Sentencia Penal Nº 368/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 350/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 350/2021

AP Barcelona (Sección 21ª)

Procedimiento Abreviado 68/2021

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

Diligencias Previas 253/2021

APELANTE: Pelayo

SENTENCIA Nº 368

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 350/2021, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Castell Nada, en nombre y representación de Pelayo, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2021, aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y un delito leve de lesiones. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 68/2021, con fecha 28 de julio de 2021, aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2021, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'UNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que Pelayo mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en territorio nacional, condenado ejecutoriamente entre otras en sentencia de 13 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de seis meses de prisión, estando suspendida por dos años desde el 13 de febrero de 2020, en sentencia de fecha 9 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 9 de julio de 2020 y en sentencia de fecha 24 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, estando suspendida por tres años desde el 24 de julio de 2020 y en situación de prisión provisional desde el 26 de marzo de 2021 por los hechos que se dirán:

Sobre las 13.30 horas del 23 de marzo de 2021, el acusado, que no llevaba mascarilla, junto con otro individuo que no ha resultado identificado pero actuando ambos de común y mutuo acuerdo en la obtención de un beneficio patrimonial se aproximaron en la AVENIDA000 de Barcelona, a la turista alemana María Consuelo, que se encontraba a bordo de un patinete y momentáneamente detenida mirando hacia atrás a la espera de su hijo, que la seguía con otro patinete. El acusado y su acompañante, de modo inopinado, golpearon bruscamente por la espalda a María Consuelo, lanzándola al suelo. Una vez tendida en el suelo, trataron de arrancarle el reloj que llevaba en la muñeca, iniciándose un forcejeo, en el que María Consuelo sujetaba su reloj y el acusado y su acompañante golpeaban su muñeca, arrebatando finalmente la esfera del reloj y saliendo precipitadamente del lugar.

Los gritos y llantos de la víctima, alertaron al viandante Jacobo. Este salió tras los dos individuos que huían con el botín, momento en el que el acusado, se dio la vuelta, sacó un cuchillo y amenazante lo exhibió aproximándose al Sr. Jacobo haciendo movimientos con él. Ello provocó, que el Sr. Jacobo se detuviera de inmediato atemorizado, logrando el acusado y su acompañante huir con la parte del reloj sustraído. Como consecuencia de la agresión, María Consuelo sufrió tres arañazos en la cara dorsal de la articulación radio cubital distal izquierda, una en dorso del antebrazo Izquierdo y una en cara medial del tobillo Izquierdo, precisó de una primera asistencia facultativa y tardó en curar diez días no impeditivos

El reloj sustraído, era marca Rolex Cellini Lederband, adquirido el 19 de abril de 2017, por un precio de 13.200 euros, según factura aportada por la víctima.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con la circunstancia agravante de reincidencia y un delito leve de lesiones a la pena de 5 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio al derecho del sufragio pasivo y multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal . Se acuerda asimismo la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por tiempo de 8 años al cumplimiento de las 2/3 partes de condena.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo, al pago a la perjudicada María Consuelo de la suma de 13200 (trece mil doscientos) euros por el valor en el que ha sido tasada la esfera del reloj sustraído y 350 (trescientos) euros por las lesiones. Las indicadas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada excepto donde dice:

'Los gritos y llantos de la víctima, alertaron al viandante Jacobo. Este salió tras los dos individuos que huían con el botín, momento en el que el acusado, se dio la vuelta, sacó un cuchillo y amenazante lo exhibió aproximándose al Sr. Jacobo haciendo movimientos con él.'

Debiendo decir: 'Los gritos y llantos de la víctima, alertaron al viandante Jacobo. Este salió tras los dos individuos que huían con el botín, momento en el que el acusado, se dio la vuelta, sacó un objeto cuyas características no han quedado suficientemente acreditadas y se lo exhibió aproximándose al Sr. Jacobo haciendo movimientos con él.'

Se aceptan también sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Pelayo, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 del CP y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, concurriendo la agravante de multirreincidencia del art. 66.1.5º del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Primer motivo: Quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional. Principio de legalidad en relación con el derecho a la defensa y a un procedimiento con las debidas garantías ( arts. 9.1, 9.3, 24.1 y 24.2 CE), en relación con los arts. 6, 14, 17 y 18 CEDH, en relación con el art. 5 de la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo, de 20-10-2010, relativa al derecho a la interpretación y traducción en los procesos penales. Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ).

Segundo motivo: Quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional. Derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la defensa, dentro de un procedimiento con las debidas garantías ( art. 24.1 24.2 CE) y en relación con la directiva 2013/48, de 22 de octubre.

Tercer motivo: Con carácter alternativo a las dos anteriores. Error en la valoración de la prueba conforme el in dubio pro reo procesal.

Cuarto motivo: Con carácter subsidiario a la anterior. Inobservancia de la calificación alternativa presentada por la defensa de robo con violencia en grado de tentativa e imposición de la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión.

Quinto motivo: Con carácter subsidiario a todos los anteriores. Incorrecta aplicación de la agravante prevista en el art. 66.1.5 del CP y, por tanto, falta de ajuste a derecho de la pena superior en grado.

Primer motivo: Quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional. Principio de legalidad en relación con el derecho a la defensa y a un procedimiento con las debidas garantías ( arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 24.2 CE ), en relación con los arts. 6 , 14 , 17 y 18 CEDH , en relación con el art. 5 de la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo, de 20-10-2010 , relativa al derecho a la interpretación y traducción en los procesos penales. Prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ ).

2.1Considera el apelante que la prueba preconstituida de la perjudicada Sra. María Consuelo debe ser declarada nula por cuanto la persona que la tradujo no es una intérprete jurada sino una amiga. Considera que se ha infringido el art. 5 de la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho de interpretación y traducción en los procesos penales. Cita los arts. 2 y 3 y señala que se trata en definitiva de garantizar una calidad suficiente en la traducción que salvaguarde la equidad del proceso, por cuanto forma parte del contenido material del derecho de defensa. Cita diversas sentencias del TEDH y concluye que se ha conculcado el derecho de defensa del acusado ya que la declaración de la víctima practicada el 26 de marzo de 2021 como prueba preconstituida carece de las exigencias en relación con el derecho a la traducción y la interpretación recogidos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, al no existir ningún tipo de imparcialidad entre la víctima y la Sra. Frida, ya que es amiga de la víctima. Afirma que la Sra. Frida introdujo elementos objetivos que, atendiendo a su mala calidad, influyeron de manera evidente en el parecer del Tribunal, ya que en diversas ocasiones la Sra. Frida declaró por ella misma. También denuncia que la intérprete del acusado solo le tradujo la declaración de la víctima a partir del requerimiento efectuado por la Presidenta del Tribunal.

2.2De la denuncia efectuada por el apelante parece desprenderse que no considera capaz al Tribunal para valorar la declaración de la testigo. Asimismo considera que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria en base a los elementos objetivos supuestamente introducidos por la intérprete, cuando el propio Tribunal al examinar la pretensión de nulidad interesada por la defensa ya expuso que avanzaba que no era la única prueba en la que había formado su convicción. En todo caso, y lo expondremos más adelante, tras escuchar la declaración de la perjudicada no consideramos que la intérprete haya introducido ningún tipo de elemento objetivo propio.

2.3Nada que objetar a la normativa internacional recogida en el recurso. Es cierto que el TEDH ha mostrado su preocupación por la calidad de la traducción como un elemento fundamental del derecho de defensa, lo que ha sido recogido en nuestras leyes procesales. La ley de enjuiciamiento criminal recoge en los arts. 123 y siguientes el derecho de traducción e interpretación de los imputados y acusados. El art. 123 se refiere a los derechos y el art. 124 señala: ' 1. El traductor o intérprete judicial será designado de entre aquellos que se hallen incluidos en los listados elaborados por la Administración competente. Excepcionalmente, en aquellos supuestos que requieran la presencia urgente de un traductor o de un intérprete, y no sea posible la intervención de un traductor o intérprete judicial inscrito en las listas elaboradas por la Administración, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, se podrá habilitar como intérprete o traductor judicial eventual a otra persona conocedora del idioma empleado que se estime capacitado para el desempeño de dicha tarea.

2. El intérprete o traductor designado deberá respetar el carácter confidencial del servicio prestado.

3. Cuando el Tribunal, el Juez o el Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de parte, aprecie que la traducción o interpretación no ofrecen garantías suficientes de exactitud, podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias y, en su caso, ordenar la designación de un nuevo traductor o intérprete. En este sentido, las personas sordas o con discapacidad auditiva que aprecien que la interpretación no ofrece garantías suficientes de exactitud, podrán solicitar la designación de un nuevo intérprete.'

En el presente caso no se reprocha que el acusado se haya visto privado de tal derecho, pues ninguna objeción se ha realizado en cuanto a la traducción realizada respecto al mismo. La objeción se refiere a la traducción de la declaración de la denunciante en fase de instrucción.

2.4Las declaraciones de los testigos se encuentran reguladas en los artículos 410 y siguientes de la Lecrim. El artículo 440 establece que si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo. El artículo 441 establece que el intérprete será elegido entre los que tengan título de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa.

Por su parte el apartado 5 del art. 231 de la LOPJ señala que 'la habilitación como intérprete en las actuaciones orales o en lengua de signos se realizará de conformidad con lo dispuesto en la ley procesal aplicable', por lo que debe acudirse a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene carácter supletorio. Respecto a esta última el apartado 5 del art. 142 de la LEC señala que: ' En las actuaciones orales, el tribunal por medio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción'.A continuación el art. 143.1 de la LEC prevé la facultad del Letrado de la Administración de Justicia consistente en ' habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate' en aquellos supuestos en los que alguna persona no conozca la lengua oficial del Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma cuando 'hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución'.

Y eso es lo que ha ocurrido en caso de autos en que la denunciante, de habla germana, acudió acompañada de una amiga que le sirvió de traductora. El hecho de que sea una amiga no permite negarle imparcialidad, no fue testigo de los hechos y por tanto tradujo las preguntas que se realizaron a la denunciante y las respuestas de ésta, sin que se aprecie en ella ningún interés especial en la causa.

Escuchada la grabación no observamos ninguna irregularidad pues la intérprete fue traduciendo, se escuchan las preguntas y respuestas en alemán y la traducción al castellano. La intérprete no declara por conocimiento propio ni por cuenta propia, pues va traduciendo lo que dice la perjudicada. En algunos momentos, como la respuesta dada por la denunciante es muy larga, la instructora dice a la intérprete que vaya traduciendo. Cuando la instructora pide aclaraciones la intérprete se lo traduce a la perjudicada y ésta contesta. Cierto que la instructora llamó la atención a la intérprete porque en alguna ocasión se adelantó a lo manifestado por la testigo, pero advertida por la instructora, la intérprete se ciñó a lo declarado por la testigo. En todo caso fue respecto a extremos muy accesorios como que la denunciante se marchaba el domingo fuera de España. En definitiva, no apreciamos ninguna irregularidad suficientemente relevante que permita anular la declaración de la perjudicada practicada con carácter de prueba preconstituida.

La advertencia de la Instructora al intérprete del acusado para que le tradujera toda la declaración de la denunciante fue muy al inicio de la declaración, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la misma. También el acusado escuchó toda la declaración en el acto del juicio oral, al igual que el Tribunal, por lo que descartamos que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

2.5Pero a mayor abundamiento, aun suprimiendo la declaración de la víctima prestada con carácter de prueba preconstituida, contaríamos igualmente con prueba de cargo suficiente. Sería la siguiente: 1) La declaración del testigo presencial Sr. Jacobo, que se encontraba a escasos metros de los hechos poniéndose el casco. El testigo se alertó de los gritos de la perjudicada que se encontraba cerca con su hijo pequeño. Explicó que vio a dos chicos junto a una señora, uno más alto y vestido de negro y otro que iba sin mascarilla y estaban forcejeando con una persona que estaba en el suelo; que él lanzó su casco hacia ellos para disuadirles y el que iba vestido de negro se marchó del lugar y cuando el menos alto, que iba sin mascarilla también se iba, procedió a perseguirle. En el curso de la persecución este joven se sacó del costado de su cuerpo una navaja o cuchillo que vio con toda claridad, aunque posteriormente a preguntas de la defensa no estaba tan seguro que fuera un cuchillo, y le hizo desistir de su persecución a consecuencia del temor que le infundio tal exhibición, volviendo junto a la víctima que aún estaba en el suelo con lesiones en los brazos. Posteriormente, tres días después, realizó una rueda de reconocimiento, que fue ratificada en el plenario, en la que sin ningún género de dudas reconoció al acusado como la persona que estuvo forcejeando en el suelo con la señora. El testigo fue preguntado más insistentemente sobre el cuchillo y la falta de concreción llevó al Tribunal a quo a aplicar, respecto a este extremo, el principio in dubio pro reo y no estimar aplicable la agravación contemplada en el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal; 2) La declaración del agente de los Mossos d'Esquadra con número NUM000 que explicó que la señora alemana había sido víctima del robo de un reloj Rolex valorado en unos 13.000 euros y que resultó con lesiones por ello; que tomó declaración al testigo presencial y realizó el reportaje fotográfico que consta unido a las actuaciones; 3) Obra a folios 51 y ss el reportaje fotográfico realizado por los Mossos d'Esquadra. Concretamente a folio 53 aparece una fotografía de las lesiones que sufrió la víctima en la muñeca como consecuencia del robo del reloj. También a folio 54 hay una fotografía de las lesiones que sufrió en el tobillo; 4) A folio 8 obra la factura de compra del reloj sustraído por un valor de 13.200 euros; 5) A folio 69 el informe de urgencias en el que objetivan las lesiones que sufrió la perjudicada, concretamente las heridas en la mano izquierda, en el hombro derecho y el tobillo izquierdo; 6) A folio 118 obra el informe del médico forense; 7) A folio 120 obra la rueda de reconocimiento efectuada por la Sra. María Consuelo, que reconoció al acusado sin ningún género de dudas; y a 7) A folio 121 obra la rueda de reconocimiento llevada a cabo por el testigo Sr. Jacobo en la que reconoce sin ninguna duda al acusado como autor de los hechos, rueda que ratificó en el plenario.

Como puede observarse la anterior prueba ya permite considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que la declaración de la perjudicada no tiene la relevancia que le otorga el apelante.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional. Derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la defensa, dentro de un procedimiento con las debidas garantías ( art. 24.1 24.2 CE ) y en relación con la directiva 2013/48, de 22 de octubre .

3.1Considera el apelante que no se ha respetado el derecho del acusado a la asistencia letrada y a comunicarse con terceros por cuanto los hechos tuvieron lugar el 23 de marzo de 2021, el acusado fue detenido el día 25 y se realizaron el día 26 las diligencias de investigación que se consideraron necesarias. No obstante en el auto por el que se acuerda la incoación de Diligencias Urgentes no se acuerda, como tampoco se hace en ninguna resolución, que la víctima realice una rueda de reconocimiento, si bien tal como obra a folio 120 dicha diligencia tuvo lugar. Se pregunta el apelante: ¿con base en qué? En fecha 26 de marzo el acusado ingresa en prisión y se dicta tanto el auto de incoación de Diligencias Urgentes como el auto de Transformación a Procedimiento Abreviado y por si no fuera suficiente en esa misma fecha se dicta auto que concluye la instrucción. Considera que ninguna de los autos respeta las exigencias de motivación y fundamentación requeridas en el art. 120.3 de la CE en relación con el art. 9.3 CE.

Considera reprochable que la instrucción haya durado solo 1 día y que consecuentemente se han contravenido los principios del propio sistema, impidiendo tanto la práctica de pruebas de descargo como solicitarlas debidamente, ya que resulta materialmente imposible a cualquier representación letrada que, en un día, y estando privado de libertad el acusado, se pueda realizar una entrevista trazar una estrategia de defensa y obtener los documentos necesarios para llevarla a cabo.

3.2Sinceramente no entendemos los reproches formulados por el apelante. El primero de ellos es que la víctima, que se encontraba en el Juzgado de Guardia, realizó la rueda de reconocimiento obrante a folio 120 sin que en el auto de incoación de Diligencias Urgentes se acordara su práctica. Se pregunta el apelante ¿en base a qué?. La respuesta es fácil, en base a que la Instructora la consideró necesaria y decidió que se practicara aun cuando dicha decisión no se plasmó en el referido auto.

Tampoco entendemos el reproche que se formula por la celeridad de la instrucción si partimos de la escasa complejidad de los hechos. Como tampoco que el apelante considere que se le privó de la posibilidad de establecer una línea de defensa, practicar pruebas o recabar documentos. Y ello por cuanto las diligencias urgentes fueron declaradas diligencias previas mediante auto de fecha 26 de marzo de 2021 (folio 128). Ciertamente se acordó la prisión del acusado en esa misma fecha y se dictó también auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 129 a 133). Tanto el auto por el que se acuerda transformar las diligencias urgentes en diligencias previas, como el auto por el que se acuerda incoar procedimiento abreviado se encuentran perfectamente motivados. En el primero se recoge la solicitud en ese sentido del Ministerio Fiscal que considera aplicable la agravante de multirreincidencia del art. 66.5 del CP, y en el segundo se recoge un apartado de hechos en el que se describen los hechos que se imputan al acusado, las diligencias practicadas y que se trata de un delito comprendido en el ámbito del art. 757 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero lo más relevante es que dicho auto le fue notificado a la defensa y no lo recurrió. Por tanto, si la defensa consideraba que debían practicarse más pruebas tenía que haber recurrido dicho auto y solicitar su práctica. No lo hizo, por lo que no se puede alegar vulneración del derecho de defensa o de igualdad de armas.

Pero es más, si acudimos al escrito de defensa obrante a folio 152 comprobamos que no solicitó la práctica de prueba anticipada, ni ninguna prueba nueva, sino que interesó la misma que el Ministerio Fiscal. Dicho escrito fue presentado el 22 de abril, por tanto, casi un mes después. Por último, había otro momento procesal en el que la defensa podía proponer pruebas, como es el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Con carácter alternativo a las dos anteriores. Error en la valoración de la prueba conforme el in dubio pro reo procesal.

4.1Afirma que los hechos que se recogen en el relato fáctico son erróneos en tres extremos. El primero de ellos es que el relato fáctico recoge: ' se aproximaron en la AVENIDA000 de Barcelona, a la turista alemana María Consuelo, que se encontraba a bordo de un patinete y momentáneamente detenida mirando hacia atrás a la espera de su hijo, que la seguía con otro patinete'. El error sería que al parecer el hijo NO IBA EN PATINETE exponiendo las pruebas en que se basa para sustentar tal afirmación. Se trata de una cuestión irrelevante por referirse a un hecho accesorio que no guarda relación directa con el núcleo central de los hechos ya que la denunciante esperaba a su hijo, fuera o no con patinete.

4.2El segundo error sí tiene relevancia ya que el relato fáctico recoge respecto al testigo Sr. Jacobo que ' salió tras los dos individuos que huían con el botín, momento en que el acusado, se dio la vuelta, sacó un cuchillo y amenazante lo exhibió aproximándose al Sr. Jacobo haciendo movimientos con él'.No obstante lo recogido en el relato fáctico en la sentencia no se considera suficientemente acreditada la existencia del cuchillo, lo que motiva que no se aplique el párrafo tercero del art. 242 del CP. Por ello debe accederse a la petición del apelante y eliminar del relato fáctico toda referencia al cuchillo.

4.3El tercer error sería a las lesiones que la perjudicada sufrió en el tobillo ya que según expone el apelante declaró que no sabía el momento exacto en qué se produjeron. No obstante la testigo declaró que creía que fue cuando cayó al suelo desde el patinete, sin que exista duda alguna de que con anterioridad no las tenía.

4.4Considera el apelante que resulta verosímil la versión de descargo que ofrece de que el día de autos se encontraba viendo una película con un amigo. Considera que se aplicado el denominado derecho de autor y que la autoría se atribuye mediante el conocimiento previo del acusado por parte de la policía.

Nuevamente no entendemos los reproches formulados por el apelante ya que ningún derecho de autor se ha aplicado. Una cosa es que se valoren los antecedentes penales existentes para la posible aplicación de la agravante de multirreincidencia y otra cosa es que se tuvieran en cuenta dichos antecedentes para atribuirle la autoría, lo que no es así pues el Tribunal ha expuesto las pruebas en las que se ha basado para formar su convicción condenatoria, que son numerosas y contundentes y entre las que no se encuentra la existencia de antecedentes penales. Por la misma razón carece de sentido afirmar que la autoría se atribuye al acusado por el conocimiento previo del acusado por parte de la policía, pues si bien en un primer momento dicho conocimiento puede orientar la investigación no es hasta después, a la vista del resultado de las dos ruedas de reconocimiento, que se imputan los hechos al acusado.

Tampoco entendemos que dichas circunstancias puedan hacer creíble la versión del acusado, pues el resultado de las dos ruedas de reconocimiento es el que es y la versión del acusado no cuenta con ningún sustento probatorio.

4.5Denuncia la falta de acreditación del objeto susceptible de robo y la falta de disponibilidad sobre el bien controvertido. También señala que el delito de daños no es subsumible por el principio acusatorio.

Basa su afirmación que en todo caso lo único que habría quedado probado es el daño en la esfera del reloj, es decir, que en el forcejeo lo único que se hizo fue dañar el reloj. Considera que no ha habido pérdida de ningún reloj sino, en todo caso, de una parte del mismo, su esfera.

Expone que la factura está en alemán y a nombre de otra persona, que no sabemos si se trata de un reloj concordante con el modelo que llevaba la víctima y que es inusual pasear con un reloj de tal valor.

4.6Varias cosas debemos señalar, en primer lugar que la esfera de un reloj es la parte más valiosa y principal del reloj que en este caso era de 18 quilates de color rosado, por lo que no puede sostenerse que no se ha robado el reloj, pues precisamente la esfera es lo que permite hablar de reloj. De hecho existen los llamados relojes de bolsillo, es decir, sin correa. En segundo lugar que la intención del acusado nunca fue causar daños al reloj sino sustraerlo. En tercer lugar el acusado ha tenido disponibilidad del reloj, aunque sea sin la correa ya que arrancó la esfera en el forcejeo.

4.7En cuanto a la preexistencia del reloj obra a folio 8 factura del mismo y aun cuando ciertamente se encuentra en alemán se observa claramente la marca y modelo del reloj, así como su valor. En la factura de compra consta el nombre del marido de la denunciante tal como declaró ésta y se deduce del apellido, por lo que sin duda alguna se trató de un regalo.

En todo caso, y eso es lo relevante, dicha factura fue aportada por la denunciante a la policía, por lo que la defensa tuvo conocimiento de su existencia desde bien inicio de la instrucción. No la cuestionó, no la impugnó, ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral, no solicitó la práctica de pericial alguna cuando conocía perfectamente que el Ministerio Fiscal recogía en su escrito de acusación dicha factura para establecer el valor del reloj sustraído.

Dispone el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que: 'En los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'.

Añade el art. 762.9ª del mismo cuerpo legal que: ' La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'.

En base a los anteriores preceptos podemos concluir que dentro del procedimiento abreviado cuando se trate de delitos contra el patrimonio el perjudicado no deberá acreditar la preexistencia de los objetos que se afirman sustraídos, pudiendo ser suficiente la declaración de la víctima que deberá ser valorada por los jueces y tribunales y en todo caso complementada en caso de duda.

Señala la STS de fecha 11/02/2011 que: ' la STS 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. / ... / En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art.364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo-1991 '.

También la STS 709/2013 de 10 de octubre, declara: 'no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Y cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos ( SSTS.353/2014 de 8.5 y 673/2007 de 19.7 ), ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificara cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

Así en STS. 842/2015 de 22.12 , se insiste en que 'a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese temor en su relato'.

En el presente caso la denunciante aporta la marca y descripción del reloj, presenta lesiones en la muñeca izquierda plenamente compatibles con el forcejeo para evitar que le fuera sustraído el reloj y desde el primer momento afirma que se lo han robado aportando la factura a nombre de su marido.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Con carácter subsidiario a la anterior. Inobservancia de la calificación alternativa presentada por la defensa de robo con violencia en grado de tentativa e imposición de la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión.

5.Denuncia el apelante que no se ha acogido su pretensión alternativa de que los hechos son constitutivos de un delito intentado de robo con violencia.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta en el anterior fundamento jurídico y al mismo nos remitimos.

Quinto motivo: Con carácter subsidiario a todos los anteriores. Incorrecta aplicación de la agravante prevista en el art. 66.1.5 del CP y, por tanto, falta de ajuste a derecho de la pena superior en grado.

6.1Considera el apelante que no concurren los requisitos necesarios para aplicar la agravante de multirreincidencia. Expone diversa jurisprudencia relativa a las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretenden obtener con las penas impuestas y apela al principio de culpabilidad.

No comparte la argumentación del Tribunal a quo acerca de la justificación de la aplicación de la referida agravante, corto intervalo de tiempo en los hechos por los que ha sido condenado, incumpliendo la suspensión de las penas impuestas, junto con una nueva presunta imputación. Cita la STS 563/3021, de 17 de junio.

6.2El Tribunal a quo, tras exponer la doctrina derivada de la STS 536/2021, considera aplicable la anterior agravante no solo por cuanto concurren los presupuestos objetivos que se requiere para la apreciación de dicha circunstancia, tres condenas anteriores que se relacionan en el relato fáctico, por delitos de la misma naturaleza con ataque al mismo bien jurídico, sino que tiene también en cuenta que los anteriores delitos han sido cometidos en un muy corto intervalo de tiempo, entre febrero y julio de 2020 (dos condenas son del mismo mes de julio), siendo los hechos objeto de la presente causa de marzo de 2021. También valora el Tribunal que en todas las anteriores condenas se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena con las condiciones que ello comporta que el acusado incumplió, ya que volvió a delinquir en el período de suspensión, por lo que considera el Tribunal que el único freno a la escalada delictiva es su ingreso en prisión.

Consideramos que la motivación es suficiente y correcta. En efecto, los hechos son graves y el corto lapso temporal en el que se han producido las cuatro condenas, incluida la presente (entre febrero de 2020 y marzo de 2021) demuestra que hechos como los enjuiciados son habituales para el acusado y constituye su forma habitual de vida. Se ha impuesto por el Tribunal la pena mínima, cinco años y 1 día, que no supera la medida de la culpabilidad, en palabras de la referida sentencia 536/2021.

El acusado ha gozado hasta en tres ocasiones del beneficio de suspensión de ejecución de la pena, sin que las condenas anteriores ni las suspensiones hayan tenido ninguna consecuencia resocializadora, sino todo lo contrario, ha aumentado su sentimiento de impunidad y de desprecio hacia la norma y bienes jurídicos afectados.

En el caso de autos el forcejeo del acusado con la perjudicada a la que tiró al suelo fue importante y no desistió de su acción hasta conseguir arrancarle el reloj, sin importarle que con ella fuera su hijo de cinco años que tuvo que ver cómo agredían a su madre. Existe un plus de desvalor que justifica plenamente la aplicación de la agravante que se concreta en un día más a la pena máxima prevista en el art. 242 del CP.

El recurso se desestima.

7.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Castell Nada, en nombre y representación de Pelayo, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2021, aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) en el único extremo de suprimir del relato fáctico la referencia al cuchillo esgrimido por el acusado, CONFIRMANDO íntegramente el resto de pronunciamientos

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.