Sentencia Penal Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 705/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000705/2018
NIG: 3501943220160002312
Resolución:Sentencia 000368/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000194/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Emilia ; Abogado: Javier Marrero Pulido; Procurador: Claudio Antonio Luna Santana
Apelante: Agapito ; Abogado: Ayoze Perez Gonzalez; Procurador: Noelia Espino Sanchez
Apelante: Felisa ; Abogado: Elisa Esther Suarez Samper; Procurador: Noelia Espino Sanchez
Perjudicado: DENT VECINDARIO S.L; Abogado: Javier Marrero Pulido; Procurador: Claudio Antonio
Luna Santana
SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
Dª. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolás Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección segunda, los presentes autos del
Procedimiento Abreviado número 194/2017 del que dimana el presente rollo 705/18 seguidos ante el Juzgado
de lo Penal núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito de Estafa, contra D. Agapito , mayor de
edad, con DNI núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª. Noelia Espino Sánchez y defendido
por el letrado D. Ayoze Pérez González, y contra Dª. Felisa , mayor de edad con DNI núm. NUM001 , con
igual representación que el anterior y defendida por la letrada Dª. Elisa Esther Suárez Samper, en el que es

parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular la entidad DENT Vecindario,
s.l., representada por el procurador D. Claudio Antonio Luna Santana y asistida del letrado D. Javier Marrero
Pulido, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a don Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a doña Felisa como autora criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Agapito y a doña Felisa a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Dent Vecindario S. L., en la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (4.691,10 €), con el incremento de los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

Que debo condenar y condeno a don Agapito y a doña Felisa al pago de las costas procesales causadas.98'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, por los acusados se interpusieron recursos de apelación con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para el día de hoy la deliberación, votación y fallo. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Ambos recursos contienen una argumentación idéntica en lo que se refiere al engaño, entendiendo que en el caso presente se trata de un engaño burdo, habiendo podido ser evitado fácilmente por el sujeto pasivo. Además el recurso de Dª. Felisa se refiere en primer lugar a la falta de acreditación de su intervención en los hechos, y el del D. Agapito , a que él siempre creyó en su esposa, la coacusada, quien le manifestó que una tercera persona llamada Alejandra abonaría el tratamiento odontológico.

Pese a tales alegaciones, esta sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 04-10-96 de 26 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 2001 entre otras) ha establecido que para poder apreciar en un proceso penal una vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento en los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia, a quien por ministerio de ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Crim y 117.3 C.E).

En el caso que analizamos, el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante él realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en él una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, y llega a la convicción de que los hechos ocurrieron tal como expone basando su decisión en la prueba directa de cargo constituida por la documental obrante en autos, y las declaraciones de los acusados y los testigos, quienes depusieron en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción.



SEGUNDO: Por lo que respecta al motivo común de ambos recursos, esto es, la inexistencia de engaño bastante, no comparte la Sala la apreciación de los recurrentes, pues ambos acusados se dirigen a la Clínica dental, sosteniendo que una tercera persona, llamada Alejandra , sería la encargada de abonar el tratamiento de Agapito . La denominada Alejandra , que resultó ser la acusada Dª. Felisa , esposa de Agapito , no solo llamó personalmente a la Clínica dental, para garantizar el abono del tratamiento sino que incluso fue personalmente y se entrevistó con empleados de la citada clínica, llegando a convencer a los responsables de que efectivamente abonaría el tratamiento aunque por diversas vicisitudes, que no eran tales, no podría hacerlo con anterioridad como se le exigía. Surge así el delito de estafa que se comete por el que con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante para producir error en otro, le induce a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, definición de la que se desprende que son requisitos esenciales para su comisión, los siguientes: a) Existencia de ánimo de lucro, b) Utilización de engaño suficiente para producir error en otro; c) existencia de un acto de disposición por el inducido a error y d) que tal disposición se efectúe en perjuicio del que lo ejecuta, o de un tercero. Resultando evidente que en la conducta de los acusados concurren todos y cada uno de dichos requisito, un beneficio económico, no abonando el tratamiento odontológico prestado, ánimo de lucro, consiguiendo un desplazamiento patrimonial que se produce con engaño del disponente que ve frustrado el fin negocial, pues lleva a cabo el tratamiento sin obtener compensación económica alguna.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia, afirmando que se trata de cualquier tipo de ardid ( STS 52/2002, de 21 de enero), maniobra ( STS 1738/2002, de 23 de octubre) o maquinación, mendicidad ( STS 1061/2.006 de 30 de septiembre), fabulación o artificio del agente, interpretado como 'cualquier falta de verdad o simulación. Admite diversas modalidades puesto que es una 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y consecuentemente constituye un dolo antecedente, ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre). Por ejemplo hacer creer a un tercero algo que no es verdad, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos ( SSTS 161/2.002, de 4 de febrero y 598/1997 de 23 abril).

En el caso presente, el engaño empleado no puede ser calificado de burdo, entendiendo este como aquel que cualquiera apreciaría al instante, pues se trata de una puesta en escena que dura varios días, con llamadas telefónicas, y entrevistas personales, aparentando la coacusada total solvencia, bajo en nombre de Alejandra , llegando a convencer a los responsables de la Clínica para llevar a cabo el tratamiento odontologico a su marido el coacusado, aunque lográndolo solo en una parte de lo presupuestado, sin tener que pagar por adelantado. Como afirma al STS de 2 de septiembre de 2003; El engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Por todo lo dicho procede desestimar este motivo de ambos recursos.



TERCERO: Respecto de la participación de la acusada Dª. Felisa , dos testigos, Dª. Emilia y Dª.

Macarena , comfirmaron en el acto del juicio, que dicha acusada era quien en un principio se presentó como Alejandra y se comprometió la abono del tratamiento odontológico. Una tercera testigo Dª. Olga no llegó a identificar plenamente Dª. Felisa como la persona que dijo ser Alejandra y que habló con ella en la Clínica, aunque sí que otras empleadas le dijeron que quien al final del tratamiento compareció en la Clínia y dijo ser la esposa del otro acusado era la tal Alejandra . Por último señalar que si bien la acusada insistió en que ella trabajaba para la tal Alejandra cuidiando a su madre, y que Alejandra se comprometió a pagar el tratamiento de su marido, es lo cierto que no supo indicar ningún dato más de Alejandra , asi ni apellidos, ni domicilio, ni el nombre de su madre a quien supuestamente Felisa cuidaba.

En cuanto a la participación del otro acusado, es evidente la misma, pues se persona en la clínica solicitando un presupuesto del tratamiento, y manifiesta que será otra persona quien lo abone, iniciando así lo que será la puesta en escena junto con su esposa, que llevó a incurrir en error a la mercantil estafada, que accedió a realizar el tratamiento, aunque solo fuera en parte, sin el necesario abono previo del mismo, no pudiendo tampoco este acusado aportar dato alguno de la supuesta benefactora ( Alejandra ).

En definitiva consideramos, coincidiendo con el juez a quo, que concurren todos los elementos del delito de estafa, y constatamos la existencia de una actividad probatoria más que suficiente, y una correcta valoración por parte del juez de instancia, lo que nos lleva a confirmar la sentencia recurrida en su integridad.



CUARTO.-. -Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Felisa y Agapito , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 194/17, del que deriva este Rollo núm. 705/18, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.