Sentencia Penal Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 2/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 2/2014
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 176/2013 del
Juzgado de Instrucción de Valencia número 1
SENTENCIA
Nº 368/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADO: Don SALVADOR CAMARENA GRAU
En la ciudad de Valencia, a treinta de mayo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Flor , con N.I.E NUM000
, hija de Mateo y de Teresa , nacida en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM001 -1976, vecina de Valencia,
con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Andreu, y la
mencionada acusada, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto López Segovia y
defendida por el Letrado D. José María Cervell Pinillos, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J.
RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29-05-2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autora a Flor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 95.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como al pago de las costas causadas.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que la acusada Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ha estado privada de libertad por esta causa desde el 15-05-2013 hasta el 13-06-2013, sobre las 11'20 horas del día 15 de mayo de 2013 recibió en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 - NUM005 de la ciudad de Valencia, un paquete postal procedente de Buenos Aires y remitido por un tal Alexis , figurando como destinataria Luz con el domicilio anteriormente indicado.

La acusada conocía que dicho paquete contenía 574,70 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 58%, y recibió el paquete con la finalidad de entregarlo a personas a las que no se refiere esta resolución, para ser destinada la droga que contenía al consumo de terceras personas.

El indicado paquete con nº NUM006 fue detectado en fecha 09-05-2013 en el almacén del recinto aduanero de Correos del aeropuerto de Madrid-Barajas por funcionarios componentes de la Unidad de Análisis de Riesgos, quienes tras comprobar por rayos X que podía contener sustancia estupefaciente solicitaron autorización judicial para su entrega vigilada, que fue acordada en resolución de igual fecha dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid.

El día 13 de mayo dicho paquete se trasladó con las debidas medidas de seguridad a funcionarios de la Brigada Móvil Central de la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera, efectuando entrega ese mismo día a funcionarios del Área Regional Operativa de Valencia, donde finalmente y con la preceptiva autorización mediante auto de fecha 14-05-2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de valencia se procedió a la apertura del paquete, comprobando el Secretario judicial y los agentes actuantes que en el interior había un muñeco de peluche y dentro del mismo ocultos siete preservativos con la ya mencionada cocaína.

El día 15 de mayo siguiente se dispuso por los funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera un operativo de circulación y entrega vigilada del paquete, fingiendo aquéllos ser empleados de Correos y, tras identificarse como agentes de la autoridad, procedieron a la detención de la acusada en el momento en que se hizo cargo del mismo firmando la Hoja de Entrega de Correos.

En la fecha de los hechos la sustancia estupefaciente incautada tenía un precio en el mercado ilícito de 32.259,53 euros.

La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso en relación con el artículo 16.1 ambos del Código Penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'.

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes de Vigilancia Aduanera quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 133, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe policial obrante al folio 25, que tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Sentado lo anterior y ratificado en el juicio oral por los funcionarios de aduanas intervinientes lo sucedido con el paquete desde que se tiene noticia de su contenido ilícito hasta que se entrega a la acusada inmediatamente antes de su detención, en realidad, la cuestión que se debatió en el juicio oral fue determinar si la acusada conocía o no el contenido del referido paquete cuando aceptó su recepción.

Es claro que, negando la acusada expresamente ese conocimiento, la acreditación de que existía y que, por tanto, cometió el delito objeto de acusación ha de establecerse mediante la denominada prueba por indicios.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2013, rec. 1299/2012 , que 'esta Sala ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013 , de 4 de marzo, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria , para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Art. 1253 del Código Civil ).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se ha concluido que la acusada tenía pleno conocimiento del contenido ilícito del paquete por los siguientes motivos: 1º. No es normal que aceptara recibir de Correos un paquete que, aunque dirigido a su domicilio, tuviera como destinataria una persona distinta de la acusada y con quien tenía ya no tenía relación desde el mes de septiembre de 2012 (es decir, desde más de siete meses antes de la recepción del paquete).

2º. Alegó la acusada que tenía el encargo de recibir la correspondencia de la citada destinataria (que había vivido alquilada en su domicilio) mientras estuviera fuera de España y que la vio en marzo de 2013, razón por la que también en esta ocasión tenía la intención de hacer llegar el paquete a la tal Luz , pensando que vivía con otra compatriota llamada Maite .

Sin embargo, la manifiesta inseguridad que se desprende de lo declarado por la acusada en cuanto a la forma de contactar con la citada Luz convierte en inverosímil que pudiera aceptar sin problemas un encargo de recibir no correspondencia más o menos ordinaria, sino un paquete postal cuyo contenido ignoraba, como también ignoraba el día, semana o mes en que podría hacer entrega del mismo a su destinataria.

3º. Es igualmente inverosímil que aceptara tal encargo respecto de quien desconocía su actual domicilio y cualquier forma de contacto (telefónico o de otra índole) que pudiera permitirle darle a conocer la recepción de algún correo urgente o, como en este caso, de un paquete postal de contenido desconocido.

Por tanto, nada prueba a su favor la circunstancia de que pudiera seguir recibiendo en su domicilio cartas como las aportadas a los folios 107 y 108, que no parecen especialmente urgentes.

4º. Como la propia acusada era consciente de la inverosimilitud de tal manifestación, tanto en fase sumarial como en el juicio oral añadió que pensaba hacer llegar el paquete por conducto de una tal Maite , cuyo domicilio y teléfono también dijo desconocer en su declaración sumarial.

Pretendió, no obstante, que sabía cómo llegar al domicilio de Maite , si bien, cuando se trató de comprobar tal manifestación, la acusada acompañó a los agentes policiales a un domicilio de la ciudad de Valencia cuyos moradores no pudieron ser identificados y en el que no aparecía empadronada la citada Maite . Así lo ratificó en el juicio oral la funcionaria policial número NUM007 y se informa a los folios 70 y 171.

5º. Nada acredita a su favor el hecho de que consignara en la Hoja de Entrega su verdadero nombre y su NIE, dado que, de no identificarse debidamente, no se le hubiera hecho entrega del paquete, de conformidad con las normativa del servicio de Correos sobradamente conocida y a la que se refirió el agente de Vigilancia Aduanera número NUM008 en el juicio oral 6º. Siendo por tanto totalmente inconsistentes las explicaciones que ofreció la acusada sobre la forma en que pensaba hacer llegar a su destinataria el paquete que recibió, también carecen de rigor y de contenido exculpatorio las sospechas que en el juicio oral trató el esposo de la acusada de hacer recaer sobre la persona que en el momento de los hechos vivía alquilado en el domicilio de la acusada, sospechas que ésta no apuntó en su declaración sumarial (pues nada dijo acerca de que pudiera tener un interés en el paquete) y que, sin perjuicio de las discrepancias que pudieran existir entre ellos, nada acreditan respecto de una posible relación entre el citado individuo y el paquete recibido por la acusada.

7º. Una vez establecido que la acusada no pudo justificar la forma en que podía hacer llegar a su destinataria nominal el paquete en un lapso temporal más o menos breve, no cabe sino recordar que, como apunta, entre otras muchas resoluciones, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-04-2014, rec.

1227/2013 , 'nadie envía un paquete de cocaína sin asegurarse de que el destinatario se va a hacer cargo de él y de que cuenta con su confianza y cooperación para que lo reciba y le dé el destino pertinente dada la peligrosidad y el compromiso que conlleva hacerse cargo de una mercancía de tal naturaleza.' 8º. La anterior consideración queda reforzada en este caso por el valor de la droga enviada (32.259,53 euros), que nadie se arriesga a perder o a que se deteriore por falta de un mínimo cuidado por parte de quien pudiera recibir el paquete sin conocer su valioso (y al mismo tiempo peligroso) contenido.

En el caso de autos, además, queda excluido cualquier error en cuanto a la persona que debía recoger el paquete si se tiene en cuenta que hacía más de siete meses que la destinataria nominal no residía en el domicilio designado en el envío y que, por el contrario, la acusada, residente en el mismo, recogió el paquete sin manifestar sorpresa u objeción alguna (tal y como confirmó en el juicio oral la agente de Vigilancia Aduanera número NUM009 .

Conocía, por tanto, la acusada el contenido del paquete que recibió y cometió de esta forma el delito contra la salud pública de que se la acusaba, si bien, como se dijo al inicio de este fundamento, tal delito no llegó a consumarse y debe ser calificado como intentado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-04-2014, rec. 1464/2013 , que 'las STS de 20 de Julio del 2011 , STS 899/2012, de 2 de noviembre , y STS 183/2013, de 13 de marzo , resumen la doctrina en esta materia diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.' En el caso de autos, como se ha declarado probado, no se ha acreditado que se hubiera producido contacto alguno entre la acusada y el remitente de la droga y, como igualmente se ha declarado probado, como destinatario de la droga aparece una persona distinta a la acusada, aunque figurara el domicilio de ésta.

Como quiera que ha podido acreditarse en el caso de autos que la persona que aparece como destinataria del paquete (la referida Luz ), es una persona real y no ficticia (así lo confirmó en el juicio oral el testigo Sr. Benjamín y resulta de la documentación aportada por éste a los folios 153-165), el respeto al principio in dubio pro reo obliga a aceptar como razonablemente posible que la intervención de la acusada se hubiera producido con posterioridad a la remisión de la droga a España y no con anterioridad.

Como, de otro lado, no se discute que la acusada no llegó a tener la posesión material de la droga, pues fue detenida una vez firmó la Hoja de Entrega de Correos, ha de concluirse que el delito por ella cometido lo fue en grado de tentativa, tal y como alegó su defensa de forma subsidiaria.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Flor por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

Se impone la pena inferior en grado a la señalada para el delito consumado por la tentativa, sin hacerlo en dos por el grado de ejecución alcanzado, y, dentro de ésta (de un año y seis meses a tres años de prisión), se impone la pena en la duración indicada, dentro de la mitad inferior pero alejada del mínimo legal, teniendo en cuenta la relativamente importante cantidad de droga objeto del delito (333,33 gramos de cocaína pura).

En cuanto a la multa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , recuerda 'la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo'.

De conformidad con el anterior criterio y siendo el valor de la droga ocupada de 32.259,53 euros euros, el mínimo imponible será de 16.129,76 euros, fijándose la pena en la cuantía indicada (20.000 euros) valorando de nuevo la cantidad de droga ocupada. La responsabilidad personal subsidiaria se fija en atención a la cuantía de la pena pecuniaria.

Por otra parte, en virtud de lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Flor .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Condenar a Flor , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, comiso y destrucción de la droga incautada y pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.