación de dicha documentación del mes de agosto de 2.003, es poco congruente con la ya reiterada manifestación de los acusados de que el contrato se ejecutó y que la instalación llegó a funcionar, quedando en la empresa lo que no pudo instalarse.

Por ello los hechos deben calificarse de una estafa agravada por su cuantía, en !a modalidad prevista en el artículo 248.1 en relación con el 249. 5º del Código Penal en su redacción actual, mas favorable a los acusados; no así la circunstancia 6ª mencionada por las acusaciones tanto pública como privada sin apoyatura fáctica suficiente ni argumentación alguna,

CUARTO.- Participación. De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados, quienes de común acuerdo y con intervención activa de ambos planificaron y ejecutaron la apariencia de solvencia con la finalidad de obtener el precio de un servicio que sabían que no estaban en condiciones de ejecutar; para enriquecerse en consecuencia, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .



QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solícita por la defensa de los acusados la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6° del Código Penal de dilaciones indebidas.

En tal sentido debemos analizar los requisitos establecidos por el Tribuna! Supremo para que tal aplicación sea posible y que se recogen, entre otras, en la STS 21 de mayo de 2.012 ROJ 3764/2.012 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro, de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la .complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades. competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS n ° 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS n° 835/2003, de 10 de junio y la STS n° 892/2004, de 5 de julio ) Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS n° 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS n° 258/2006, de 8 de marzo ; STS n ° 802/2007, de 16 de octubre ; STS n° 875/2007, de 7 de noviembre , y STS n° 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente tos plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas. Desde esta perspectiva cabe establecer que pese a la deficiente formulación por las defensas de la petición formulada, al referirse estas al periodo transcurrido desde el hecho hasta el enjuiciamiento, computando sin referencia alguna a paralizaciones concretas afirmando que desde que ocurrieron los hechos en 2.003 han transcurrido hasta su enjuiciamiento 9 años, lo que es cierto; sólo desde que se presentó la querella lo que se produjo en el 24-02-2,006 hasta el juicio celebrado el 12-06-2.012 han transcurrido 6 años y 4 meses.

En el mencionado periodo no se observan paralizaciones destacables, pero no cabe duda que vista la naturaleza de los hechos objetos de denuncia, de nula complejidad, las diligencias prédicas sólo testifical de cuatro personas y documental; además de la declaración de los querellados; el tiempo transcurrido es excesivo, y aunque ha venido determinado, en parte por la dificultad de citar a los querellados, estos no han observado conducta obstaculizadora ni abusiva en el procedimiento ya que salvo la solicitud de suspensión ante la Sala en el mes de marzo de este año que únicamente a ellos resulta imputable, en e! resto de la tramitación de la causa, existe como ya se ha manifestado una actitud pasiva y desidiosa en su defensa que no puede calificarse se abusiva y por tanto no les convierte en responsables de la demora.

En consecuencia, debe apreciarse la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.6° del CP aunque sin pueda serlo como muy cualificado, debido a las circunstancias expuestas de periodo de tiempo transcurrido, ausencia de paralizaciones y dificultad en la localización de los acusados lo que no permite establecer circunstancias mas excepcionales que las que llevan a la apreciación de la atenuante.



SEXTO.- Individualización de la pena.

En relación a la penalidad, procede imponer a lo previsto en el artículo en atención a que el artículo 250.1.5 ° y 66 del Código Penal , establece una pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, debiendo imponerse en consecuencia pena comprendida entre uno y tres anos, por lo que en atención a la cuantía de lo defraudado en atención a la cuantía de la agravación que es de 50.000 #, y por tanto superando la misma en más de 12.000 # no puede imponerse en un límite mínimo sino que resulta más adecuado, en atención igualmente a las características personales de los acusados con ausencia de antecedentes desfavorables se estima proporcionada a! hecho la pena de dieciocho meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 #, al no constar circunstancia económica de los acusados que permitan establecer una cuota diaria más ajustada a sus circunstancias económicas.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente, estando obligada en los términos que recogen los artículos 109 y siguientes del expresado texto legal .

En consecuencia y para reparar el perjuicio producido, deberá imponerse a los acusados la obligación de reintegrar la cantidad de 62.229,75 euros, no resultando procedente la solicitud de la acusación particular relativa al abono de la penalización por retraso, lógicamente excluida en el caso del incumplimiento total.

Sí resulta procedente establecer el pago de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo establecido en el artículo 120.4° del Código Penal , debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil BINARIO TELEMATICS SLU, cuya administradora y Socio única es la acusada María Virtudes , pese a no haber ejercitado su derecho a designar letrado en defensa de la misma, por cuanto al responder exclusivamente de las responsabilidades civiles dicho derecho es renunciable de forma expresa o tácita cual ha ocurrido en el presente caso.

OCTAVO.- Costas. A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código penal, en relación con el 240 de la L. E. Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAR a los acusados María Virtudes Y Jose Augusto , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa agravada con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especia! para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y MULTA de OCHO MESES con cuota diaria de SEIS EUROS lo que totaliza 1.440 #, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, por un delito de estafa agravada.

Responsabilidad Civil. Se condena a María Virtudes Y Jose Augusto a que abonen a BRICO KIT GANDÍA SA. solidariamente la cantidad de 62.229,75 euros más los intereses legales.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de BINARIO TELEMATICS SLU. en el pago de la cantidad fijada en dicho concepto.

Se les condena por mitad al abono de las costas procesales.

Reclámese del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.