Sentencia Penal Nº 368/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2648/2019 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 368/2021

Fecha de sentencia: 30/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2648/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2648/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 368/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 30 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2648/2019 interpuesto por Eleuterio, representado por el procurador don José Carlos García Rodríguez, bajo la dirección letrada de doña Inmaculada Calero Sáez, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en el Procedimiento Recurso de Apelación 281/2018, en el que se desestimaron íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Flora y por el recurrente Eleuterio, y se confirmó la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por la Sección 29.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1273/2017, que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5.ª del Código Penal vigente. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y Flora, representada por la procuradora doña Emma Romanillos Alonso, bajo la dirección letrada de Ángel Martín Ortiz Bueno

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado 121/2016 por delito continuado de estafa, contra Eleuterio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29.ª. Incoado Procedimiento Abreviado 1273/2017, con fecha 21 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 271/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Que desde el año 1988 el ahora encausado, Eleuterio, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1957, con D.N.I. n° NUM001 y sin antecedentes penales, se encargó de la gestión y administración del patrimonio de Flora, el cual, tras realizarse el día 2 de Enero de 2006 el reembolso de las participaciones del fondo de inversión Fomodi Fi por importe de ciento veinte mil trescientos cuarenta y cinco con cuarenta y tres (120.345,43) euros, le presentó a Flora contrato de fecha 5 de Enero de 2006 redactado por él mismo, indicándole a ésta, profesora de piano y carente de conocimientos financieros, que se trataba, como en otras ocasiones, de un documento que le autorizaba al traspaso de su cartera de inversión, cuando en realidad lo que suscribía era la concesión al encausado de un crédito de carácter mercantil hasta un máximo de ciento veinte mil (120.000,-) euros, que era el saldo que tenía la cuenta bancaria de Flora en Banco Santander donde se había ingresado el citado reembolso de las participaciones del fondo de inversión, suma de la que se apoderó el encausado destinándola al capital social de la sociedad Alfil, Capital, S.L., de la que era Administrador, con la que el encausado adquirió el 100% del capital social del fondo de inversión Gestifondo, SGIIC, S.A., sociedad de la que el encausado era Presidente.

Con el mismo propósito defraudatorio, el encausado, tras efectuar el día 14 de Julio de 2008 operación de reembolso de las participaciones del fondo de inversión Alfil Capital Global por importe de ochenta y ocho mil seiscientos doce con doce (88.612,12) euros y depositarlas en la citada cuenta bancaria de Flora, le presentó a ésta contrato de 17 de Julio de 2008 indicándole que, como en otras ocasiones, se trataba del documento de autorización de cambio de cartera, cuando en realidad se trataba de un, contrato de crédito de carácter mercantil a favor del encausado hasta un máximo de ochenta y ocho mil (88.000,-) euros, suma de la que se apoderó el encausado.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

CONDENAMOS al acusado Eleuterio, como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5ª CP vigente con la concurrencia de la circunstancia agravante del valor de la defraudación a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de tal pena y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

SE CONDENA al acusado a indemnizar a Dª Flora en ochenta y ocho mil euros, en concepto de responsabilidad civil y los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L.E.C.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo. de diez días desde su notificación'.

TERCERO.-Recurrida la anterior sentencia en apelación por Flora y por el ahora recurrente Eleuterio, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en fecha 25 de abril de 2019, emitió el siguiente pronunciamiento:

'III.- FALLO.

QUE DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por el procurador D. JOSÉ CARLOS GARCÍA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Eleuterio y por la procuradora D.ª EMMA ROMANILLOS ALONSO, en nombre y representación de D.ª Flora, frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por la Sección n° 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado n° 1273/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Eleuterio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso formalizado por Eleuterio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, del artículo 24.2 de la Carta Magna al no sustentarse la condena en prueba de cargo válida suficiente y, en relación con los artículos 120.3 y 9.3 de la Constitución, dada la motivación insuficiente del relato fáctico de la sentencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 851.12 también se denuncia defectos en la sentencia en la declaración de hechos probados dado que se incurre en contradicción entre los fundamentos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos de la sentencia y el relato de hechos probados, lo cual por otra parte también supone falta de motivación de los hechos probados en la fundamentación jurídica de la Sentencia, que ha de corregirse por suponer una vulneración de precepto constitucional, ya que con ello vulnera el artículo 24 de la CE en relación con el artículo 120.3 en su vertiente de Tutela Judicial Efectiva y el artículo 24.2 sobre la presunción de inocencia, e incurre en arbitrariedad.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que se evidencia de los documentos designados como particulares en el anuncio de recurso.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 por vulneración de precepto penal sustantivo pues la consecuencia jurídica del error albergado ha sido la indebida aplicación al recurrente de los artículos 248 y 250.15.° del Código Penal así como por la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Flora, en escrito de 15 de julio de 2019, se tuvo por instruida, oponiéndose a la admisión del recurso planteado. El Ministerio Fiscal, en escrito de 2 de octubre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 28 de abril de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 29.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 1273/2017, dictó sentencia el 21 de mayo de 2018, en la que condenó a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5.º del Código Penal, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de dos años y multa de 7 meses en cuota diaria de 10 euros.

Contra dicha resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en fecha 25 de abril de 2019, dictó sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia condenatoria dictada en la instancia.

1.1.Dicho pronunciamiento es objeto ahora de recurso de casación que la defensa estructura en cuatro motivos. El primero de ellos se formaliza por cauce de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho del acusado a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, así como por quebranto de los derechos a obtener una sentencia suficientemente motivada, de los artículos 120.3 y 9.3, también de la Carta Magna.

El recurrente sostiene que su condena no se ha sustentado en prueba de cargo válida y suficiente. Sostiene que si no devolvió el dinero que le prestó Flora, no fue porque no quisiera o porque tuviera la intención inicial de incumplir, sino porque el pago le resultó imposible por circunstancias sobrevenidas. Explica que en agosto de 2008 vendió la gestora de fondos de inversión a la entidad Gestifondo, lo que vino propiciado por la crisis económica. Afirma que la venta se hizo, precisamente, para devolver los créditos obtenidos para la compra del fondo y para hacer frente a una sanción que le impuso la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por diversas circunstancias se vio obligado a firmar un acuerdo de novación del precio de venta, de modo que finalmente la venta del fondo se formalizó por 150.000 euros, empleando esa cantidad en hacer frente a parte del crédito hipotecario que había suscrito con el Banco de Sabadell para adquirirlo previamente, sin que pudiera finalmente evitar que la entidad financiera se adjudicara la vivienda dada en garantía. Sostiene que nunca tuvo intención de no pagar a Flora y que fueron las dificultades antes expresadas las que le hicieron imposible el retorno del importe del préstamo, reprochando que la Sala de instancia haya dado credibilidad a los testimonios de la prestamista y de su hija frente a lo que sostuvo el acusado en el acto del plenario y estuvo refrendado por la prueba documental.

1.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).

1.3. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

La condena del recurrente no se asienta en haber suscrito un contrato de préstamo con Flora y haberla hecho creer que retornaría su importe cuando estaba decidido a no hacerlo. Su responsabilidad descansa en haber convencido a la perjudicada que estaba autorizando el traspaso de su dinero para adquirir en su nombre diversas participaciones en un fondo de inversión, cuando en realidad la perjudicada estaba autorizando al acusado a disponer de su dinero, concediéndole un préstamo por las cantidades de las que éste dispusiera, apropiándose así de parte del dinero que precisaba para abordar un proyecto empresarial que resultó fallido.

Esta mecánica de actuación se realizó en dos ocasiones: a) a través de un primer contrato, por importe de 120.000 euros, el cual no es objeto de enjuiciamiento dado que se declaró prescrita la responsabilidad penal que pudiera derivarse de aquellos hechos y b) en un segundo contrato, de fecha 17 de julio de 2008, que es la actuación por la que el acusado ha sido condenado, al haber dispuesto de la cantidad de 88.000 euros pertenecientes a Flora.

Siendo estos los hechos que se declaran probados, la sentencia impugnada valida la valoración que de la prueba realizó el Tribunal de instancia, proclamando que se ajustó a las reglas de ponderación racional de los indicios que ofrecía el material probatorio aportado por las acusaciones. Contempla que el órgano de enjuiciamiento otorgó credibilidad al relato de la denunciante, lo que resulta asumible en consideración a que su versión estuvo despojada de una motivación espuria y resultó estable en los distintos relatos realizados a lo largo del procedimiento, además de constatarse que su testimonio concordaba con otros elementos probatorios. Concretamente subraya que el testimonio fue coincidente con el que ofreció la hija de la perjudicada, así como con la prueba documental aportada, la cual reflejó que las inversiones que la denunciante venía realizando desde hacía años (en las que el acusado era también su gestor financiero), diferían esencialmente de la operación que aquí se analiza. El Tribunal aprecia que tanto en el contrato precedente, por el que el acusado dispuso de 120.000 euros de la perjudicada, como el que es objeto de enjuiciamiento, son dos contratos de redacción confusa. En ellos, la prestamista no es denominada como tal sino que se la identifica como 'acreditado' o 'pignorante',del mismo modo que el acusado no tomaba la posición contractual de 'prestatario' pignorante en prenda, sino la de ' acreditante'.Refleja que en determinados pasajes del contrato, esta misma posición se invierte, para denominarse ' acreditado'al recurrente,citando como ejemplo la parte del contrato que hace referencia a ' los deberes y declaraciones del acreditado'.Subraya, además, que el préstamo tan oscuramente concedido se vio defraudado en todos sus extremos esenciales. En el primero de los contratos, el acusado asumió no vender sus participaciones sociales en Alfil Capital S.L. yque no se votaría ningún acuerdo que perjudicara los derechos de la acreditantemientras no se devolviera el supuesto crédito, particularmente que no se permitiría la transmisión de Gestifondo SGIIC S.A.,al ser el único activo de la entidad Alfil Capital S.L.En el segundo contrato, de 17 de julio de 2008, el recurrente, a título particular y no como administrador de Alfil Capital,asumió unas obligaciones semejantes; sin embargo, el 7 de agosto de 2008, Alfil Capital S.L.acordó la venta del fondo de gestión Gestifondo SGIICa las entidades Nordkapp Gestión SGIIC S.A.y Nordkapp Inversiones S.V., S.A. aplicando el recurrente los fondos obtenidos a sus propios intereses (pago de un abogado y amortización de parte del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda), sin retornar a Flora nada del dinero del que el acusado había dispuesto.

Con esta confusión y deslealtad contractual, el Tribunal de apelación concluye que, aun cuando la perjudicada firmó ambos contratos, no hay razones para desvirtuar su testimonio de que el contrato no se le presentó como de préstamo y que lo firmó por sugerírsele y creer que se trataba de un contrato como los que había realizado hasta entonces, esto es, un contrato de gestión de patrimonio orientado a la adquisición de participaciones en fondos, o para la suscripción de acciones, en entidades reconocidas del IBEX 35 o en Obligaciones del Estado. Entiende el Tribunal que no hay ningún elemento que explique que Flora cambiara su modelo de inversión del dinero que había obtenido muchos años antes y que siempre invertía buscando una rentabilidad que complementara su manutención. Solo la versión de la perjudicada explica que abandonara la naturaleza habitual de sus inversiones y pasara a ofrecer en préstamo todo su capital al recurrente y sin ninguna garantía de retorno; del mismo modo que la actuación abusiva que relata es plenamente compatible con la aprovechada actuación posterior del acusado. Proclama así el Tribunal que las normas de experiencia sustentan plenamente la veracidad del relato de la denunciante y justifican la convicción del Tribunal de instancia de que la Sra. Flora fue engañada y que, en la confianza que dispensaba al acusado por la gestión que había hecho de su capital durante años, creyó que la modalidad de inversión que le propuso firmar era igual a las anteriores y contaba con una seguridad similar, ignorando que eran contratos instrumentalizados: el primero, para obtener financiación con la que el acusado compró el fondo de gestiónGestifondo SGIIC S.A.,con el que revalorizó la sociedad Alfil Capital S.L.de la que era administrador y partícipe mayoritario (un fondo que luego vendió a Nordkapp Inversiones S.V., S.A.,negociando su incorporación profesional en la firma); el segundo, para obtener recursos con los que cancelar una póliza de crédito del acusado con una entidad bancaria.

1.4.Con todo ello, en modo alguno se aprecia una desacertada revisión de la valoración probatoria. En lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras).

Lógicamente, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Así se ha procedido en este supuesto, en el que la sentencia impugnada confirma que el material probatorio considerado por el Tribunal de instancia contó con elementos objetivos que permitieron poder creer en el relato de la denunciante, sin que la versión de descargo ofrecida por el acusado tenga un sustento que cuestione esa valoración, más allá de los lógicos intereses de parte.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formaliza por cauce del artículo 851.1.º de la LECRIM, al entender el recurrente que existe una abierta contradicción entre determinadas afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y el relato de hechos probados que la misma realiza, sosteniendo que hay una falta de motivación y, con ello, una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Más en concreto, el motivo se centra en el primero de los contratos, de fecha 5 de enero de 2006. El acusado afirma que en la fundamentación jurídica de la sentencia no se argumenta por qué se concluye que el contrato fue redactado por él, ni por qué el recurrente dio a Flora indicaciones de que el contrato se orientaba a traspasar su cartera de inversión como en otras ocasiones. También reprocha que la Sala entre a evaluar si el acusado podía cumplir la obligación establecida en el primer contrato, cuando estos hechos solo se han valorado para declarar su prescripción.

El motivo carece de viabilidad por varias razones. En primer lugar, plantea cuestiones sin repercusión en el fallo condenatorio que se recurre, al referirse el alegato a una actuación negocial sobre la que únicamente se ha proclamado la prescripción de la responsabilidad penal que pudiera haber generado. En segundo término, no se aduce ninguna contradicción que impida la compresión del relato fáctico, esencia última del defecto de forma que se denuncia. Por último, se trata de una alegación que no se suscitó en el recurso de apelación, de suerte que sobre esta cuestión no puede hacerse ningún reproche a la sentencia que se impugna.

En todo caso, y más allá del defecto de forma que incorpora la formulación del motivo, lo que el recurrente reprocha es la existencia de un déficit de motivación respecto a la conclusión del Tribunal de que se hizo creer a Flora que el contrato era para el traspaso de su cartera y no para la concesión de un préstamo al acusado, lo que ya ha sido objeto de análisis en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.Su tercer motivo se formaliza por cauce del artículo 849.2.º de la LECRIM, al entender el recurrente que confluye un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo se limita a relacionar una serie de documentos y sostiene que los mismos llevan a la conclusión fáctica que él sostiene, esto es, que la denunciante le prestó libremente el dinero y que sobrevinieron dificultades que le impidieron retornarlo. Concretamente invoca la consideración de los siguientes documentos:

a. Contrato de fecha 5 de enero de 2018.

b. Hipoteca de máximo en garantía de contrato de crédito mercantil entre el Banco Sabadell, S.A. y Eleuterio, de 2 de enero de 2006.

c. Escritura de solemnización de acuerdos sociales de la sociedad Alfil Capital SL, de 12 de enero de 2006, en los particulares que acuerdan la ampliación de capital.

d. Comunicación de la CNMV de 23 de enero de 2006.

e. Contrato de crédito de 17 de julio de 2008.

f. Contrato privado de 7 de agosto de 2008 de venta de la gestora Gestifondo SGIIC, S.A., dirigido a hacer posible la devolución a la Sra. Flora del crédito recibido.

g. Resolución del expediente sancionador iniciado por la CNMV el 18 de diciembre de 2018 contra el Sr. Eleuterio y Gestifondo SGIIC, S.A.

h. Acuerdo de novación contractual de 30 de junio de 2009 de la venta de la gestora Gestifondo.

i. Reclamación del Sr. Eleuterio a Nordkapp, de 8 de marzo de 2010, del pago del precio de venta de Gestifondo.

j. Informe de vida laboral del Sr. Eleuterio y

k. Nota simple Informativa del Registro de la Propiedad expedida a 7 de marzo de 2017 de la adjudicación de la vivienda al Banco Sabadell.

3.2.El artículo 849.2.º de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

3.3. No es esto lo que se aprecia en la alegación del recurso. El recurrente se limita a invocar la prueba documental para sustentar las conclusiones que defendió en el plenario y que fueron rechazadas en consideración al conjunto del material probatorio. Salvo los contratos que suscribió con Flora, los documentos que enumera en su alegato no reflejan nada sobre la relación negocial entre ellos. En lo tocante a los dos contratos, por más que su literalidad refleje de manera confusa sendos contratos de préstamo, se enfrentan a las pruebas personales practicadas en el acto del plenario. Los contratos tienen el contenido que presentan por haberse confeccionado para vehiculizar el engaño a la perjudicada, lo que no se demuestra por su literalidad, sino por los testimonios valorados en la forma que se ha descrito. Nada prueban los documentos de un eventual error de apreciación por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1.El último motivo se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECRIM, al entender el recurrente que se han aplicado indebidamente los artículos 248 y 250.1.5.º del Código Penal.

El recurso sostiene que los artículos están indebidamente aplicados por no haberse acreditado la concurrencia de todas las exigencias del tipo penal. Concretamente, niega que haya existido un dolo antecedente o concurrente a la firma del contrato de 17 de julio de 2008, teniendo el acusado el firme propósito de cumplir y la expectativa de hacerlo. Al considerar que el incumplimiento deriva de circunstancias sobrevenidas ajenas a su voluntad, considera que nos encontramos ante un mero incumplimiento de las obligaciones civiles y no ante el delito de estafa por el que ha sido condenado.

4.2.El artículo 849.1.º de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'.

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2.º de la LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

4.3.Lo expuesto determina la desestimación del motivo, al descansar sólo en una negación de los hechos probados, tras haber fracasado el resto de motivos que pretendían la modificación del factumde la sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

Ya se ha expresado que en este supuesto se hizo creer a la perjudicada que la finalidad del contrato era distinta de la que realmente contenía su confusa redacción, lo que le impulsó a la perjudicada a firmarlo, posibilitando -sin saberlo-que el recurrente dispusiera de los fondos en cuantía de 88.000 euros. El acto dispositivo supera el umbral de agravación fijado en 50.000 euros en la redacción dada al artículo 250.1.5.º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, cuyo contenido resulta más favorable para el recurrente que la previsión penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar. Consecuentemente, es correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, por más que el recurrente niegue que tuviera una voluntad captatoria de los fondos de Flora y que se sirviera de este embuste para alcanzar un objetivo que nunca se le hubiera posibilitado a partir de la información real.

El motivo se desestima

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Recurso de Apelación 281/2018, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por la Sección 29.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1273/2017, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina