Sentencia Penal Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 45/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Sala núm. 45/12

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón

Sumario núm 1/12

S E N T E N C I A NÚM. 368/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:DOÑA ELOISA GOMEZ SANTANA

MAGISTRADO:DON JOSÉ LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO:DON HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de noviembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa del Rollo núm. 45/12 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón y seguida por un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de agresión sexual, y una falta de lesionescontra Felipe con DNI. núm. NUM000 , hijo de Guillermo y de Delfina , nacido en Puente Genil el día NUM001 de 1971 y vecino de Burriana, con domicilio en Centro Penitenciario de Castellón II, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 31 de mayo de 2012, y por un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de agresión sexual, y una falta delesionescontra Fidela con DNI. núm NUM002 , hija de Lázaro y Juliana , nacida en Barcelona el día NUM003 de 1979 y vecina de Valencia, con domicilio en Centro Penitenciario de Castellón I, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 31 de mayo de 2012.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Lucia Bachero Sánchez y el mencionado procesado Felipe representado por la procuradora Dña. Cristina Vilallave Soler y defendido por el letrado D. Jaime Benet Bellver y la mencionada procesada Fidela representada por la procuradora Dña. Olivia Crespo García y defendida por el letrado D. Victor Guillermo Rubert Escrig, y Ponentela Ilma. Sra. Doña ELOISA GOMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los dias 28 y 29 de octubre de 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el núm. 1/12 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito contra la libertad sexual de los art. 178 , 179 , y 180.2 C.P ; de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 3 C.P y de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

De los anteriores hechos responden los procesados como autores en virtud de los arts. 27 y 28 del C.P .

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el procesado respecto al delito de robo.

Procede imponer a los procesados por la agresión sexual la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena y costas. Por el robo procede imponer a la procesada la pena de 4 años de prisión, inhabilitación espeical para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Al procesado procede imponerle por este delito la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Asimismo, procede imponer a cada procesado por la falta la pena de 12 días de localización permanente y costas.

En concepto de responsabilidad civil los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Rosario en 300 euros por las lesiones; en 230,60 euros por los efectos sustraídos y en 20.000 euros por el daño moral, cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 LEC .

TERCERO.-La defensa del procesado Felipe en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del mismo.

CUARTO.-La defensa de la procesada Fidela en sus conclusiones definitivas considera que los hechos relatados ofrecen una visión inexacta de lo acaecido tal y como se expondrá en el acto del juicio oral, ya que los hechos sucedieron conforme fueron relatados por la acusada en presencia policial, obrante al folio 40, y ante los Juzgados de Instrucción conforme a los folios 108 y 241, la representada es consumidora habitual de tóxicos de abuso, encontrándose bajo sus efectos el día y hora de los hechos enjuiciados, ya que llevaba una semana consumiendo cocaína en base (fumada), benzodiacepinas y metadona que le prescriben en la UCA de Valencia durante una semana, y pasadas las 01:30 horas del 29/05/12 compró, en compañia del otro procesado, droga en el Barranco con el dinero que la madre de Felipe les había dado, consumiendo la misma en la zona de naves cercanas al lugar de la compra de dicha sustancia.En el momento de los hechos enjuiciados, es decir, sobre las 22:30 horas del 28/05/12, la mandante se encontraba en el Puerto de Sagunto.

Solicita esta defensa la libre absolución de la misma siendo de aplicación en caso de condena, la atenuante del artículo 21 del Código Penal , de grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo 20 de dicho texto legal .

El día 28 de mayo de 2012 sobre las 22:30 horas aproximadamente los procesados Felipe , mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado en sentencias penales firmes de fechas 20-9-99, 15-3-00, 24-5-00, 17-2-01, 11-7-01, 18-11-02, 22-10-03 o 27-4-05 por delitos de robo con fuerza en las cosas, ésta última con fecha de extinción el 3-5-11 circulaba en compañía de la procesada Fidela , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conduciendo el vehículo Opel Astra con matrícula SP-....-EB por la localidad de Castellón concretamente por la calle Bejis y al pasar junto a la parada del autobús alli existente observaron la presencia de Rosario , y tras intercambiar unas palabras con la misma y preguntarle que dónde iba diciéndole que la podia llevar, y negarse ésta, se abalanzó sobre la misma poniéndole un objeto punzante en el costado, obligándola a entrar en el coche, acomodándola junto a Fidela en la parte trasera del vehículo la cual siguió presionándola en el costado con un destornillador, cuyas características constan detalladas en los folios 132-133, mientras Felipe conduciendo el vehículo se dirigieron hacia un descampado cerca del lugar situado detrás de unas naves abandonadas en un camino adyacente al final de la avenida Casalduch; tras detener el vehículo ambos procesados bajaron del mismo obligando a su vez a Rosario comenzando Felipe , con la aquiescencia de Fidela , a tirarle del pelo y golpearla con los puños por el cuerpo y el cuello al tiempo que le decia 'dame todo el dinero y no grites que te mato, que te tiro a la acequia y no te encuentra nadie'. Mientras tanto Fidela se había apoderado de su bolso y mientras Felipe seguia golpeándola aquella le arrancó el reloj que portaba y una pulsera de color rojo y otra de bisuteria de color azul y blanco. Acto seguido los procesados a efectos de comprobar si tenia algo más oculto entre sus ropas le revisaron todo el cuerpo rompiendo su ropa, arrancandósela al tiempo que Felipe le apretaba el cuello y la golpeaba en la nariz tirándola al suelo, tocándole los senos, y apartando las bragas que llevaba introdujo su pene en la vagina de Rosario utilizando a tal fin un preservativo que le entregó Fidela y que habia cogido del interior del bolso de Rosario . Cuando el procesado terminó de satisfacer su apetito sexual Fidela le manifestó a Felipe que tenian que marcharse que habian hecho mucho ruido, pues Rosario habia gritado mientras habia sido golpeada y despojada de sus efectos, abandonando ambos procesados el lugar en su vehículo.

Entretanto Rosario se puso sus ropas como pudo saliendo en busca de ayuda y tras dar aviso a la policia se personó de inmediato un vehículo Zeta-30 los cuales la auxiliaron, y mientras les relataba lo que habia sucedido observó la presencia del vehículo de los procesados que pasaba por el lugar manifestándoselo a los agentes los cuales tras su persecución procedieron a su detención.

Rosario sufrió a consecuencia de estos hechos lesiones consistentes en hematoma infraorbitario izquierdo, contusión interescapular en la espalda, hematoma dorso-radial en mano y muñeca izquierda, arañazo en cara externa del muslo derecho y dos arañazos en la cara externa del gemelo derecho, precisando para su curación primera asistencia facultativa y 8 dias no impeditivos, sin secuelas. A la víctima le sustrajeron efectos que se detallan a continuación: ' reloj CASIO digital, pulsera roja, pulsera de bisutería, mochila HEINEKEN, bolsa con maquillaje, chaqueta ADIDAS, zapatos REEBOOK, chucherías, toallitas, preservativos, teléfono móvil NOKIA, teléfono móvil táctil, cruz de oro, 2 pendientes de aro lisos, pendiente de aro'y que han sido tasados pericialmente en 218,10 euros, además de 12,50 euros en efectivo, reclamando la misma.

Ambos acusados son consumidores de sustancias estupefacientes habiendo consumido el día de los hechos cocaína, si bien tal y como se desprende del informe médico forense obrante en autos y emitido por la doctora Ofelia no presentaban alteradas las bases psicobiológicas de la imputabilidad.

Fundamentos

PRIMERO.-' A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española , y su consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el Juicio Oral, habiéndose apreciado en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Constitución , y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .'

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del C.P . Una falta de lesiones del art. 617 del C.P . Y un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 , 179 del C.P .

Respecto del primero de dichos ílicitos penales por cuanto ambos acusados de común acuerdo abordaron a la víctima, introduciéndola en el vehículo valiéndose de un destornillador el procesado Felipe , acomodándola en la parte trasera del vehículo con la procesada Fidela a su lado quien a su vez le colocó un destornillador en el costado para que no se resistiera dirigiéndose a un descampado donde tras golpearla fuertemente el procesado Felipe con el consentimiento de la procesada Fidela , la cual al tiempo le arrebató el bolso apoderándose de los objetos que contenia el mismo. Así pues existió violencia, intimidación, uso de instrumento peligroso, acción llevada a cabo con un ánimo de lucro evidente insito en sus conductas.

Respecto del uso de instrumento peligroso, ninguna duda cabe de la condición de tal en virtud de la jurisprudencia existente respecto del destornillador utilizado, sentencia 183/98 de 13-2 , por la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresora del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa ( ssts 1459/97 de 29-11 ; 1294/98 de 22-10 y 1401/99, de 8-2-2000 ).

En el acta de inspección ocular llevada a cabo por la policia y en la diligencia de registro sobre las piezas de convicción halladas obrante en los folios 126 a 138 de las actuaciones, se dejo constancia de la existencia de los mismos y caracteristicas, siendo hallados en el vehiculo de los procesados entre otros objetos dos destornilladores y una navaja en la guantera, que considera la sala que a su vez pudo utilizar el procesado Felipe al introducir a la victima en el vehiculo, al haberse referido esta última que en cuanto al objeto punzante que le fue colocado en el costado podia haber sido una navaja o un destornillador, razón por la cual se refirió a ambos objetos en sus declaraciones; sea como fuera ambos objetos, hallados en el referido vehiculo tal y como se ha hecho constar, tienen la consideración de instrumentos peligrosos según costante jurisprudencia y siendo además que la procesada Fidela también hizo uso de un destornillador mediante el cual cuando se hallaba en la parte trasera del vehiculo intimidaba a la victima para evitar que pudiera escapar mientras Felipe conducia al vehiculo dirección al descampado donde tuvieron lugar los hechos.

Respecto del delito de agresión sexual del art. 178 , 179 del C.P por cuanto el procesado Felipe valiéndose de la fuerza e intimidación ejercida sobre la victima a la que se ha hecho referencia al tiempo que tras haberla golpeado y manifestado que la iba a matar, todo con la aquiescencia y apoyo de la procesada Fidela , le arrancó las bragas, y con el preservativo que le facilitó Fidela , cogiéndolo del bolso de la victíma, la penetró vaginalmente, resultando entre otras con lesiones especificas de dicho acto en la espalda, por la presión ejercida por el procesado sobre la victíma contra el suelo. Así pues concurren en el caso de autos los dos elementos exigidos por la jurisprudencia, el objetivo y el material consistente en la propia dinámica comisiva consistente en ese tocamiento de los pechos relatados por Rosario , y la penetración vaginal, siendo irrelevante que eyaculara o no, y el segundo elemento de carácter psicológico o interno, especificamente doloso y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción de apetito sexual.

Concurre además en el procesado Felipe la agravación del art. 180.1.2ª del C.P .

A las anteriores conclusiones ha llegado el Tribunal tras la celebración de las dos sesiones del juicio oral y la práctica de las pruebas alcanzando la plena convicción de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución concurriendo en la conducta de los acusados los requisitos configuradores de dichas figuras delictivas;

Al respecto es de hacer constar que la sala ha dispuesto de las siguientes pruebas: la declaración de la victíma Rosario , la de los diferentes agentes de policia que acudieron en auxilio de la misma, de las actas de inspección ocular practicadas en el lugar de los hechos y del vehículo, de los informes periciales sobre las muestras tomadas del lugar de los hechos, del informe médico forense sobre las lesiones que presentaba la victíma, así como de la versión de los hechos ofrecida por los procesados que si bien niegan la violación, la acusada Fidela reconoció en el acto del juicio el robo con violencia perpetrado en la persona de Rosario .

La convicción sobre el acontecer descrito en el apartado de hechos probados viene determinada principalmente por el testimonio de la victíma Rosario , quien relató en diversas ocasiones lo sucedido.

El Tribunal Supremo ha venido reconociendo poder conviccional al testimonio de la victima, especialmente en los delitos sexuales, siendo apto por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia inicial, habiendo resaltado que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se hace preciso valorar expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieren conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civil en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyen la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, pudiendo poner de relieve aquellas contradicciones que pudieren señalar su inverosimilitud ( S.T.S de 5 de junio de 1992 ; 8 de noviembre de 1994 ; 11 de octubre de 1995 ; 15 de abril de 1996 ; 29 de octubre de 1997 y 22 de julio de 1998 ).'

Pues bien el testimonio de la victíma reúne dichos requisitos para otorgarle credibilidad. Así en primer lugar no consta la existencia de relación alguna entre los procesados y la victíma, la cual ha negado conocer a ninguno de ellos, pese a que el acusado Felipe ha manifestado conocerla de ir a comprar droga al mismo lugar, por lo que no cabe apreciar motivo espurio alguno sobre la denuncia de los hechos objeto de enjuiciamiento. Así pues la denuncia tan solo obedeció a la voluntad de la victima de contar lo sucedido, razón por la cual como la misma declaró en el acto del juicio cuando estaba siendo agredida sexualmente se fijó en los números de la matrícula del coche, la cual visionaba perfectamente por encontrarse en el suelo junto a la parte trasera del mismo; relató asimismo que no pudo aprenderse las letras y que se fijó precisamente en el coche para poder denunciar el agravio del que había sido objeto. Respecto de su verosimilitud, hay que tener en cuenta que la testigo no se ha constituido en parte acusadora, lo que descarta cualquier motivo económico en su denuncia; pero además acontece en el caso de autos que la versión de la victima se halla corroborada y complementada por otros medios de prueba a los que seguidamente se hará referencia. Por último la persistencia en la incriminación también se pone de manifiesto por la coincidencia de su relato cuantas veces ha prestado declaración, no siendo ciertas las alegaciones de la defensa respecto a que ha incurrido en contradicciones, habiendo dado respuesta la victima a las preguntas y contradicciones destacadas; así de este modo y a título de ejemplo respecto a quien facilitó el preservativo al procesado, manifestó que ella llevaba en el bolso preservativos y que como el bolso se lo habia quitado la procesada Fidela , ésta fue la que se lo entregó, pero que el preservativo era suyo; que no lo vio pero que el procesado lo abrió ante ella y se lo puso.

Como se ha indicado el Tribunal ha otorgado plena credibilidad al testimonio de la victima, ésta declaró ' Que sobre las 22:30 horas del día de la fecha la declarante había salido de trabajar, ya que trabaja de prostituta en la zona del Camí Caminás de Castellón y se dirigía por la calle Bejis de Castellón a la parada de autobús, para llamar a un amigo suyo para que viniese a buscarla. Que cuando iba por esta calle vio a un hombre, abriendo el portón de su vehículo. Que la declarante le pidió a este hombre un cigarillo, constestándole éste que no tenía, pero que vivía en una casa enfrente y que los tenía allí. Que la declarante conoce a la gente que vive en esa zona porque suele pasar todos los días por allí y le dio mala espina, por lo que se giró y se marchó andando. Que entonces la declarante pudo observar que este hombre la seguía y le preguntó a donde iba, que él la podía llevar en su vehículo. Que la declarante le dijo que no, que la estaba esperando un amigo suyo, momento en que este hombre se abalanzó sobre ella y le puso una navaja en el costado y le dijo que se fuera hacia su vehículo. Que entraron en el vehículo, encontrándose una mujer delante y este hombre le dijo no te asustes que si me das dinero y me pones gasoil no pasará nada. Que entonces la mujer se metió en los asientos de atrás del coche con la dicente y le presionó el costado con una especie de destornillador, mientras el hombre condujo el vehículo a un descampado, cerca del lugar. Que en el descampado, la bajaron del vehículo, quedándose la mujer con el bolso que llevaba la declarante, mientras el hombre le empezó a golpear con los puños por el cuerpo y el cuello y clavándole algo en la espalda, al tiempo que le decía dame todo el dinero y no grites que te mato, que te tiró a la acequia y no te encuentra nadie. Que la declarante le dijo que no tenía nada, que lo tenía la chica, y esta le arrancó su reloj, marca Casiodigital de color azul claro y una pulsera de color rojo y otra de bisutería de color azul y blanco, que se la había hecho su hijo. Que la declarante se puso a llorar y les pidió que no la mataran que tenía un hijo, mientras que entre los dos la revisaron todo el cuerpo, rompiéndole el vestido, quitándole el pantalón y bajándole la cremallera del top que llevaba la dicente. Que acto seguido este hombre la levantó y le apretó el cuello, no pudiendo hablar la dicente, al tiempo que le volvió a dar un golpe en la nariz. Que después la mujer se metió en el coche, tirando el hombre a la dicente en el suelo. Que primeramente este hombre en el suelo le desnudo de la parte de arriba, tocando los senos de la dicente, saliendo la mujer y dándole un preservativo al hombre, poniéndoselo este y le apartó las bragas a la dicente y metió su pene en su vagina. Que la declarante piensa que no llegó a eyacular. Que cuando el hombre se levantó le dijo esto te ha pasado porque te has chivado con la policía, que la declarante no sabe porque le dijo esto. Que posteriormente se metieron en el coche y se marcharon. Que la declarante entonces salió corriendo y vio a un coche que le dijo que si podía llamara a la policía, que le habían robado. Que la declarante siguió corriendo hasta que se encontró con la policía. Que las características físicas de los presuntos agresores son: el hombre es un varón, de raza blanca, español, de tez morena, entre 30 y 35 años de edad, de 1,80 a 1,85 m de estatura, de complexión normal, de pelo moreno, corto con calvicie, ojos redondos y claros, cara redonda, nariz aguileña, llevando perilla. Que el mismo vestía una chaqueta con rayas blancas y azules con capucha, camiseta blanca de tirantes y pantalón vaquero. Que la mujer era de complexión gruesa, de 1,55 a 160 m de estatura, de tez blanca, de acento español, con el pelo largo y negro atado en una coleta, de cara redonda, de unos 25 a 30 años de edad, la cual vestía con un pantalón oscuro y un jersey azul oscuro. Que el vehículo de este hombre era un citroen Xsara de color blanco, de cuatro puertas, con matrícula SP-....-EB , no pudiéndose acordar de las últimas letras. Que las pertenencias que le han quietado son: un bolso, tipo mochila de promoción de la marca Heineken, de color verde y negro, con dos cremalleras, portando en su interior una bolsa con maquillaje, una chaqueta azul de la marca Adidas, unos zapatos marca Reebook de color negro con cuadros a los lados, chulerías de su hijo, un paqueta de toallitas higiénicas y preservativos. Un móvil marca Nokia de color gris sin tarjeta. Un móvil táctil de color gris claro con número NUM004 . Doce euros y cincuentas céntimos. Una cruz de oro y el reloj y dos pulseras mencionadas anteriormente. Que en este acto hace entrega de unas bragas tipo tanga de color negro. Que la declarante quiere hacer constar que cuando se encontró con la policía, llevó a estos al lugar donde habían sucedido los hechos.' Dicha declaración fue ratificada ante el juzgado obrando al folio 96 y siguientes de las actuaciones; siendo que en lo sustancial ha sido coincidente su testimonio en las diferentes declaraciones prestadas, a saber, ante la policia, nada más suceder los hechos, ante el juzgado, y en el acto del juicio, donde contestó a todas y cada una de las preguntas que le fueron formuladas, siendo de destacar en orden a su credibilidad que fue coincidente incluso en algunas de las expresiones utilizadas inicialmente cuando relató lo sucedido, exactamente cuando manifestó que 'se asustó porque la iban a pelar'; como se ha indicado, el testimonio de la victima ha sido corroborado por los funcionarios de policia que acudieron en auxilio de la misma; así y en primer lugar tras suceder los hechos, Rosario se marchó corriendo poniéndose la blusa que le había sido arrancada por los agresores y llamando por teléfono a la policia quien comisionó a un coche Zeta-30, patrulla que localizó a Rosario ; dicha patrulla se hallaba integrada por los agentes de policia nº NUM005 y NUM006 los cuales han comparecido al acto del juicio manifestando que la encontraron en un estado de histeria, nerviosa, con la ropa desgarrada, llorando dijo el primero de los agentes, relatando ambos que les manifestó que había sido objeto de un robo, que le habian pegado y violado y que presentaba lesiones; que la habian abordado dos personas, que resultaron ser los procesados, obligándola a subir en su vehículo con un objeto punzante, que resultó posteriormente ser un destornillador; que la víctima los condujo al descampado cerca del lugar donde habian tenido lugar los hechos. Que acordonaron la zona y que la policia científica tomó muestras; el agente nº NUM007 llevó a cabo la inspección ocular del vehículo y tomó muestras del lugar tales como plantas, tierra, resultando coincidente las plantas existentes en el lugar de los hechos con las analizadas en las ropas de los acusados; relató dicho agente que la procesada Fidela llevaba en el interior del calcetin un trozo de pulsera que se correspondía con la que le habia sido robada a la víctima y que a su vez se había encontrado una parte de la misma en el interior del vehículo; manifestó el agente que el laboratorio informó que se trataba de la misma pulsera, la cual a su vez fue reconocida por la víctima como de su propiedad al serle exhibida en el juzgado; respecto de la ropa de la víctima declaró que presentaba signos de haberse arrastrado por la tierra y que estaba desgarrada. Por su parte la agente femenina nº NUM008 fue la encargada de redactar el acta de inspección ocular junto con los agentes intervinientes el nº NUM007 y el nº NUM009 relatando que entre los objetos intervenidos se encontró en el vehículo en la parte trasera entre otros, un par de destornilladores, objetos con los que fue amenazada por ambos acusados, un paqueta de toallitas de la marca dodot reconocidas por la víctima como de su propiedad, parte de la pulsera plateada y de bolitas rojas, también de su propiedad, una navaja en la parte delantera en la guantera un tubo de plástico de color morado correspondiente a un lápiz de labios de la victima, de la ropa de la acusada Fidela al solicitarle que se quitara los calcetines de uno de ellos, concretamente el izquierdo salió una parte de la pulsera plateada con bolitas rojas propiedad de la victíma y que la llevaba el día de los hechos; el agente nº NUM010 fue el coordinador de la operación relatando como dicho día estaba de servicio y que tras recibir la llamada telefónica se comisiona al vehículo Zeta-30; relató el agente que habló personalmente con la víctima y que cuando hablaba con la misma esta observó que pasaba por el lugar el vehículo de los procesados, manfiestando al agente que eran ellos los agresores, porque se había fijado en las letras de la matrícula y el color del coche; se le dió el alto al vehículo y no se detenía hasta que finalmente lo hizo pese a que los agentes llevaban los distintivos luminosos puestos; la victíma le relató lo sucedido y como la obligaron los procesados a subir en el vehículo y la amenazaron con un destornillador que le pusieron en el costado, y como le robaron y la violaron en un descampado cerca de un molino de arroz, cerca de la Avda. Casalduch de Castellón; relató asimismo el agente que la víctima les facilitó las características de los procesados.

En el mismo orden de cosas la declaración de la víctima tambien ha sido corroborada por el informe médico forense sobre las lesiones que presentaba la misma, lesiones que fueron observadas el mismo dia de los hechos por los funcionarios policiales a los que se ha hecho referencia con anterioridad; el médico forense manifiestó en el acto del juicio a preguntas del fiscal que la víctima le relató lo sucedido y que presentaba lesiones que eran compatibles con su relato, especialmente la de la espalda producida por la presión ejercida por su agresor sobre la víctima mientras estaba tumbada en el suelo; respecto de la lesión en la mano relató la víctima que fue debida a un pisotón propinado por el acusado; además de lo anterior si bien es cierto que presentaba lesiones que no son propias de agresión sexual, es de hacer constar que también fue agredida para perpetrar el robo del que fue objeto, relatando la víctima como fue golpeada en la cara con un puñetazo, y con golpes en el costado, llegando a temer por su vida, razón por la que no opuso resistencia cuando estaba siendo penetrada por el acusado; sobre el particular es de hacer constar que la acusada Fidela reconoció en el acto del juicio el robo perpetrado y los golpes propinados por Felipe sobre Rosario , y si bien negó la agresión sexual, al igual que el procesado la sala no tiene ninguna duda sobre su perpetración y la colaboración total prestada por la acusada, la cual a su vez facilitó al acusado el preservativo, permaneciendo fuera del vehículo junto a la víctima y Felipe , mientras la golpeaba y era amenazada, al tiempo que le robaba todo lo que llevaba, introduciéndose en el vehículo sólo tras haberle dado el preservativo, permaneciendo en un estado de vigilia pues en determinado momento y tras haber finalizado la penetración vaginal le manifestó al acusado, 'vámonos que ha habido mucho ruido, por cuanto cuando habia sido golpeada la victima estuvo gritando.

Respecto de las declaraciones prestadas por los procesados es de hacer constar que se hallan llenas de contradicciones, negando en un principio que habian incluso estado en Castellón, manifestando el procesado Felipe que se encontraban en Sagunto, siendo que posteriormente la procesada Fidela reconoció en el acto del juicio que efectivamente estuvieron el día de los hechos en Castellón, y que perpetraron el robo, y que Felipe golpeó a la víctima fuertamente, pero negando la agresión sexual; manifestó el procesado Felipe que conocia a la víctima de ejercer la prostitución y de comprar droga en los mismos lugares, extremo negado por la victima quien dijo que era la primera vez que lo veia y que el día de los hechos no procedia de comprar droga, sino de haber terminado su trabajo en la zona del Caminas, donde habia tenido varias relaciones sexuales. A tales efectos de es de hacer constar que pese a las contradicciones apreciadas en las declaraciones de los procesados, estas carecen de toda consistencia pues del resultado de las periciales practicadas la declaración de la víctima quedó corroborada tal y como se ha indicado, situando a los procesados en el lugar de los hechos, y habiendo sido hallados los destornilladores con que fue intimidada y amenazada la víctima en el interior del coche de los mismos; asimismo parte de los objetos robados a Rosario aparecieron en el vehículo, como parte de la pulsera, y parte de la misma en el interior del calcetín de la procesada Fidela . Sobre la agresión sexual el Tribunal ha otorgado total credibilidad a la víctima siendo irrelevante que no opusiera heroica resistencia, pues nada podia hacer para impedirlo, y ha de tenerse en cuenta que se hallaba en un descampado donde nadie podia oirla, y además había sido golpeada violentamente y despojada no solo de sus enseres, sino incluso de la ropa y es en ese contexto cuando el procesado Felipe la tira en el suelo le toca los pechos y es cuando decide mantener relaciones sexuales con la misma, para lo cual la procesada Fidela que hasta ese instante estaba también fuera del coche, le facilita al procesado un preservativo que coge del bolso de la víctima, procediendo Felipe a la penetración vaginal mientras Fidela se introduce en el vehículo a la espera y tras finalizar le manifiesta dejala y vamonos que ha habido mucho ruido, o frase similar advirtiéndole de que los podian sorprender; el médico forense declaró en el acto del juicio que la versión de los hechos facilitada por la víctima era coherente con las lesiones que presentaba y que concretamente la de la espalda era significativa de la presión contra el suelo ejercida por el procesado para poder llevar a cabo su acción; asimismo respecto de la lesión de la mano manifestó Rosario que fue ocasionada por un pisotón propinado por el procesado. En el mismo orden de cosas los funcionarios de policia que acudieron en auxilio de la víctima declararon el estado que presentaba, ropa desgarrada, algo sucia, que resultó ser tierra del lugar, estado nervioso, llorando, manifestando que le habian robado y violado, facilitando datos de la matrícula del coche, caracteristicas de los agresores, y que no los conocia, conduciendo a los agentes al lugar exacto donde se habian producido los hechos, y donde al momento se procedió a realizar la oportuna inspección ocular. Como se ha indicado los procesados fueron detenidos al poco tiempo, casi al instante pues cuando Rosario se hallaba hablando con los agentes paso el vehículo por el lugar reconociéndolo y procediéndose a su persecución y detención.

SEGUNDO.-Del delito de robo con violencia e intimidaciónprevisto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del C.P son penalmente responsables en concepto de autores los procesados, Felipe y Fidela de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P por su material, voluntaria y directa participación en su ejecución en virtud del resultado de la prueba practicada, concurriendo en la conducta de ambos procesados los requisitos configuradores de dicha figura delictiva.

Del delito de agresión sexualdel art. 178 y 179 del C.P son penalmente responsables en concepto de autores ambos procesados concurriendo en Felipe la agravación del art. 180.1. 2ª C.P por su material, voluntaria y directa participación en su ejecución; respecto de la procesada Fidela por cuanto desde el principio actuó de común acuerdo con Felipe , llevando a cabo sus acciones de forma conjunta, ambos abordaron a la víctima, Rosario , la intimidaron con un destornillador uno le pega y otro le roba, prestando total asentimiento Fidela al acto de la agresión sexual facilitándole un preservativo al procesado, y permaneciendo vigilante por si los descubrian, advirtiéndole en un momento dado que debian marcharse pues podian ser descubiertos.

TERCERO.-Concurre en la conducta del procesado Felipe la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del art. 22.8 respecto del delito de robo por virtud de los antecedentes penales computables existentes respecto del mismo en base a lo expuesto en el relato de hechos probados, por cuanto al delinquir el culpable habia sido condenado por un delito de la misma naturaleza.

CUARTO.-Concurren en la conducta de los dos procesados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción respecto del delito de robo con violencia e intimidación perpetrado, no siendo de apreciar la eximente interesada por la defensa de Felipe . En base a lo que seguidamente se dirá; a tales efectos, efectivamente, la defensa del referido procesado interesa la aplicación de la circunstancia eximente de drogadicción del art. 20.1 del CP . A tales efectos expone que del informe médico forense obrante a los folios 102 se desprende que el procesado habia consumido cocaína y metadona pues dio positivo a dicha sustancias.

Sobre el particular conviene recordar la juriprudencia existente en la materia y de la que es fiel exponente nuestra sentencia de fecha 30 de enero de 2012 donde dijimos: 'La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

La STS de 27 de diciembre de 2.011 (pte Sr. Berdugo) recoge ampliamente la doctº jurisprudencial sobre el particular fenómeno de la drogadicción, sus grados e incidencia en la imputabilidad y sus efectos o consecuencias y tratamiento penológico.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal tiene dicho en sentencias de la Sala II 16/2009 de 27 . 1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1 de abril , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A) ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del CP , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). '

En el caso presente, Doña Ofelia , forense del instituto médico de Castellón, reconoció al procesado Felipe el día 31 de mayo de 2012, es decir tres dias despues de los hechos que tuvieron lugar el 28 por la noche; en sus conclusiones fue tajante al manifestar que si bien es consumidor habitual de tóxicos de abuso, encontrándose en tratamiento, según refirió el mismo, en el momento de la exploración presentaba síntomas leves del síndrome de abstinencia a drogas, no apreciándose alteraciones significativas de las bases psicobiológicas de la imputabilidad; dicho informe fue ratificado en el acto del juicio, donde a su vez informó que las muestras de orina que le fueron tomadas dieron resultado positivo a la cocaína y metadona; partiendo de lo anterior y de conformidad con la doctrina legal en la materia tan sólo cabe apreciar en el procesado Felipe la atenuante de drogadicción por analogia, pues el dia de los hechos era perfecto conocedor del alcance de sus actos, recordando con todo detalle el mismo lo sucedido, pues asi lo manifestó en el acto del juicio; en el mismo orden de cosas ninguno de los agentes actuantes manifestó que presentara síntomas de hallarse en un estado tal que no supiera lo que hacia, siendo de destacar que condujo el vehículo todo el trayecto, desde Valencia según consta en autos, sin haber tenido ningún percance, incluso tras haber obligado a Rosario a introducirse en el vehículo, buscó un lugar apartado donde poder llevar a cabo sus ílicitos actos; siendo ello así no es posible apreciar en su conducta la circunstancia eximente completa o incompleta interesada por la defensa.

Lo mismo cabe decir respecto de la procesada Fidela pues a la que también reconoció la médico forense Doña Ofelia el día 31 de mayo, y respecto de la cual concluyó en el mismo sentido que lo hizo respecto del procesado Felipe , si bien al negarse a que se le tomaran muestras de orina no se pudo constatar a través del correspondiente análisis la presencia de drogas en su organismo el día de los hechos.

QUINTO.-En atención a los precedentes fundamentos de derecho procede imponer al procesado Felipe y Fidela las siguientes penas. Por el delito de robo con violencia e intimidación ya definido a Felipe la pena de 4 años y a Fidela la pena de 3 años, 5 meses y un día, que se obtienen por cuanto la pena base es de dos a cinco años, incrementada a su mitad superior por concurrir la circunstancia 3 del art. 242, uso de instrumento peligroso, y para lo cual se ha tenido en cuenta la concurrencia de una agravante y una atenuante ex . art. 66 del C.P en Felipe y una atenuante en Fidela . Por el delito de agresión sexual ya definido a Felipe la pena de 12 años de prisión que se sitúa en el mínimo por cuanto la pena a aplicar es la de seis a doce años, incrementada por aplicación del art. 180.1.2ª del C.P que nos sitúa en una pena de 12 a 15 años de prisión.

Por el delito de agresión sexual procede imponer a la procesada Fidela la pena de prisión de seis años que se sitúa en el mínimo, no siendo de aplicación a la misma la agravación del art. 180.1.2ª.

No procede la aplicación de la agravación del art. 180.1.2ª del CP respecto de la procesada Fidela tal y como sostiene el Ministerio Fiscal dada la incompatibilidad de tal agravación con la autoría por cooperación necesaria entendida por la sala. En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo avala la tesis de la defensa; la Sentencia de 12 de julio de 2011 , cita otras resoluciones del mimo Tribunal en las que se viene a concluir que compatibilizar la agravante de actuación conjunta con la condición de cooperador necesario sería un supuesto de doble incriminación de una sola conducta; así, en la STS de 15 de julio de 2010 se expresa que 'Más problemática se plantea la interpretación de la circunstancia específica 2 ª del art. 180 del C.P , cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas, que no sólo no excluye sino que supone, en muchos casos, la posibilidad de que alguno o algunos hayan sido cooperadores necesarios. Si generalizamos la compatibilidad de la agresión múltiple como agravante específica con la condición de cooperador necesario, nos situamos en un terreno próximo a la doble incriminación de una sola conducta'; la STS de 6 de mayo de 2010 es otro exponente de esta interpretación, y en ella se afirma; '...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas sólo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante, en la medida en que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador, por lo tanto no puede agravársele vía art. 180..1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem'; igual apreciación se lleva a cabo en la STS de 10 de marzo de 2010 : 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia STS 217/2007, de 16 de marzo , y 885/2009 de 9 de septiembre , resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio 'non bis in idem'. En conclusión no puede ser tenida en cuenta la agravación específica de la actuación conjunta de varias personas cuando el recurrente ha sido condenado por su participación, como cooperador necesario, en la acción de otro'; por último, citaremos la STS de 24 de noviembre de 2009 , en la que, tras exponer la diferencia entre coautoría (como 'realización conjunta del hecho' - art. 28 del C.P -, que implica que cada uno de los intervenientes tiene el dominio funcional del hecho) y la cooperación necesaria (en que la acción del cooperador tiene un carácter subordinado a la del autor, y aquél no tiene el dominio del hecho). concluye que '...si la cooperación es simple contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y, además, para considerarlo agravado'.

SEXTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por lo que ambos procesados indemnizarán solidariamente a Rosario en la cantidad de 230,60 euros según tasación pericial por el importe de los objetos que le fueron sustraídos y en la cantidad de 300 euros por las lesiones ocasionadas a la misma según informe médico forense y 6.000 euros por el daño moral producido puesto de manifiesto por la naturaleza de los hechos acaecidos.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se le imponen a ambos acusados por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 , 124 del C.P y 240 de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación y en concreto los artículos 1 , 2 , 10 , 15 , 16 , 27 , 28 , 55 , 56 , 57 , 61 , 62 , 63 , 70 , 71 , 75 , 76 , 109 , 110 , 116 y 127 del Código Penal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Felipe como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidaciónya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años de prisióny accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Felipe como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexualagravado por la concurrencia de la circunstancia del art. 180.1.2ª del CP a la pena de 12 años de prisión, e inhabilitación absoluta.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LA PROCESADA Fidela como penalmente responsable en concepto de autora de un delito de robo con violencia e intimidaciónya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años, 5 meses y un díade prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LA PROCESADA Fidela como penalmente responsable en concepto de autora de un delito de agresión sexualya definido a la pena de seis años de prisióne inhabilitación absoluta.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Felipe Y Fidela como penalmente responsables en concepto de autores de una falta de lesionesya definida a la pena a cada uno de ellos de seis diasde localización permanente.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Felipe Y Fidela al pago de las costas del presente procedimiento y a que indemnicen solidariamente a Rosario en 230,60 euros por los efectos sustraídos, en 300 euros por las lesiones ocasionadas y 6.000 euros por daños morales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubiera sido de abono en otra.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Declaramos la insolvencia de los acusados Felipe y Fidela aprobada en auto de fecha 12/11/12 que a tal fin dictó el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.