Sentencia Penal Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 104/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Procedimiento abreviado 104/18
Diligencias Previas nº 2354/2013
Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas
SENTENCIA nº 368/2018
Sres. Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 21 de mayo de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 104/2018, diligencias previas nº 2354/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas
seguidas por el delito de ESTAFA contra el acusado D. Borja , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido
el en Madrid el NUM001 de 1958, defendido por el Letrado D. PATRICK BENZAL GARCÍA y representado
por la Procuradora Dª DOROTEA SORIANO CERDO; con la intervención en calidad de acusación particular
de Dª Amalia , asistida por la Letrada Dª Mª NIEVES DÍAZ GALÁN y representada por la Procuradora Dª
DIANA FERNÁNDEZ CASTÁN. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la
Ilma. Sra. Dª ***, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella formulada por Amalia contra el citado Borja , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 2354/2013 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 17 de mayo de 2017, con el resultado que es de ver en la videograbación.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 1 º, 249 , y 74 del Código Penal , solicitando que se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor de la querellante por la suma de 10.100 euros con los intereses del art. 576 LECiv . La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, consideró al acusado autor de un delito continuado de estafa de los arts.

248.1 y 250.6 del Código Penal en relación con el art. 74.1, solicitando la condena del acusado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de doce meses a razón de 10 € día, igual responsabilidad civil y costas del juicio.



TERCERO. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por prescripción y, alternativamente, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fechas indeterminadas del primer semestre de 2008, el acusado Borja , a través de un amigo común titular de un establecimiento de hostelería, Felipe , conoció a Amalia , que regenta el establecimiento «Bar de Pinxos» sito en la Avenida del Marqués de la Valdabia nº 60 de Alcobendas, así como a su esposo Heraclio .

Con la finalidad de ganarse la confianza de Amalia y Heraclio y para aparentar ser un exitoso hombre de negocio, el acusado comenzó a frecuentar dicho local casi a diario, vestido con traje y corbata, permaneciendo en el bar o sus alrededores durante horas mientras simulaba realizar gestiones telefónicas. En ocasiones el acusado entraba en el bar tras haber mantenido aparentemente una conversación telefónica e invitaba a las consumiciones que estaban realizando los presentes para celebrar un supuesto éxito comercial.

Actuando de ese modo durante semanas, el acusado no solo se ganó la confianza y el afecto de Amalia y Heraclio , sino que éstos llegaron a creer que era un inversor con éxito económico.

A principios del mes de junio de 2008, conociendo gracias a esa relación de confianza que el matrimonio disponía de unos modestos ahorros procedentes de la jubilación de Heraclio , el acusado le ofreció a Amalia participar en una inversión que le reportaría pingües beneficios, consistente en adquirir una partida de ordenadores y televisores a bajo coste en el mercado asiático para venderlos a continuación a El Corte Inglés, con quien tenía ya concertado el negocio, obteniendo un beneficio del 50 %, todo ello en consideración a su amistad. Sin embargo tal inversión era inexistente y el acusado únicamente pretendía que Amalia se desprendiera de una suma de dinero en su favor, sin intención alguna de obtener ningún rendimiento ni devolverla. Confiada en la probidad de Borja , Amalia mostró su acuerdo en invertir 9.000 euros. Pero como Heraclio era reacio a arriesgar dichos ahorros, Borja se mostró dispuesto a firmar un documento privado de reconocimiento de deuda en concepto de «préstamo» por un total de 13.500 euros, que comprendía los 9.000 euros invertidos más un rendimiento asegurado de 4.500 euros, es decir, el 50 % de la cantidad invertida, a fin de convencer al matrimonio de que la operación estaba garantizada.

Creyendo el matrimonio en la seguridad de la inversión gracias a dicho ofrecimiento, Amalia extrajo el día 13 de junio de 2008 9.000 euros de su cuenta corriente con un cheque en ventanilla y entregó su total importe a Borja . En esa misma fecha se suscribió el «préstamo» que documentaba la operación con el compromiso, por decisión unilateral del acusado que reforzaba la confianza de la víctima, de abonar la suma de 13.500 euros en la concreta fecha de 3 de julio de 2008.

En las fechas aproximadas en que vencía el plazo fijado en el documento, el acusado dejó de acudir al bar de Amalia y comenzó a llamarla por teléfono diciéndole que estaba en Barcelona, que la operación había sido un éxito y que iba a reinvertir lo obtenido para aumentar las ganancias. En una ocasión le dijo que iba a adquirir acciones que iban a subir su cotización y en otra que iba a adquirir una bodega que se subastaba por 1 € y que ya tenía pactada la venta a un tercero. Empleando esa táctica durante varios meses, Borja fue manteniendo a Amalia en la creencia de que el dinero se le devolvería con fuertes beneficios. Además le dijo que no comentara nada con Felipe , dado que al ser amigo suyo podía molestarse si sabía que no había contado con él para el negocio.

Otra de las justificaciones que ofreció Borja a Amalia para demorar el pago del dinero fue que uno de sus socios inversores estaba la cárcel y no podía sacarse el dinero de los beneficios. En otras ocasiones dejó de coger el teléfono a Amalia , pretextando luego que lo había perdido o que estaba muy ocupado.

En el mes de noviembre de 2008 el acusado vio la ocasión de obtener más dinero de Amalia y le dijo que ya se había conseguido un importante beneficio, pero que debía pagarle 600 euros para abonar unas tasas a Hacienda, ingresando el dinero en una cuenta distinta que era titularidad de su hijo, Segundo . Como Amalia empezaba a mostrar reticencias y objetó que la cuenta no era suya, Borja le explicó que su hijo era policía y que no iba a hacer ningún chanchullo con sus cuentas, lo que terminó de convencer a Amalia para que hiciera una transferencia de 600 euros a la cuenta corriente de La Caixa NUM002 de la que era titular Segundo , el 7 de noviembre de 2008. El mismo día en que se recibió la transferencia, el acusado retiró la totalidad del dinero para su lucro personal.

Como el acusado también había solicitado dinero a Felipe y éste estaba preocupado porque hacía tiempo que no pasaba por su establecimiento fue a hablar con Borja , que le puso al corriente de la situación.

Una vez que localizaron a Borja éste justificó su proceder en que tenía inversiones distintas de cada uno de ellos y aprovechó para solicitarles nuevas cantidades, concretamente 100 euros a Amalia y 400 a Felipe , todo ello para pagar unas tasas internacionales por la operación de los ordenadores y televisores, prometiéndoles la participación en otros negocios que seguirían generando plusvalías. Por este motivo Amalia volvió a ingresar en la cuenta de Segundo la suma de 100 € el día 13 de noviembre de 2008, cantidad que el acusado retiró en su exclusivo beneficio personal.

Pasados varios meses en los que el acusado inventaba diversas excusas ante Amalia y Felipe para no devolverles el dinero, se animó a pedirla 400 euros con el argumento de la liquidación definitiva de los gastos con sus socios asiáticos para poder pagarle los beneficios. Como Amalia se negó a pagar más dinero, el acusado le expuso en tono quejoso que llevaba mucho tiempo trabajando para ella y Felipe , haciendo frente a los gastos de la gestión con su dinero personal y que había obtenido un beneficio muy importante para todos. Así consiguió que Amalia se sintiera mal y accediera de nuevo a ingresar otros 400 euros en la cuenta titularidad de Segundo el día 8 de abril de 2009, en la confianza de que con un último esfuerzo adicional conseguiría recuperar su inversión. Sin embargo Borja dispuso de nuevo de dicha suma en su exclusivo beneficio.

Con posterioridad a estos hechos, en fechas indeterminadas, Borja se encontró con Amalia por Alcobendas y le dijo que acababa de llegar de Barcelona y que tras pasar por su casa y arreglarse le ingresaría su dinero y sus beneficios, lo que no llegó a hacer nunca.



SEGUNDO.- El 12 de abril de 2013 Amalia , a través de su representación legal, presentó querella por delito de estafa contra Borja , acordándose la incoación de diligencias previas por auto de 29 de abril y por providencia de 30 de julio la admisión de la querella, tras realizarse apoderamiento apud acta por la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica A) Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 (RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 (RJ 20037629) de 22.10 , 564/2007 (RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ( RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794), núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Como nos dice el Auto del Tribunal Supremo núm. 1745/2014, de 23 octubre (JUR 201521376): «La actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1.990 - ( STS 26-2-01 ).» B) Siendo indudable que el acusado percibió de la querellante Amalia la suma total de 10.100 euros en distintos momentos (9.000 euros el 13 de junio de 2008, 600 el 7 de noviembre de 2008, 100 el 13 de noviembre de 2008 y 400 el 8 de abril de 2009- y que no ha devuelto ninguna de las cantidades recibidas -mucho menos la presunta ganancia prometida- la actividad probatoria ha consistido en determinar si efectivamente existió por parte de Borja la voluntad de invertir el dinero de la acusadora particular en determinados negocios y se trató de un mero fracaso empresarial o si por el contrario toda la actividad desplegada por el acusado consistió en una mise en scène dirigida a hacer creer a las víctimas que era un honrado y exitoso hombre de negocios que rentabilizaría sus ahorros, sin otra finalidad que inducirles a realizar, en su perjuicio, un acto de disposición patrimonial para su exclusivo beneficio, sin intención ni propósito alguno de cumplir lo acordado.

Los hechos expuestos por los testigos de cargo son concluyentes acerca de los datos de los que poder inferir el dolo antecedente propio de la estafa. No estamos ante el testimonio único de la acusadora particular sino de una pluralidad de testigos ( Amalia , Heraclio , Felicisima , Felipe , éste, según el propio acusado, amigo íntimo) que coinciden en que el acusado desplegó una actividad dirigida a seducir a sus víctimas aparentando una solvencia económica indudable y haciéndoles creer que podía obtener tales beneficios que se comprometía incluso a devolver la suma invertida incrementada en un 50 % en el breve plazo de 20 días. Sin embargo el acusado no cumplió lo prometido sino que, una vez recibidos los 9000 € comprometidos y transcurrido el plazo pactado para su devolución, dejó de acudir a diario al bar de Amalia y comenzó a comunicarse por teléfono con Amalia , difiriendo con diferentes excusas la devolución del dinero y jugando con la inquietud de la querellante de no perder lo invertido. De ese modo consiguió incluso que Amalia siguiera ingresando cantidades modestas con la excusa de pagar tasas o gastos necesarios para la liquidación de las ganancias y ello con la afirmación de que ya se había conseguido el beneficio e incluso había sido objeto de reinversión.

Frente a las detalladas y coherentes explicaciones de la querellante, corroboradas por la diversa testifical -incluida la de Felipe , amigo común que indudablemente sufrió un fraude similar que no ha sido objeto de la acusación- el acusado ha ofrecido explicaciones no solo contradictorias con aquéllas -que él no era el inversor sino un tercero, que fue Amalia quien quiso participar en esa inversión, que el dinero se perdió por culpa de un fraude de que fue también perjudicado- y patentemente inverosímiles, sino absolutamente inconsistentes, al carecer del más mínimo respaldo probatorio, documental o de otra naturaleza. El acusado no tiene empacho en ofrecer datos incompletos de entidades bancarias, personas supuestamente fallecidas, órganos judiciales que tramitan denuncias por fraude del que él es perjudicado y un rosario de vicisitudes que explicarían que a día de hoy no haya devuelto ni un solo euro de las cantidades que recibió. Pero más de cinco años después de la interposición de la querella no ha sentido la necesidad de aportar el más mínimo documento que justifique el destino dado al dinero o al menos los datos que hubieran podido facilitar al órgano de instrucción o de enjuiciamiento una sumaria comprobación de la versión de descargo; tampoco información que permitiera justificar su dedicación a una actividad profesional lícita que explique el comportamiento desplegado ante los testigos. Todo lo cual, unido a la constatación por la sala, a través de la testifical, del proceder propio de quien simula una condición profesional y una solvencia económica de la que se carece con miras a engañar a personas incautas y deseosas de dar rentabilidad a sus ahorros, nos lleva a concluir, sin género alguno de duda razonable, que toda la actividad desplegada por el acusado iba dirigida a defraudar a la denunciante, sin intención alguna de llevar a cabo ninguna inversión y que las excusas expuestas en el plenario son una pura invención improvisada a posteriori para explicar los hechos, amparada en la falta de obligación de decir la verdad de la que goza por su condición de acusado.

Se dan así todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa contemplados en el art.

248 CP : a) el engaño bastante, consistente en la simulación de realizada por el acusado para simular su condición de hombre de negocios y prometer una inversión segura; b) el error del sujeto pasivo, causalmente ligado al anterior, por ser persona inexperta en actividades mercantiles complejas y haber entablado una relación de confianza -fingida por parte del acusado- que debilitó sus mecanismos de autoprotección; c) el acto de disposición patrimonial derivado de dichos engaños, por el cual la perjudicada entregó diversas sumas que alcanzan los 10.100 euros; d) el perjuicio patrimonial, consecuencia de dicho desplazamiento y de la inexistente voluntad y capacidad de cumplir lo pactado.

C) Es de aplicación la figura del delito continuado del art. 74 del Código Penal pues estamos ante una pluralidad de acciones cometidas en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que originan distintos actos de disposición, fruto de un dolo unitario, pero suficientemente separadas en el tiempo para considerarse acciones distintas y no una unidad de acción típica, excediendo dos de ellas la suma de 400 euros que delimitaba el delito de estafa de la extinta falta de estafa (actualmente delito leve).

D) No estimamos aplicable el subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal invocado por la acusación particular.

En efecto, nos explica la Sentencia del Tribunal Supremo número núm. 18/2018 de, 17 enero (RJ 2018231): «Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre (RJ 2016, 4922) hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem . En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

»La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio (RJ 2007 , 4757 ) y 370/2010, de 29 de abril (RJ 2010, 5563)): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio (RJ 2003 , 5653 ), 383/2004, de 24 de marzo (RJ 2004 , 1560 ), 785/2005, de 14 de junio (RJ 2005 , 4993 ) , 610/2006, de 29 de mayo (RJ 2006 , 3127 ), 934/2006, de 29 de septiembre (RJ 2006 , 6400 ), 132/2007, de 16 de febrero (RJ 2007 , 4711 ), 328/2007, de 4 de abril (RJ 2007 , 2858 ), 368/2007, de 9 de mayo (RJ 2007 , 4731 ), y 813/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 5979)).

»Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio (RJ 2001, 6566), estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre (RJ 2000 , 8934 ), 64/2009, de 29 de enero (RJ 2009 , 330 ), 559/2012, de 3 de julio (RJ 2012 , 8207 ) y 658/2014, de 16 de octubre (RJ 2014, 5019)).

»En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009 de 7 de julio (RJ 2009 , 5979 ), y 370/2010, de 29 de abril (RJ 2010, 5563) , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismoy equivalentes , pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .

»No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

»Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo (RJ 2013, 2715)).» Y así, aplicando tal doctrina a los hechos declarados probados, resulta que la estafa no se produjo entre sujetos que tenían una especial relación de confianza que se defraudó, sino que precisamente esa relación que la acusadora llegó a percibir como de verdadera amistad íntima, fue parte del mecanismo engañoso empleado por el acusado para debilitar sus mecanismos de autoprotección e inducirla a realizar un acto de disposición que nunca hubiera efectuado sin garantía o comprobación alguna ante un extraño. Del mismo modo tampoco puede hablarse, como afirma la acusación, de que el acusado se aprovechó de su credibilidad empresarial, puesto que no existía tal sino que toda su actividad resultó fingida con la única finalidad de obtener un lucro en perjuicio de la denunciante.



SEGUNDO.- Participación del acusado.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.P ).



TERCERO.- Circunstancias modificativas. Penalidad.

A) Por la defensa se alega la prescripción del delito , al tratarse de una estafa del tipo básico que, al tiempo de los hechos, tenía asignada un plazo de prescripción de 3 años, habiéndose presentado la querella cuatro años después de la última transferencia efectuada al acusado (abril de 2009/abril de 2013) y por tanto transcurrido con creces el plazo de prescripción vigente antes de la LO 5/2010. Esa misma tesis mantuvo el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales.

Sin embargo, caracterizados los hechos como delito continuado , para valorar la pena en abstracto que determina el plazo de prescripción hay que tener en cuenta la regla del art. 74.1 CP que prevé la posibilidad de elevar la pena hasta el grado medio de la pena superior, superando así el máximo de tres años del tipo básico del delito de estafa. La compatibilidad de la regla primera del art. 74 con la segunda del mismo precepto es doctrina jurisprudencial consolidada desde el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007, aplicado luego en numerosas sentencias, que decía: «En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 según el cual: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Entra en juego entonces el plazo de prescripción de cinco años ( art. 131.1 CP en su redacción vigente entre el 1 de octubre de 2004 y 23 de diciembre de 2010), al ser la pena máxima en abstracto superior a tres años de prisión.

Así lo viene interpretando reiteradamente la jurisprudencia, siendo la más reciente expresión de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 209/2018, de 3 mayo (JUR 2018125941) que apunta: «Pero es que, además y sobre todo, nos enfrentamos a un delito continuado. En contra de lo que sostiene el recurrente, el plazo de prescripción se fija en ese caso atendiendo al máximo de pena imponible que será la mitad inferior de la pena superior en grado, y por tanto un plazo de cinco años según la legislación vigente en el momento de los hechos (anterior art. 131 CP ). Esto excluye la prescripción. Es esa doctrina habitual en la jurisprudencia de la que proporciona una muestra reciente la STS 18/2018, de 29 de noviembre : »'Estamos ante un delito continuado cometido con posterioridad a la reforma de 2003 del art. 74 y, por tanto, sometido a la penalidad facultativa prevista en el párrafo 1º de tal precepto. La pena en abstracto es superior a tres años: hasta tres años y nueve meses podía llegar. Aunque estimásemos que no es de apreciar la agravación basada en el abuso de confianza, estaríamos ante una infracción sancionable en cuanto no prescrita (vid. art. 131 vigente en la fecha de los hechos que establecía un plazo de prescripción de cinco años por los delitos castigados con pena superior a tres años e inferior a cinco)'.» B) En cuanto a la pena a imponer, la aplicación de la regla 1ª del Art. 74 del Código Penal al art. 249 CP sitúa el marco abstracto entre los 21 meses y los tres años de prisión.

Atendido no solo el total importe del fraude sino el perjuicio causado a la víctima al recaer sobre una parte sustancial de los ahorros del matrimonio, estimamos que debe elevarse la pena sobre el mínimo legal, aunque no de forma significativa dado el tiempo transcurrido desde los hechos, fijándola en DOS AÑOS DE PRISIÓN. Procede imponer ( art. 56.1.2ª CP ) la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

A) Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer al acusado la responsabilidad civil interesada por importe de 10.100 euros, importe del perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

B) El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación con arreglo a la petición de imposición de costas que consta en el escrito de conclusiones y ser ésta homogénea con la calificación definitiva de los hechos. Además, la intervención de la acusación particular fue decisiva para llegar al plenario, dado que el Ministerio Fiscal acogió inicialmente la tesis de la prescripción.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Borja , en concepto de autor de un delito de ESTAFA precedentemente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Amalia con la suma de 10.100 euros e intereses de mora procesal y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.