Sentencia Penal Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 65/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 65/16

Procedimiento Abreviado nº 209/14

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a once de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Teodoro contra diez de diciembre de dos mil quince por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en concurso real con un delito de lesiones, previstos y penados en los Arts. 237 , 242.1 y 147 del C.P , respectivamente, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el Art. 22.2 del C.P , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el Art. 21.6 del mismo cuerpo legal , a la pena por el delito de robo con violencia de prisión de tres años y siete meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de lesiones, a la pena de multa de siete meses a razón de cuatro euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, conforme al Art. 53 del C.P , así como al pago de las costas procesales. El condenado deberá satisfacer en concepto de responsabilidad civil, a la Sra. Erica por los días impeditivos, (30), la cuantía de 1.747,20; por los 30 días no impeditivos, la cuantía de 940,20 Euros; y por la secuela restante la cuantía de 596,31 Euros; Dichas cuantías devengarán el interés previsto en el Art. 576 de la L.E.C ., hasta su completo pago. El resto de los efectos sustraídos deberán valorarse en Ejecución de Sentencia, (descritos al Folio nº 8 del Atestado), y por último 300 Euros, que asimismo tampoco fueron recuperados por la Sra. Erica , y que portaba en su bolso'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, que únicamente se integra con la designación de nombre y apellidos del acusado (omitida acaso involuntariamente en toda la resultancia) conforme queda subrayado, por lo que expresará:

'ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara expresamente, que sobre las 18:50 horas del día 2 de Julio de 2013, y con la intención de obtener un beneficio ilícito patrimonial el acusado Teodoro , el cual contaba en el momento de los hechos con 25 años de edad, se acercó a Doña. Erica de 85 años de edad en aquel momento, que caminaba con su bolso colgado del brazo por la Calle Chile a la altura del número 10 en la localidad de El Masnou, y la abordó cogiéndole el bolso y tirando del mismo, lo que provocó que la Sra. Erica cayera al suelo. Como la Sra. Erica no se desprendía del bolso, el acusado continuó tirando del mismo hasta que logró arrebatárselo, marchando corriendo del lugar.

Como consecuencia de la agresión, Erica sufrió una contusión en la cadera, con dolor y hematoma-equimosis, contusión en codo derecho, con dolor, hematoma-equimosis y fractura cerrada no desplazada del olecranon del cúbito, y contusiones múltiples en manos y extremidades inferiores, que requirieron para su sanidad de tratamiento médico consistente en inmovilización con férula posterior de yeso, reposo, analgésicos, y control evolutivo por traumatología, tardando en curar 60 días, 30 días de los cuales fueron impeditivos y los otros 30 no impeditivos para el desarrollo de sus actividades cotidianas, y dejándole como secuela codo izquierdo doloroso, con algias residuales referidas al apoyo. En el bolso, la Sra. Erica portaba diversos efectos personales que no fueron tasados y 300 Euros en efectivo, por los cuales la perjudicada reclama.

El ahora acusado había sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en Sentencia de fecha 11 de Enero de 2012 , por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 11 meses de prisión.

El procedimiento estuvo paralizado, por causas no imputables al ahora acusado, desde la Diligencia de ordenación de fecha 14 de Julio de 2014 hasta el día del enjuiciamiento, esto es, en fecha 9 de Diciembre de 2015'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo penal, articula como motivo principal de fondo para interesar la libre absolución lo que estima como quebranto de la presunción constitucional de inocencia, aduciendo, en síntesis, que la testifical desplegada no permite demostrar la presencia del encausado en el lugar de los hechos y siguiendo así, con tal planteamiento, la exculpación de aquel quien mantuvo ante el Juzgado penal de origen hallarse fuera de la localidad (El Masnou) en la que se produjo la violenta depredación.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción 'iuris tantum' de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las 'pruebas practicadas en el juicio' y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el 'sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación') y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de Evaluados satisfactoriamente los mismos, la declaración resulta, cuando menos, atendible.

Ciertamente, como enfatiza la Sra. Juez de instancia, la única testifical que se ofrece como válida a los controvertidos efectos de la identificación es la de la víctima del delito, toda vez que las demás fuentes probatorias (incluso la de una testigo accidental) no alcanzan a tan capital extremo.

A partir de este punto de partida, la referida testifical ofrece sustento a la identificación del encausado y son diversas las etapas por las que atraviesa pues a una inicial en fotografía le sucede otra posterior en rueda de reconocimiento.

Previamente a ellas, que como queda dicho son diligencias identificativas, la testigo ofrece una descriptiva. Este Tribunal de alzada, como hizo la Sra. Juez de lo penal, no puede dejar de subrayar la enorme calidad y detalle de la inmediata descripción que se consignó a folio 11 (se reproduce en la causa a folio 31), máxime cuando proviene de una persona de tan avanzada edad. Así, contrastando incluso con generalidades al uso tan frecuentes cuando se alude a edad aproximada, altura o complexión, la precisión es ya notable en la de la presente causa (p.e. el estrecho margen de edad manifestado es precisamente donde se encuentra la del encausado). Más notable, si cabe, es que abunda en rasgos tan específicos y concretos (a la par que algunos precisan de una preclara capacidad de atención) como puedan serlo el color de los ojos, el tamaño de las cejas o las dimensiones de la boca o nariz, elementos todos que desbaratan cualquier óbice a la fiabilidad fundamentado 'sic et simpliciter' en la longevidad de la víctima exclusivamente.

Entrando en las objeciones que encierra el recurso a la identificación, en la doctrina de casación última, las SSTS de 2 de diciembre de 2010 , de 28 de marzo de 2012 , de 30 de enero y 23 de abril de 2014 se hacen eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que 'entre las técnicas ampliamente permitidas a reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias', y añadiendo que 'deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación'.

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo sobre lo que vuelve recientemente, entre otras, la STS de 29 de mayo de 2013 ), al igual que se compromete la llamada 'neutralidad del investigador' (así también la anterior STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Se aduce en el recurso precisamente la sospecha de haber sido inducida o la ausencia de pluralidad en la exhibición. Lo primero no se desprende en absoluto de las manifestaciones de la testigo y, menos, como se insinúa en el recurso, lo negativo que la sobresaliente descripción efectuada a la que antes se ha hecho referencia pudiese condicionar el reconocimiento fotográfico, cuando obviamente es todo lo contrario pues tan pormenorizada descripción únicamente puede otorgar mayor grado de certeza a la comprobación en fotografía. Lo segundo, como se puede comprobar a simple vista a folio 59 de autos, muestra a las claras la exhibición de múltiples instantáneas.

La siguiente fase consistió en la rueda de reconocimiento (documentada a folio 70 de autos), diligencia por excelencia de identificación personal mediante la exposición de diversos individuos a la vista de la persona llamada a reconocer, en la que, de entrada, no quiebra la pluralidad de sujetos como se significa mediante fe pública judicial.

Aventura la parte apelante, dado que del propio desarrollo argumental de su recurso se desprende que nada afirma categóricamente, la falta de similitud entre sus componentes. Lo que exige el art. ualidad de semejante' y esto último es 'lo que se parece a alguien o algo'. A fin de afianzar en su momento (el acto de juicio) lo que ahora se sostiene (aunque a modo de hipótesis) pudo en el plenario celebrado ante el Juzgado de origen extender su interrogatorio a la víctima sobre particularidades de los componentes de la rueda que pudiere comprometer su correcta composición (estatura, complexión física, edades parejas, color del cabello, etc.) y concluyente fue la denunciante (en cuanto al vestido del encausado y la coleta). Por último, no puede orillarse que la composición de la rueda no fue objetada, debiendo recordarse la enorme importancia que la apreciación letrada (de imprescindible presencia conforme al art. 520 L.E.Crim .) tiene respecto del derecho de defensa en esa diligencia. La doctrina de casación ha insistido (por todas, últimamente, la STS de 8 de junio de 2011 ) que la exigencia de circunstancias exteriores semejantes (lo que es además deber judicial, como recuerda la STS de 27 de marzo de 2007 ) no quiere decir 'idénticas', sino que lo decisivo a tales efectos es que alguna característica física suponga peculiaridad.

TERCERO.- El motivo subsidiario de apelación, pues así se define por la propia parte recurrente, posee como común denominador la invocación de desproporción en la respuesta sancionadora impuesta en la Sentencia de instancia, y lo hace integrando en los alegatos tanto lo que se viene a considerar una violencia no desmedida (ocasionalmente llegándola a negar, lo que eliminaría el injusto de referencia), como el cuestionamiento de la agravación por abuso de superioridad y, finalmente, la incidencia de la atenuación por dilación de la causa, que se considera debiera ser más acentuada.

Lo primero, como todo lo demás, resulta inatendible. La violencia en el delito de robo (como la intimidación, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque ('vis in corpus'), y convierte al delito en pluriofensivo (como recuerda, de nuevo, últimamente la STS de 25 de mayo de 2011 'en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas'). Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (facilitar la huida, venganza inmediata, etc.). En el supuesto de autos es decididamente coetánea al acto material de apoderamiento. El despliegue de una fuerza física acentuada para producir la inmediata caída al suelo es palmario y, en la medida que se contempla ese despliegue de energía sobre la víctima no resultan los hechos conciliables con una actuación preferente o exclusivamente hábil. Es más, como reza la resultancia, una vez en el suelo aquel se encuentra indudablemente dirigido a la desposesión por lo que la calificación jurídica de los hechos como robo es la procedente. El envite es lo suficientemente violento no solamente para producir aquella desestabilización 'el acusado continuó tirando del mismo hasta que logró arrebatárselo, marchando corriendo del lugar'.

La agravación por abuso de superioridad viene también cuestionada y parece desprenderse de los escasos argumentos que dedica la representación apelante que vendría a sostenerse una suerte de superioridad natural (la evidente entre la juventud y complexión del encausado y la senectud de la víctima) que, como consustancial al hecho, resultaría inevitable. Esto es, aunque así no se mencione, lo que un autorizado sector de los tratadistas pone acento expresando que lo que requiere la circunstancia agravante es el abuso y no el uso (que es lo que acaecería p.e. cuando una persona de singular fortaleza física participa en una reyerta), lo que aquella doctrina resalta refiriéndose a la prepotencia en la ejecución del hecho.

Su inmediato precedente legislativo (art. 10.8º del Código de 1973) integraba junto al abuso de superioridad el empleo de 'medio que debilite la defensa', de ahí que, teniéndola como una suerte de 'alevosía menor', la doctrina de casación, por entonces, aludía a que se integraba precisamente por lo que llamaba 'superioridad personal, instrumental o medial'.

No parece que la condensación actual del art. 22.2 en el término genérico de 'superioridad' pueda hacer abstracción de tales pilares, como formas de manifestarse, siempre que, como necesariamente se requiere, 'debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'.

La doctrina de casación constante, significada entre otras en las SSTS de 14 de septiembre de 2006 , 18 de octubre y 19 de diciembre de 2007 y 18 de febrero y 4 de junio de 2008 , compilando numerosa jurisprudencia, establece como requisitos: '1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'. 3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así'.

Siguiendo la pauta jurisprudencial marcada (vid. en lo menester la STS de 30 de abril de 2009 ), lo realmente decisivo es el aprovechamiento consciente y querido por la parte agresora de un desequilibrio real y efectivo, pero también es doctrina legal la que advierte de los riesgos de su excesiva generalización. En este sentido, debe destacarse últimamente la STS de 4 de octubre de 2013 cuando expresa que 'no basta con la constatación objetiva de la diferencia de fuerzas para rellenar la agravación aplicada. Las circunstancias del art. 22.2ª CP reclaman también un ingrediente subjetivo que está implícito en el verbo 'aprovechar' que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...); y en el sustantivo ' abuso' que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse, prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar, lo que presupone un contexto poco compatible con los casos en que el sujeto activo actúa en legítima defensa'.

En suma, como enseña la jurisprudencia y la mejor doctrina de los tratadistas, quien actúa abusando de la superioridad en la siempre necesaria relación interpersonal entre el sujeto activo y el pasivo del injusto lo hace aprovechándose de una concreta situación de desigualdad, porque objetivamente así lo es y, además no menos importante, subjetivamente la busca. Tales factores son de imprescindible y común concurrencia y, por tal razón, resultaría inaplicable cuando la conducta típica ya la contempla.

Nada de esto último acontece en la presente causa criminal. Es cierto que la tenida como 'superioridad generacional' (proyectada tanto para niños como ancianos) es una de las aplicaciones paradigmáticas en la doctrina de casación de la agravación que se viene tratando. No puede entenderse aquí simplemente natural (consistente en la mera constatación de la diferencia de edad) sino que el aprovechamiento que da razón de ser al abuso (que no al mero uso, como queda dicho) arranca precisamente de la indudable capacidad que poseyó el sujeto activo de elección de la víctima.

Resta por analizar la incidencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida de la causa en la determinación de la pena.

Habiéndose aquietado el Ministerio Fiscal ante el rechazo por la Sra. Juez de lo penal de la sostenida agravante de reincidencia (lo que se opone frontalmente a lo sentado en el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 6/10/2000), hace que el debido respeto a la interdicción de la 'reformatio in peius' sea inviable su corrección en esta alzada.

Resta entonces la convergencia de una sola agravante (la analizada de abuso de superioridad) y una sola atenuante (la enunciada de dilación indebida de la causa).

La redacción del apartado 7º del art. 66 del Código penal establece que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. La redacción retoma la dicción tradicional de los Textos punitivos anteriores que compele a esa 'compensación racional', que tampoco se encuentra exenta de motivación a los fines de explicación y de control por vía de recurso (vid. a tales efectos la doctrina sentada entre otras en las SSTS de 15 de enero de 2004 y de 15 de septiembre de 2005 ). Compensar es término sinónimo de equilibrar y contrapesar. Los elementos que toma en consideración la Sra. Juez de lo penal se expresan en el FJ 7º de la Sentencia La patente gravedad del hecho enjuiciado, teñido de una violencia significadamente acentuada, que desfavorece palmariamente la posición de la víctima no permite mayor compensación por la dilación, prolongada e indebida, de la causa. Singularmente por cuanto ésta no puede elevarse a consideración de cualificada. En este sentido, salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

CUARTO.- Los anteriores razonamientos desembocan en la desestimación del recurso, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodoro contra en el Procedimiento abreviado nº 20/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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