Sentencia Penal Nº 368/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 354/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0287015

Procedimiento Asunto penal 354/2022(Recurso de Apelación 288/2022)

Materia:Estafa

Apelante:Dña. Elsa

PROCURADORA Dña. MARIA JOSEFA HIJANO ARCAS

Apelado:Dña. Emma

PROCURADORA Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 368/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 488/2021, sentencia 548/2021 de fecha 28/10/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'La acusada en este procedimiento es Elsa, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales.

Elsa trabajó durante numerosos años en el establecimiento Lefties del centro comercial de La Dehesa de Alcalá de Henares, finalizando su relación laboral por despido antes del verano de 2017.

Elsa reside en la localidad de Oljiva, siendo vecina de los suegros de Emma con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda.

Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2017, acudió al referido establecimiento Lefties sito en el centro comercial de La Dehesa, y con ánimo de un enriquecimiento injusto y haciendo uso de una tarjeta Affinity Card titularidad de Emma, que se desconoce cómo y cuándo pudo llegar a su poder, efectuó la compra de 34 prendas de ropa por importe total de 319,30 euros, siendo atendida por el empleado Sixto, quien, como quiera que la encargada del establecimiento le había presentado a Elsa como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.

Pocos días después, el 27 de noviembre de 2017, con idéntico ánimo y propósito, se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, y tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Emma. En esta ocasión le atendió un dependiente que llevaba poco tiempo en la tienda, Jose María. En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta, pero como hizo numerosas devoluciones, y luego se disponía a realizar nuevas compras teniendo que recoger unas prendas, el empleado, conforme a protocolo le devolvió su documentación, y cuando regresó poco después y pasó la tarjeta Affinity Card ya no comprobó la identidad en esta segunda ocasión.

Las compras efectuadas por la acusada con la tarjeta de Emma, que ascendieron a 435,50€, fueron cargadas en la cuenta corriente de la Caixa perteneciente a Emma y asociada a la tarjeta comercial Affinity Card.

Emma no se apercibió del cobro hasta el mes de enero de 2018 cuando le efectuaron el segundo cargo de 30,05 euros dado que las compras se efectuaron en la modalidad de pago aplazado'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Elsa como autora responsable de un delito continuada de Estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Y debemos absolver y absolvemos a Elsa del delito de hurto y usurpación del estado civil, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de doña Elsa siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Emma.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 29/07/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 29/09/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 18/10/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de doña Elsa se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Nulidad de sentencia, esgrimiendo que con fecha 16/12/2021 dicha parte solicitó aclaración y complemento de sentencia, siendo que la resolución dictada por el Tribunal a quo no resolvió sobre las cuestiones planteadas, que entiende eran esenciales, al contener cuestiones e irregularidades procesales y garantías constitucionales. Apunta que el objetivo de la aclaración y complemento de sentencia, más allá de las cuestiones que se dirán respecto de los hechos probados, es que se modificaran algunos errores mecanográficos, así como se pusieran de relieve aquellas cuestiones ciertas y objetivas que no se habían recogido o se habían ignorado en sentencia, de relevancia constitucional . Incide en que procede declarar la nulidad de la sentencia, por cuanto se han vulnerado derechos fundamentales de la acusada Sra. Elsa, que impidió el libre y legítimo derecho de defensa de dicha parte en condiciones de igualdad, quebrantando normas esenciales, generándole indefensión al no obtener una respuesta razonada y objetiva a las peticiones realizadas, no complementándose la sentencia en los términos oportunos, arguyendo única y exclusivamente un criterio subjetivo e irrazonable.

Incide en que se oculta en la sentencia impugnada un incidente que se produjo en Sala, correspondiente al trámite de conclusiones, en el que se impidió al letrado de la defensa modificar las conclusiones de su escrito de calificación provisional en los términos que pretendía, siendo ese el momento procesal oportuno. Lo que supuso una indefensión material ex art. 24.2 y 14 CE y arts. 47 a 54 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que impidió el libre y legítimo derecho de defensa de dicha parte. También que no aclara si la prueba denegada tanto por auto de admisión y denegación de prueba (auto de fecha 16/04/2021), como en el acto de la vista, había sido solicitada en tiempo y forma por dicha parte, omitiendo que había formulado o interpuesto recurso correspondiente, a los efectos de la práctica de prueba en segunda instancia.

B). - Quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales. Ilicitud y consecuente nulidad de la prueba. Error en la apreciación de los hechos y de la prueba. Falta de elementos objetivos y subjetivos para enervar la presunción de inocencia y doctrina del árbol envenenado. Nulidad del atestado policial, así como del reconocimiento fotográfico.

Expone el recurrente que ya en el trámite de cuestiones previas se hizo constar por dicha parte el carácter prospectivo del reconocimiento fotográfico efectuado, cuando no existía indicio alguno de que Doña Elsa, hubiera participado en los hechos, apareciendo su nombre de repente en el atestado policial, seguido de una identificación de unos testigos, a quienes se les exhibe una ligera y pequeña muestra, incluyendo únicamente a la trabajadora, que ambos han declarado conocían de vista. Lo que dio lugar a que lógicamente señalaran a la persona que conocen, pues es lo que se les preguntó. Apunta que consta en autos que se ofreció a los dos testigos un reconocimiento fotográfico con 6 fotografías entre las que se incluía la de su patrocinada, sin que tuvieran las mismas características, no existiendo marca o dato característico que permitiera la identificación de la acusada, siendo el único rasgo destacable, el que era la única persona que conocían previamente, que es lo que les preguntaron los agentes.

Entiende que el reconocimiento fotográfico no resulta valido, extendiéndose su falta de validez al testimonio de los citados testigos, y a cualquier otro reconocimiento, por carecer de licitud, incidiendo que nos encontramos con un reconocimiento fotográfico que no busca confirmar, sino señalar a una persona, colocando la muestra de una antigua empleada, sobre la que no existía ninguna sospecha o indicio previo, a quien los testigos conocían de vista, siendo que eso es lo que reconocen los testigos al señalar a la misma, sin que además existieren muestras suficientes, siendo estas además dispares en características.

Destaca que no se practicó un reconocimiento en rueda, siendo nulos los reconocimientos efectuados en el plenario (no siendo el medio ni momento procesal oportuno), por cuanto queda afecto de nulidad conforme la doctrina del fruto del árbol envenenado al haberse orientado y suprimido tal neutralidad de la prueba. Por lo que considera se carece de prueba alguna que enerve el principio de presunción de inocencia de su defendida estando contaminada la prueba inicial que da lugar a la investigación frente a la acusada. Incide en que aplicando la teoría del fruto del árbol envenenado si el reconocimiento fotográfico se encuentra contaminado, todo lo posterior queda igualmente afectado, inclusive las testificales obrantes en autos y practicadas en el plenario, por lo que deben ser anuladas.

C). - Vulneración del derecho a la prueba esgrimiendo que se inadmitió indebidamente dos pruebas distintas peticionadas en distinto momento procesal, pero ambas solicitadas en tiempo y forma, cuya práctica considera hubiera dado lugar a un pronunciamiento absolutorio.

Al respecto señala que dicha parte solicitó en su escrito de defensa, como documental en que se oficiara a la mercantil Lefties, concretamente tienda del C.C. La Dehesa, a fin de verificar la existencia de cámaras de seguridad y aportar las grabaciones del día y hora de los hechos, siéndole denegada por auto de fecha 16/04/2021, volviéndose a solicitar, en trámite de cuestiones previas, formulando protesta contra la inadmisión de prueba, primero, por cuanto no era prospectiva, y segundo, porque la Sala adelantaba su resultado sin criterio objetivo alguno. Añade que si bien es cierto que hay un reglamento de protección de datos, es sabido que los citados establecimientos conservan dichas grabaciones por seguridad, puesto que el hecho de que su conservación pueda dar lugar a un quebranto de normas administrativas, no conlleva que no pueda ser utilizado en un proceso penal con todas las garantías, y máxime cuando es una prueba de descargo cuyo resultado negativo no puede darse como cierto, siendo que lo prudente hubiere sido oficiar y esperar el resultado.

Indica que dicha prueba se solicitó con la finalidad de acreditar que la Sra. Elsa no estaba en el lugar de los hechos el día indicado, ni tampoco utilizó una tarjeta ajena, no tratándose de una prueba prospectiva ni improcedente, siendo esencial licita y valida. Añade que incluso podía haberse efectuado un estudio antropomorfológico por agentes de policía científica, o por peritos especializados, sobre la persona que apareciera efectuando las compras objeto del procedimiento.

Asimismo, refiere que también se le denegó indebidamente la prueba instada al inicio del plenario consistente en la testifical de Doña Beatriz encargada del establecimiento Lefties, cuyo interrogatorio entiende no solo era pertinente, sino también necesario, siendo posible su práctica, sin necesidad de suspender el curso del proceso. Indica que dicha testigo estaba presente y lista para declarar por sistema de videoconferencia Zoom, al residir fuera de Madrid, aportándose por dicha parte su carnet de identidad , sin que ningún problema generara su interrogatorio, que era esencial para esclarecer el relato fáctico de referencia que dieron los testigos y que podían dar lugar a su contradicción, pudiendo ser identificada dicha testigo no solo por la Letrado de la Administración de Justicia, sino que inclusive, por la representante legal de Lefties, y los testigos que depusieron. No generando ningún problema, por cuanto también por dicho sistema de videoconferencia se practicaron otras testificales.

Incide en que ninguna razón existía para denegar el interrogatorio de la Sra. Beatriz, quien precisamente podía explicar cómo acontecieron los hechos, siendo ésta a quien en todo momento se refieren los testigos como la persona que identificó a Elsa, y no ellos, quienes no la identifican sino por referencia de dicha Sra. Beatriz. Incide en que no solo no se permitió sujetar a contradicción a los testigos, sino que además, el testimonio de estos testigos de referencia en la identificación de la Sra. Elsa, era insuficiente para alcanzar una identificación fidedigna, sin contrastarlo con quien da sus datos, que es la Sra. Beatriz, argumentando que si se hubiera practicado dicha testifical hubiera esclarecido si dicha testigo pudo ver a la Sra. Elsa ese día en el lugar de los hechos, si refirió a los testigos con total seguridad que era dicha persona, y no otra más allá de meras hipótesis y si fue, la persona que realizó las compras ese día, considerando que los testigos no conocían a la Sra. Elsa, y que si la identificaron, fue por el presunto testimonio de la encargada del establecimiento Lefties, Doña. Beatriz, quien no depuso en dicho plenario, a pesar de ser propuesto por esta parte y haberse podido practicar su interrogatorio en el acto de juicio oral

D). - 'De la necesidad de revisar los hechos probados. De los juicios de valor efectuados, que no hechos probados. Predeterminación del fallo. Error en la apreciación y de la valoración de la prueba. De la correcta redacción de los hechos probados'.

Expone el recurrente que existe un error grave en la apreciación de los hechos probados, por un error grave tanto en la apreciación de la prueba, como en su correcta valoración por la Sala, siendo el relato fáctico de la Sala, equivocado y subjetivo, por cuanto es especulativo y carece de base probatoria, entendiendo que la prueba practicada, no ha dado lugar a la certeza de los hechos que se declaran probados.

Al respecto señala en primer lugar que Doña Elsa, vive en el término municipal de Alovera (Guadalajara), y no en Oljiva (que siquiera existe [Órgiva en Granada]) como recoge la sentencia impugnada. Extremo que se desprende del propio atestado policial, e incluso de la propia declaración de la acusada, que dicha parte trató en su escrito de aclaración, y que de forma subjetiva se denegó aclarar la Sala de la Audiencia Provincial, que entiende debe ser corregido

Asimismo, refiere, que la sentencia impugnada declara probado que la acusada es '... vecina de los suegros de Emma con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda', sin base probatoria al respecto por cuanto, que fue negado por la acusada, no contándose con otro medio probatorio corroborador. Incide en que con tal relato fáctico se pretende predeterminar el fallo, y crear así una sospecha ficticia de cómo pudo la acusada hacerse con la tarjeta de la denunciante mediante extremos no probados ni ciertos. Señala que se trata de hipótesis y especulaciones que no se hallan amparadas por hechos probatorios objetivos, sino meras suposiciones.

También que se describe un elemento subjetivo en el relato fáctico (ánimo de un enriquecimiento injusto), mediante la introducción de un elemento que no puede ser declarado probado, como es que usó la tarjeta Affinity Card ajena, considerando que no existe denuncia de robo de la tarjeta, ni justificación de la anulación, ni prueba directa que acredite que su patrocinada siquiera poseía la misma, sino la mera especulación que no enerva el principio de presunción de inocencia, indicando la propia sentencia '...que se desconoce cómo y cuándo pudo llegar a su poder...', dando así por cierto que la tenía sin prueba alguna que lo demuestre. Teniendo en cuanta además que la Sra. Emma, reconoció en el acto de vista de juicio oral, que la tiene en su poder. Concluye en que, no existe prueba de que la Sra. Elsa tuviera, poseyera o utilizara una tarjeta ajena, y si de que la tarjeta presuntamente utilizada la tiene la Sra. Emma en su casa, por así haberlo reconocido esta, omitiendo en los hechos probados, que dichas tarjetas Affinity Card, son nominativas y que el protocolo exige comprobar que dichas tarjetas corresponden con la persona que las utiliza.

Indica a su vez que no puede admitirse como hecho probado que '... la encargada del establecimiento le había presentado a Elsa como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.', por cuanto la encargada del establecimiento no ha declarado tales extremos en el plenario, tratándose de meras conjeturas o especulaciones y que tampoco puede aceptarse como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada el que la acusada '... tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Emma...', por cuanto señala no existe prueba alguna de que se realizaran o efectuaran devoluciones por la Sra. Elsa dicho día, lo que fácilmente hubieren probado mediante los movimientos de caja, resultando cuanto menos sorprendente que a dos personas distintas, en distintos días, y distintas circunstancias, se les pase pedir un DNI para comprobar que corresponde con la tarjeta con la que se paga, y que, además a pesar de no haberlo comprobado, se dé por cierto que la Sra. Elsa utilizó una tarjeta ajena cuya titularidad no fue comprobada. Entrando además en contradicción con que también se diga que 'En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta'.

E). - 'De la prescripción delictiva. De la falta de continuidad delictiva. De la vulneración del principio in dubio pro-reo. De la infracción por doble valoración'.

Expone el recurrente que el Tribunal ha dado por sentada la existencia de continuidad delictiva, sin que en los hechos probados exista una descripción que pueda ser subsumida en dicha continuidad no concurriendo los elementos del Art. 74 CP, por cuanto se describen dos acciones individuales producidas en días distintos, y ante personas distintas con una separación de más de una semana, que cesan, y que no pueden catalogarse de idéntica ocasión, lo que entiende refleja que no son sino dos acciones producidas por separado, y que por tanto, solo pueden por su cuantía ser consideradas como dos delitos leves independientes.

Apunta al supuesto quebranto del principio in dubio pro-reo, por cuanto señala ante esta situación de comisión de dos delitos leves totalmente diferenciados, no puede aplicarse una regla penológica que suponga un perjuicio al reo, frente a una calificación jurídica individualizada, que es más beneficiosa. Entiende que cabe considerar en beneficio del reo, la comisión de dos hechos delictivos que tienen su encaje en dos delitos leves de estafa dada la cantidad presuntamente defraudada (319,30 € y 116,20 e), que estarían prescritos dada la dilación indebida producidas en el seno del procedimiento y que constan en los hechos declarados probados, desde el 14/05/2019 al 30/07/2020.

También entiende se cometería infracción ex Art, 73 y 74.1 CP, incurriéndose en doble valoración de los hechos, vulnerándose así el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2011 esgrimiendo que, encontrándonos ante dos delitos leves, se agrava indebidamente la calificación efectuada, por medio de la continuidad delictiva, sumando el perjuicio causado. Incide en que los hechos o bien han de valorarse como un delito continuado leve de estafa, o bien como dos delitos leves de estafa estando en ambos supuestos prescrito el delito ex Art. 131.1 CP, al haber estado paralizada la causa por más de un año.

F) . - Quebrantamiento de normas y garantías constitucionales arts. 24.2 y 14 CE, así como arts. 47 a 54 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Infracción de ley, error en la aplicación del tipo penal, sus elementos objetivos y subjetivos. Inexistencia de estafa ni enriquecimiento Quebranto de la doctrina Jurisprudencial sobre el tipo delictivo de la estafa. Insuficiencia de acción para quebrantar o exceder los límites de la autotutela. Principio de autorresponsabilidad. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Incide el recurrente en que se ha vulnerado la presunción de inocencia de la acusada , por cuanto considera la condena emitida se basa en presunciones e hipótesis, insistiendo en que no existe una identificación formal de su patrocinada que pueda permitir reputarse a la misma autora del delito, y en que el resultado de la prueba practicada no permite llegar al convencimiento de la concurrencia de los elementos configuradores del delito de estafa objeto de acusación por cuanto considera no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo delictivo.

Indica que su patrocinada, quien ha negado estar presente en dichas fechas en el establecimiento en cuestión, en cualquier caso, no realizó ningún acto tendente a causar engaño a los cajeros Sres. Sixto y Jose María, quienes depusieron en el plenario, sin que manifestaran que se sintieran engañados o estafados, lo que excluiría el dolo por parte del sujeto activo, no habiéndose tampoco acreditado la existencia de dolo (directo ni eventual)

Añade que ni siquiera consta con claridad, quien aportó los tickets de compra a la policía, refiriendo que la Sra. Emma indicó que los aportó ella. La representante legal de Lefties nada aclara al respecto, y el atestado recoge que lo entregan los cajeros quienes manifestaron desconocer tal extremo. Por lo que señala, algo tan esencial como la prueba que constituyen los tickets, documento acreditativo de la compra, se desconoce quién lo aporta, siendo posible y probable que como reconociera la Sra. Emma, esta los tuviera en su poder. De lo que infiere que, si los tenía en su poder, lo lógico y razonable es que los tuviera porque había hecho la compra, pues no consta justificante de haberlos solicitado por escrito. Apunta que el propio documental obrante en autos, prueba que la firma no es de su patrocinada, que inclusive puede ser de la propia Sra. Emma (folios 142-148), extremo ratificado por el agente de policía nacional que depuso en el plenario. Concluye en la ausencia de los elementos objetivos (requisitos del tipo) del tipo, ni subjetivos (ausencia absoluta de dolo)

Por último señala que se desconocen los motivos por los que el Tribunal a quo no aplica la teoría de autotutela o relajación de barreras de protección, aludiendo a la falta de entidad del supuesto engaño, que entiende hubiera podido neutralizarse con una cautela mínima exigible a los cajeros, puesto que la petición de la documentación habría sido suficiente para evitar el engaño, no habiéndose adoptado una mínima tutela de los bienes jurídicos de la víctima ni por esta , quien no se percató durante meses (noviembre 2017 a enero 2018) de la presunta sustracción de su propia tarjeta y que curiosamente continua en su poder, ni por los empleados de Lefties.

Solicita se acuerde declarar la nulidad total, o bien parcial de la sentencia de instancia, y en su caso, se revoque íntegramente, acordando la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente, se reputen los hechos como dos delitos leves, o un delito leve continuado, acordándose su prescripción delictiva o en su caso se imponga la mínima extensión penológica.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión en cuanto al primer motivo esgrimido, en el que la recurrente viene a aludir a la nulidad de la sentencia, por cuanto señala el Tribunal a quo no dio respuesta razonada y objetiva a las solicitud de aclaración y complemento instada, el auto STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

La STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

A su vez el art. 267 de la L.O.P.J señala que 1. 'Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2 Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

Pronunciándose en similares términos el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los arts. 214 y 215 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto la STC 357/2006 de 18 de diciembre, FJ 2 [RTC 2006357] ya incidía en como dicho Tribunal ha reiterado que la protección constitucional de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, implica que los órganos judiciales no puedan revisar sus decisiones al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que su decisión no se ajusta a la legalidad.

A su vez la STC 352/1993 de fecha 29/11/93 señalaba como el excepcional cauce arbitrado en los arts. 267.1 de la L.O.P.J. posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, pero no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo de las mismas ( SSTC 14/1984, 138/1985, 119/1988, 203/1989, 27/1992, 50/1992 y 101/1992). La inmutabilidad de las Sentencias, que integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, veda a los Jueces y Tribunales modificar sus resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley y, por tanto, la vía de la aclaración o de la rectificación es sin duda inadecuada para corregir errores de derecho o sustantivos, por muy importantes que sean, y más aún para anular y sustituir una Sentencia firme por otra de fallo contrario ( SSTC 119/1988, 16/1991, 231/1991, 142/1992 y 187/1992).

En la misma línea la STC 112/99 de 14 de junio nos dice como dicho Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes en relación con el empleo del denominado recurso de aclaración del art. 267 L.O.P.J. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impide que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley, incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E.), habida cuenta de que asegura a los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no serán alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello. En este sentido, hemos afirmado que si el órgano judicial modificara una Sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría, asimismo, vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme.

Por esa razón, por ser instrumento y no fin en sí mismo, el art. 24.1 C.E. no veda, sin embargo, por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, puesto que, en la medida en que el considerado principio de intangibilidad tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y, a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial, es parte integrante de este derecho la posibilidad de beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda claridad, del propio texto de la Sentencia o resolución judicial en cuestión. A este fin, las Leyes procesales han establecido vías para la corrección de dichos errores u omisiones, como el denominado 'recurso de aclaración', previsto con carácter general en el art. 267 L.O.P.J., precepto que arbitra un cauce excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro o suplan cualquier omisión que contengan sus Sentencias y Autos definitivos, o bien rectifiquen los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que los mismos hayan podido incurrir, pero sin que tal remedio procesal consienta que sea rectificado lo que se deriva de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo, de modo que, como criterio general, no permite modificar los elementos esenciales de la resolución judicial. Por todo ello, el llamado 'recurso de aclaración' debe atenerse siempre, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la L.O.P.J., limitándose a la función específica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC 119/1988, 16/1991, 231/1991, 142/1992, 380/1993, 23/1994, 19/1995, 57/1995, 82/1995, 170/1995, 23/1996, 122/1996, 208/1996, 164/1997, 180/1997 o 48/1999).

De forma ilustrativa el ATS de fecha 25 de abril de 2018 tras recordar que en los arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece la invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas, sin perjuicio de la posibilidad de que puedan ser objeto de aclaración respecto de algún concepto oscuro y de rectificación de cualquier error material y aritmético, además de la posibilidad de subsanación y complemento en los términos previstos en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. señala como 'en interpretación de dichos preceptos y del principio de invariabilidad de las sentencias, que la jurisprudencia constitucional declara que se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos declarado que no es posible sobrepasar el objeto específico de estas excepcionales vías de aclaración, rectificación o complemento, siendo improcedente todo intento de combatir por estos cauces los razonamientos de una resolución firme, con los que se discrepa ( ATS de 11 de febrero de 2013, rec. 691/2010; 22 de abril de 2014, rec. 396/2012 y 11 de diciembre de 2014, rec. 94/2013). Es decir, estos remedios procesales no pueden utilizarse para fines ajenos a los expresamente previstos en la Ley, ni para replantear la cuestión controvertida al margen de los cauces específicos que otorga el procedimiento ( ATS 4 2 JURISPRUDENCIA de noviembre de 2014, 2137/2013) y la solicitud de aclaración no puede ser un mecanismo para proclamar la discrepancia y disconformidad con lo resuelto en la resolución cuya aclaración se solicita (por todos ATS de 15 de octubre de 2014, 2296/2012).

En el presente supuesto el Tribunal a quo en virtud de auto de fecha 17/12/2021 denegó la aclaración o complementación de la sentencia instada por la defensa ( folios 100 y 101 rollo de sala ) señalando que de la lectura del escrito presentado se desprendía el que no se pretendía 'en modo alguno ni una aclaración de algún error o concepto ( art 161, párrafo 1 y 2 LECRIM), ni el complemento por omisión de respuesta judicial alguna de las pretensiones de las partes ( art 161 párrafo 5 LECRIM ) sino simple y llanamente su integra modificación y / o revocación...'.

Pues bien el MOTIVO no puede prosperar, evidenciando el análisis del escrito presentado en el que la solicitud del recurrente de aclaración y complemento de la sentencia impugnada excedía claramente de los términos del artículo 267 de la LOPJ y disposiciones concordantes ,no tratándose de corrección de meros errores materiales, ni de subsanación de omisiones o defectos que en su caso pudieran efectuarse sin modificar ni rectificar lo acordado, pretendiendo una modificación sustancial de la sentencia, mostrando su discrepancia con la denegación de las cuestiones previas planteadas, con la inadmisión de la pruebas que señala así como con la valoración de la prueba y calificación jurídica , pretendiendo sustituir la redacción de la sentencia del Tribunal a quo, por la que el recurrente consideraba más adecuada, incluso que se declararan no probados los hechos objeto de acusación . Sin que tenga relevancia alguna, no constituyendo incongruencia omisiva que se hubiera que completar el que la sentencia impugnada no recoja si el acusado formulo o no protesta ante la denegación de la prueba consistente en que se oficiara a la mercantil Lefties a fin de verificar las cámaras de seguridad y aportar las cámaras , ni si se había denegado por la Sala ya con anterioridad al plenario en el auto de admisión y denegación de prueba (auto de fecha 16/04/2021), constando con claridad los motivos de su denegación sin haberse incurrido en incongruencia alguna, resolviendo la sentencia sobre todas las cuestiones planteadas con unas argumentaciones sobre las que las partes pudieron alegar instar e interponer los recursos que consideren pertinentes, no generando indefensión alguna.

Finalmente no se corresponde con la realidad las alegaciones del recurrente, sobre su supuesto intento no permitido de modificar las conclusiones provisionales que señala debió recogerse en la sentencia , considerando que en modo alguno pretendió modificar dichas conclusiones en forma, limitándose con una clara confusión entre dicho trámite y el de informe, así como entre alegaciones y pretensiones a apuntar porque consideraba que no había existido engaño , sin que aludiera a modificación alguna (ni lo concreta en el recurso).

TERCERO. -Tampoco puede prosperar la supuesta nulidad de los reconocimientos fotográficos efectuados, que entiende se extendería al resto del material probatorio que refiere, con las declaraciones testificales efectuadas, conforme a la doctrina del fruto del árbol envenenado.

Al respecto la STS 675/2015, de 10 de noviembre remitiéndose a la STS 330/2014, de 23 de abril, recuerda como los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Los reconocimientos efectuados en sede policial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Por su parte la STS 2610/2013 de fecha 29/05/2013, en la que el recurrente denunciaba la falta de prueba en el acto del Plenario al no haberse efectuado en sede judicial ninguna diligencia de rueda de reconocimiento a fin de que el único testigo presencial de los hechos y a la vez perjudicado manifestara reconocer o no como persona participante en los hechos al acusado , indicaba como esta diligencia supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente , debiendo realizarse cuando exista dudas sobre la identificación, señalando que 'es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim., regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma. Con ello se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim., o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc....) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim.). No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29/6/91, 22/1/93, 2/4/93, 28/11/94). El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim., parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30/11/1994, 17/1/1990).

A su vez respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, la referida sentencia señala como dicha Sala ( SSTS 140/2000; 1639/2002, 486/2003, 875/2004, 1353/2005, 994/2007 de 5/12, 617/2010 de 24/6, 263/2012 de 28/3), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados. 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. 2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal. 3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. 4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación'.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC 80/2002, de 20-5 -, STS 205/98, de 26-10, 127/97, de 14-20). 3) Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5/2, y 1202/2003 de 22/9, que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29/11).

En la misma línea la STS : 444/2016 de fecha 25/05/2016 remitiéndose a la STS núm 901/2014, de 30 de diciembre, entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

En el presente supuesto en contra de las manifestaciones del recurrente consta en las actuaciones que tras las declaraciones testificales en comisaria de Sixto y Bernardino que apuntaba como la autora de los hechos se podría tratar de una antigua empleada de la marca Lefties llamada Elsa se practicaron en comisaria reconocimientos fotográficos , con cada uno de los testigos en los que aparece se exhibieron a aquellos 6 fotografías, entre las que estaba incluida la de la acusada , de mujeres de edad y características semejantes, sin que como dichos testigos refirieron en el plenario por parte de los agentes policiales se les efectuara indicación o sugerencia alguna, reconociendo sin dudas a la acusada, firmando dicho reconocimiento como la persona que utilizo la tarjeta y realizo las compras objeto del procedimiento los días 21 y 27/11/2017 Ratificando los referidos testigos dicho reconocimiento tanto en la fase de instrucción como en el plenario en donde identificaron a la acusada.

No existe, en consecuencia, elemento alguno que permita dudar de la identificación efectuada, sometido a juicio contradictorio, habiéndose practicado las declaraciones testificales y resto de la prueba aludida con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

CUARTO.-Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la prueba, procede recordar en primer lugar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990212], 97/1992, de 11/6 [RTC 199297] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

En la misma línea el ATS de fecha 29/9/2021 (334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Dicha Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En todo caso también, se recuerda la STS. 1060/2006 de 11/10 para dar lugar a nulidad de actuaciones, debe haber producido indefensión con rango constitucional a la parte, indicando remitiéndose a la STS., 544/2016 de 21/6, que el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de suerte que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto 'una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE, reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10, 40/2002 de 14/2).

Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 2/2002 de 14 de enero). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22/2 , 91/2000 de 30/3 , 185/2003 de 27/10 , 164/2005 de 20/6 , 160/2009 de 29/6 , 25/2011 de 14/3 ).

Por su parte, la STS 121/2019 de 6 de marzo de 2019 remitiéndose a las STS 1059/2012, de 27 de diciembre, STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre, STS de 17/2/2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: ' quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo ' (Vid también la STC 232/1998 ).

En el supuesto analizado consta en las actuaciones que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales presentado en el juzgado con fecha 24 de febrero de 2021 entre otras pruebas solicitó como más documental se oficiara a la mercantil Lefties, concretamente tienda de C.C. La Dehesa a fin de verificar la existencia de cámaras de seguridad y aportar las grabaciones del día y hora de los hechos. Prueba que le fue denegada en virtud de auto de fecha 16 de abril de 2021 que admitió todas las pruebas instadas por acusación y defensa, excepto la referida documental indicando 'que se trataba de una prueba meramente prospectiva en búsqueda de una posible prueba no determinada en periodo instructor y por ser más que evidente que ha trascurrido el plazo máximo de conservación previsto en la ley, tras el que debería procederse a la cancelación de las imágenes y actualmente a la supresión conforme al RGDP desde el 25 de mayo de 2018'.

Por su parte en el acto del juicio oral dicha parte como cuestión previa insistió en la práctica de la referida prueba , que le fue denegada , formulando protesta ante dicha denegación, viniendo a argumentar el Tribunal a quo como recoge la sentencia impugnada que si bien el visionado de las cámaras de seguridad instaladas en un determinado comercio puede ser una prueba pertinente y útil, 'lo que sucede es que, en el caso que nos ocupa, los hechos ocurrieron en noviembre de 2017, y a fecha de hoy desconocemos si existen cámaras, si graban las imágenes, y si vulnerando las disposiciones legales sobre periodos máximos de conservación se guardan aún las imágenes. Queda pues de evidencia que no se proponía una diligencia de prueba que pudiera directamente practicarse en el acto del juicio, como hubiera sido el visionado de la grabación previamente obtenida en tiempo en periodo instructor, sino comenzar toda una labor indagatoria de futuro incierto, de ahí que se utilizara el termino prospectiva, ajena a la función propia del órgano de enjuiciamiento. No siempre se puede contar con una prueba ideal, lo que no quiere decir que pueda existir prueba suficiente'.

Pues bien, dichas argumentaciones resultan razonables considerando que efectivamente se trataba de una prueba que no se instó durante la fase de instrucción en fechas cercanas a los hechos, solicitándose por primera vez en el escrito de calificación provisional cuando habían transcurrido más de tres años desde los hechos, superado con creces el plazo previsto por la ley para la conservación de las referidas imágenes, resultando extemporánea, reflejándose como imposible y dilatoria.

Por otra parte en cuanto a la testifical que refiere de doña Beatriz, encargada del establecimiento, en el procedimiento abreviado el momento procesal para solicitar la prueba a practicar en el plenario, es en el escrito de calificación provisional pudiéndose en el trámite de cuestiones previas conforme al artículo 786 2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal proponer nuevas pruebas para ser practicadas en el acto

A su vez el artículo 229 de la LOPJ determina que 1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.

2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

Por su parte el artículo 230 de dicha ley recoge como 1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales.

Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley.

4. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.

5. Las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses se relacionarán obligatoriamente con la Administración de Justicia, cuando así se establezca en las normas procesales, a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado 1 cuando sean compatibles con los que dispongan los juzgados y tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate.

6. Los sistemas informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser compatibles entre sí para facilitar su comunicación e integración, en los términos que determine el Comité Técnico Estatal de la Administración de Justicia Electrónica.

La definición y validación funcional de los programas y aplicaciones se efectuará por el Comité Técnico Estatal de la Administración de Justicia Electrónica

Con dicha regulación legal la sentencia impugnada denegó dicha prueba apuntando en primer lugar a su extemporaneidad, señalando además que dicha persona respecto a la que el proponente refirió que solo sabía su nombre de pila, no estaba en la sede judicial, 'lo que comportaría la suspensión, aunque indicó que podría declarar por zoom, lo que también fue desestimado dada la imposibilidad de acreditar de forma mínima fehaciente la verdadera identidad de la persona que iba a declarar'.

Y llegados a este punto, con independencia de que efectivamente se instó dicha prueba de forma extemporánea cuando ya había concluido el trámite de cuestiones previas , no encontrándose la referida testigo en la sede Judicial para poder realizarla en el acto , sin necesidad de suspensión, instándose por la defensa la posibilidad de practicarla por zoom sorpresivamente sin la antelación necesaria para que el Tribunal pudiera adoptar las medidas necesarias para garantizar en forma los medios que aseguraran la conexión así como la acreditación fehaciente de la identidad de la declarante ,nos encontramos con que a la vista del resultado de la prueba practicada dicha declaración no era esencial para el esclarecimiento de los hechos al haberse contado con las declaraciones testificales de las personas que atendieron a la acusada en el establecimiento comercial Lefities en el centro comercial de la Dehesa los días 21 y 27 de noviembre de 2017, cuando supuestamente aquella utilizando la tarjeta Affinity Card titularidad de Emma efectuó las compras que se recogen en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, así como con los reconocimientos referidos Debiéndose reseñar además que no consta que el recurrente formulara protesta ante la denegación efectuada de la referida testifical.

QUINTO.-Respecto a las alegaciones efectuadas en las que viene a apuntar a una errónea valoración de la prueba, así como vulneración del principio de presunción de inocencia ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

SEXTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma ,en primer lugar recoge la declaración de la acusada Elsa quien en el legítimo ejercicio de su derecho solo respondió a las preguntas de su defensa, negando haber hecho uso de la tarjeta de la presunta víctima, ni haber estado los días en los que se ubican los hechos en el comercio Lefties del centro comercial de la Dehesa de Alcalá de Henares así como cualquier relación con los hechos objeto de acusación, reconociendo únicamente que conocía a Emma por vecindad de los padres, y que había trabajado muchos años en esa concreta tienda de Lefties, pero que la última ocasión que creía haber estado debió ser por el mes de agosto de 2017. También que tenía derecho al paro en aquella época y había recibido una indemnización de 18.000 euros por el despido.

A su vez recoge la declaración de la denunciante, Emma, quien señala manifestó 'que se dio cuenta de los hechos al observar el segundo cargo de 30,05 euros en su cuenta. Consultó con la financiera y le dijeron que había unas compras. Como ella no había hechos compras en el comercio de Alcalá de Henares le indicaron los pasos a seguir y lo primero que hizo fue interponer la denuncia. Poco después le facilitaron los tiques que facilitó a la policía, y se pudo localizar a los dependientes que efectuaron los reconocimientos'.

Así mismo describe las declaración testifical de Sixto, que atendió a la acusada el día 21 de noviembre de 2017 recogiendo como este tras indicar que en noviembre de 2017 era cajero-dependiente del comercio Lefties asi como que no conocía a Elsa, aunque cree que un día la vio en un cambio de turno, pero nunca habían trabajado juntos y que Beatriz era su encargada relató que ' Elsa fue a comprar, y Beatriz se la presentó, indicándole que era una compañera que había trabajado allí muchos años, y él pensó que sería de las que ya había cambiado de tienda. Pagó con tarjeta affinity, era de firma y había que exigir el DNI. Reconoció que no se lo pidió por el ambiente de confianza, dado que la encargada se la acababa de presentar, le ayudó a desalarmar diversas prendas, todo fue muy rápido'.

Señala como el referido testigo ratifico el reconocimiento obrante al F.16 de las actuaciones, y reconoció su firma encima de la foto n° 2 Añadiendo que 'que tres años después no puede recordar el tique, que la indicación 'cajero 3' hace referencia al puesto y no al dependiente, ellos van identificados por su número personal'. Así como que no había visto a la acusada 'en más ocasiones, pero tienen muchos compañeros en común, sabe que estuvo de baja. Que no recordaba con exactitud la fecha, pero la situaba más próxima a las navidades que al verano, que se llevó ropa de la sección de niños, y la policía solo le mostró un folio con seis fotos y le preguntó si reconocía alguna'.

También la declaración del dependiente que atendió a la acusada en la segunda ocasión, esto es el día 27 de noviembre de 2017, Jose María quien señala tras indicar que Beatriz era la encargada de la tienda, relató 'que cree que estaba en turno de tarde y vino una persona a devolver unas prendas, y que se acuerda porque fue todo un tanto extraño, llegó una mujer con una montaña de ropa para devolver, fue una operación larga y cuando estaba finalizando el procesó le indicó 'por cierto tengo una tarjeta regalo de 20 euros', que eran por colores, el declarante llevaba entonces poco tiempo en el comercio, y fue la clienta la que indicó 'están allí en el armario en la parte de abajo.' En una de las transacciones comprueba el DNI de la persona, pero en mitad de la operación me dice que tiene que coger alguna otra prenda. Le aparto las que ya tenía allí y le devuelve la tarjeta y el DNI, pues por protocolo nunca pueden quedarse con documentación si el cliente no está presente y en la segunda ocasión ya solo le paga con la tarjeta sin que él la volviera a comprobar. Todo le pareció llamativo y por eso, como estaba aprendiendo se lo comentó a Beatriz, que fue la por la descripción le indicó que debía ser Elsa una chica que había estado trabajando allí. Reconoció sus firmas y ratificó el reconocimiento fotográfico efectuado. El tique de compra no lo recuerda que sí reconoce su número de empleado. La caja se refiere al puesto no al dependiente'.

Y la declaración de la representante legal de Leftie quien manifestó no poder facilitar información sobre el funcionamiento y protocolo de cobro con tarjeta porque no trabajaba en tienda, señalando que identificaron a los dependientes y luego aportaron los tiques originales.

Por su parte se remite a la pericial practicada relativa al informe de documentoscopia (folios 141 - 146) ratificado en el plenario por el agente del CPN con número NUM001, en el que tras el examen de los originales de los recibos se concluye no es posible determinar la autoría de las firmas controvertidas presentes en los documentos remitidos por carecer de suficientes elementos de cotejo. Explicando que no existe solución satisfactoria para la determinación de la autoría cuando se trata de firmas sin rasgos peculiar por su facturo u originalidad, y de trazo tan sencillo al alcance de cualquier persona con mínima destreza escritural.

Finalmente apunta a la documental obrante en autos con los tiques de compra , rebatiendo las argumentaciones de la defensa quien puso en duda que pudieran ser dos dependientes distintos porque los tiques identifican al cajero 3, en ambos casos, señalando como los dos testigos explicaron de forma clara, sencilla y corroborada por lo indicado en el atestado, que ellos aparecen identificados por su número personal .Indicando respecto a las alegaciones de que la denunciante aportó los tiques porque era ella la que había hecho las compras pero quizá no lo recordaba como basta examinar los tiques con una mínima atención para comprobar que indican claramente 'recibo para el establecimiento', coincidiendo con la explicación dada por la denunciante de que ella aportó en primer lugar simples copias facilitadas por la financiera y luego, como se observa al folio 171 y lo confirmó la representante legal del comercio, fue la empresa titular la que facilitó los originales para poder practicar la prueba grafológica. Constando igualmente la consulta de movimientos de la tarjeta titularidad de la denunciante coincidente en hora día e importe con los cargos de los tiques, y los posteriores recibos de pago de la financiera.

Con dicho acervo probatorio resalta la sentencia impugnada como en pocas ocasiones se cuenta con testificales tan detalladas como las de los dos empleados del comercio, cuyo valor destaca, por su objetividad, así como por lo detallado de sus relatos coincidente con los datos aportados por los tiques , por su conocimiento del sistema de cobro y por detalles que entiende no dejan lugar a la duda sobre la identidad de la persona que hizo los cargos, indicando que 'en el caso de Sixto no puede albergar duda alguna pues le fue presentada por la encargada, además de conocerla de oídas pues trabajaban en el mismo comercio aunque reconoce que no la había conocido antes. Recordó detalles concretos, sobre como incluso le ayudo a desimantar alguna prenda, y asumió con plena honestidad que en ese clima de confianza que ella previamente había generado saludando a la encargada no le pareció correcto solicitarle el DNI al pasar la tarjeta'.

Y que en el supuesto de Jose María este 'recordó con nitidez y verosimilitud múltiples detalles como el que portaba una tarjeta regalo por importe de 20 euros, lo que se puede confirmar en el tique, y cómo le llamó la atención que ella supiera mejor que él, que llevaba poco tiempo trabajando y aun no estaba familiarizado con el comercio, donde se guardaban las tarjetas. También recordó que fue una operación muy larga en la que cambio numerosas prendas, para luego compras otras distintas y aunque recuerda que en un primer momento si le mostró la tarjeta y el documento nacional de identidad, al tener que abandonar momentáneamente la caja para coger nuevas prendas, según el protocolo que impide retener la documentación de un cliente si no está en todo momento presente, le devolvió el DNI y la tarjeta quedando abierta la transacción a la espera que cogiera las nuevas prensas, y asumió que cuando acudió por segunda vez, instantes después, ya sólo se limitó a pasar la tarjeta sin mayor comprobación'.

Destaca como ambos testigos 'reconocieron en la Sala sin género de dudas a la acusada como la persona que realizó las compras que mencionaban, si bien, con total sinceridad manifestaron que ya no podían indicar con certeza si esas se correspondían con los tiques obrantes en la causa, aunque ya hemos visto como coincidían con los numerosos detalles aportados. Ambos ratificaron los reconocimientos fotográficos, y negaron que la policía les hubiera efectuado indicación alguna, si bien solo les mostraron el folio que obra unido a las actuaciones. En todo caso, el reconocimiento en sede policial fue en verdad una simple confirmación de la identidad, pues ya contaban con datos que hacían pensar claramente en una antigua empleada. Y además confirmaron sin dudas el reconocimiento en el acto del juicio'.

SEPTIMO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, presunta víctima, testificales y pericial referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, adecuadamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte de la acusada ,no pudiéndose considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como las declaraciones de la presunta víctima , testificales , y documental aportada le han llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, no existiendo elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido en primer lugar carece de trascendencia alguna el que la sentencia impugnada recoja que la acusada reside en la localidad de Olgiva, en lugar de como se refleja en las actuaciones de que reside en Alovera (Guadalajara), tratándose de un mero error material que en nada afecta al contenido sustancial de la sentencia.

A su vez la supuesta relación de vecindad de los padres de la acusada con los suegros de Emma, fue admitida por la propia acusada, así como el acercamiento por ello con esta última, quien refirió como las relaciones se intensificaron en el año 2017 y como la acusada acudió en diversas ocasiones a su domicilio , contando por tanto con soporte probatorio la afirmación de la sentencia impugnada de que la acusada había acudido en alguna ocasión a la vivienda de Emma, sin que en todo caso constituya una predeterminación del fallo , como de forma confusa y errónea señala el recurrente, obviando que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, no por elementos facticos que pueden entenderse o no probados exigiéndose para su apreciación como entre otras recuerda la STS nº 70/2018 de 8 de febrero de 2018: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril, 1121/2003 de 10 de septiembre, 401/2006, de 10 de abril, 755/2008 de 26 de noviembre, 131/2009, de 12 de febrero, 381/2009 de 14 de abril y 449/2012 de 30 de mayo entre otras muchas).'

Hechas las precisiones referidas en cuanto al resto de las alegaciones efectuadas, el recurrente efectúa un esfuerzo argumental, aludiendo al supuesto desconocimiento de cómo pudo hacerse la acusada con la tarjeta, indicando que la presunta víctima no denunció su sustracción, apuntando a como la utilización de dicha tarjeta exige la presentación del DNI al ser nominativa, sin que entienda pueda admitirse como hecho probado que la encargada del establecimiento le había presentado a Elsa como antigua trabajadora del centro y por ello el empleado no exigió a la acusada su identificación con el DNI. Ni en suma la realidad de los hechos que se declaran probados como perpetrados por la acusada acaecidos los días 21 y 27 de noviembre de 2017,incidiendo en que se ha vulnerado la presunción de inocencia de la acusada, por cuanto considera la condena emitida se basa en presunciones e hipótesis, insistiendo en que no existe una identificación formal de su patrocinada que pueda permitir reputarse a la misma autora del delito, en que no consta con claridad, quien aportó los tiques de compra a la policía así como en el resultado negativo del informe pericial de documentoscopia practicado, obviando el resultado de la totalidad de la prueba practicada.

De esta forma, respecto a la realidad de que los días 21 y 27 de noviembre de 2017, se utilizó fraudulentamente la tarjeta Affinity Card titularidad de Emma efectuándose las compras por importes de 319, 30 euros y 116, 20 euros respectivamente, recogidas en la sentencia impugnada, ha quedado ampliamente acreditado en virtud de las declaraciones de la denunciante que aparecen firmes y persistentes a lo largo de las actuaciones , avaladas por la documentación obrante en autos, en la que como señala la sentencia impugnada la denunciante aporto en primer lugar las copias que le facilito la financiera cuando detecto los cargos indebidos en su cuenta, facilitando después la empresa titular los originales con los que se realizó la pericial grafológica, constando los movimientos de la tarjeta coincidente con el día, hora e importes de los tiques, habiendo explicado los empleados de la tienda en la forma expuesta anteriormente los motivos por los que no solicitaron a la compradora el DNI cuando procedieron al cobro de las prendas, ofreciendo también unos relatos persistentes, con todo lujo de detalles, en los que no se aprecia móvil espurio alguno sino la mera finalidad de contar lo que ocurrió. No apreciándose tampoco motivación secundaria en la versión de la denunciante, quien ya ha obtenido el reintegro de las cantidades defraudadas a través del seguro de la tarjeta, sin que como vino a admitir la acusada existiese con anterioridad a la denuncia enfrentamiento alguno, sino una buena relación de vecindad.

Sentado lo anterior en cuanto a la autoría de la persona que utilizó fraudulentamente la tarjeta Affinity Card titularidad de Emma, se ha contado como hemos visto con las declaraciones testificales de los dependientes de la tienda que atendieron a la acusada, quienes a las manifestaciones sobre las referencias de la encargada sobre la identidad de la compradora , aludiendo que se trataba de Elsa, así como la aptitud de ésta ayudando a quitar las alarmas, indicando donde estaban las tarjeta regalos, denotando en suma un conocimiento del funcionamiento del establecimiento, en correspondencia con las referencias de que se trataba de una antigua empleada, se une los reconocimientos fotográficos efectuados, ratificados en el plenario en donde los testigos identificaron a la acusada como la persona que realizo las compras mencionadas.

Se ha contado por tanto con una prueba de cargo correctamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada, sin que el que no se haya determinado como y cuando pudo llegar a poder de la acusada la tarjeta, desvirtúe la acreditación de que la utilizó en la forma descrita. No desvirtuando tampoco dichas consideraciones el resultado negativo del informe pericial grafoscopico realizado (folios 141 y sg) ratificado en el plenario, teniendo en cuenta que concluyó en la imposibilidad de determinar la autoría de las firmas en los tiques de compras al tratarse de firmas sin rasgo peculiar y de trazo sencillo, reseñando como se trataba de un 'modelo de firma ilegible, agrafiado, realizado en un solo movimiento escritural, denotando una sencillez extrema en el trazado de la misma'

Tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

OCTAVO.-Respecto a la infracción legal aludida, el recurrente efectúa en dicho apartado una mezcla de argumentaciones sobre la supuesta errónea valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción legal, obviando que este último motivo exigiría el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, por los que centrándonos en la supuesta infracción legal al haber tratado en los apartados anteriores los primeros motivos, el artículo 248 del código penal aplicado recoge como 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El delito de estafa, exige como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2018 una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el mismo sentido la STS núm. 325/2020 de fecha 17 de junio de 2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En el supuesto analizado la sentencia impugnada declara probado que ' Elsa trabajó durante numerosos años en el establecimiento Lefties del centro comercial de La Dehesa de Alcalá de Henares, finalizando su relación laboral por despido antes del verano de 2017.

Elsa reside en la localidad de Oljiva, siendo vecina de los suegros de Emma con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda.

Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2017, acudió al referido establecimiento Lefties sito en el centro comercial de La Dehesa, y con ánimo de un enriquecimiento injusto y haciendo uso de una tarjeta Affinity Card titularidad de Emma, que se desconoce cómo y cuándo pudo llegar a su poder, efectuó la compra de 34 prendas de ropa por importe total de 319,30 euros, siendo atendida por el empleado Sixto, quien, como quiera que la encargada del establecimiento le había presentado a Elsa como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.

Pocos días después, el 27 de noviembre de 2017, con idéntico ánimo y propósito, se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, y tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Emma. En esta ocasión le atendió un dependiente que llevaba poco tiempo en la tienda, Jose María. En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta, pero como hizo numerosas devoluciones, y luego se disponía a realizar nuevas compras teniendo que recoger unas prendas, el empleado, conforme a protocolo le devolvió su documentación, y cuando regresó poco después y pasó la tarjeta Affinity Card ya no comprobó la identidad en esta segunda ocasión.

Las compras efectuadas por la acusada con la tarjeta de Emma, que ascendieron a 435,50€, fueron cargadas en la cuenta corriente de la Caixa perteneciente a Emma y asociada a la tarjeta comercial Affinity Card.

Emma no se apercibió del cobro hasta el mes de enero de 2018 cuando le efectuaron el segundo cargo de 30,05 euros dado que las compras se efectuaron en la modalidad de pago aplazado...'.

Por su parte en los fundamentos jurídicos incide en que concurren todos los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa señalando como la acusada ha hecho uso indebido de una tarjeta de la víctima consiguiendo así comprar numerosas prendas de vestir en un establecimiento comercial, sin que considere aplicable la teoría de la falta de autotutela o relajación de las barreras de protección, a la que hizo referencia la defensa, quien planteó que no habiendo solicitado los dependientes el DNI a la clienta para su correcta identificación antes de hacer uso de la tarjeta de pago nominativa conforme a la doctrina de la autotutela y deber de protección no cabía hablar de engaño bastante.

En este sentido señala el Tribunal a quo, tras mencionar Jurisprudencia al respecto, como en el caso que nos ocupa la puesta en escena del engaño radica, no solo en el uso ilegítimo de una tarjeta autentica de un tercero, sino en el despliegue en el comercio donde ha trabajado durante muchos años de la conducta tendente a ganarse la confianza del dependiente o conseguir distraerle o confundirle consiguiendo así que no se verificara una adecuada comprobación de la identidad de la tarjeta. Incide en la puesta en escena de su ardid engañosa, encaminada a crear un clima de camaradería entre compañeros de trabajo, o una situación prolongada y confusa con sucesivas presentaciones de la tarjeta y documentación, para conseguir burlar los controles de identidad.

Argumentaciones compartidas por esta Sala al desprenderse de los hechos declarados probados la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado, como es la existencia de un engaño suficiente al utilizar una tarjeta de la que no es titular, fingiendo serlo, provocando el desplazamiento patrimonial con la entrega de las prendas de vestir, con el consiguiente perjuicio en principio al legitimo titular de la tarjeta.

En este sentido es ilustrativa la STS 369 / 2007 de fecha 9 de mayo de 2007 cuando afirma que 'la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo y la usa en una operación presencial en un local comercial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicio consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso'.

Utilización consciente de una maniobra engañosa suficiente para producir error en sus destinatarios, sin que efectivamente sea de aplicación el principio de autotutela alegado ni respecto a la denunciante, quien interpuso la denuncia tan pronto se percató de la utilización fraudulenta de su tarjeta, cuando detectó los cargos en su cuenta por las supuestas compras de prendas de vestir que no había realizado, ni por los empleados del establecimiento teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos, en los que en la primera ocasión la acusada se ganó la confianza del empleado Sixto, quien no le solicito el DNI al tratarse de una antigua trabajadora del centro, consiguiendo en la segunda ocasión confundir al empleado Jose María efectuando numerosas devoluciones identificándose en un principio para a continuación una vez le fue devuelto el DNI continuando abierta la transacción seguir realizando compras, no volviendo el empleado a comprobar la identidad cuando paso para el pago la tarjeta confiando en la primera identificación efectuada.

Al respecto hemos de recordar la doctrina establecida entre otras sentencias del Tribunal Supremo, en la 726/2018, de 29 de enero de 2.019 que abordando precisamente las objeciones del entonces recurrente respecto a la inhibición de las propias facultades de autotutela que se imputaban, se señala: 'Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe. La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina, - explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio'. Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'. En este sentido la STS 665 de 2020 de fecha 4/12/2020 si bien recuerda que es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal. También hemos dicho que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio). Sin embargo, también hemos dicho que una cosa es una 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo).

En el mismo sentido , la STS de fecha 27/7/2016, tras incidir en que habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, apuntaba como también hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

En la misma línea la STS 11/2/2021 (121/2021) remitiéndose a las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre, con cita de otras varias, analiza pormenorizadamente la cuestión y concluye, como bien, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

La afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Finalmente, la STS 369 / 2007 de fecha 9 de mayo de 2007 nos dice que 'en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser -como reconocen las recurrentes en su recurso- 'poco comercial'. La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante si podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente. Pero en este caso concreto ningún dato o circunstancia aparece en el relato histórico que impida reconocer a la posesión y exhibición de las tarjetas usadas esa suficiencia engañosa que en principio tiene y que denota la propia eficacia lograda por las acusadas mediante su uso, de acuerdo con lo que es el comportamiento ordinario de los establecimientos comerciales en las habituales relaciones de buena fe y confianza que presiden sus actividades mercantiles'.

NOVENO. -En relación a la falta de continuidad delictiva, prescripción delictiva, in dubio pro reo e infracción por doble valoración alegado, en primer lugar respecto a la continuidad delictiva el artículo 74. 2 describe el mismo como la conducta del que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza

Al respecto la STS 654/2020, 2 / 12 /2020 nos dice como la continuidad delictiva nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado se requiere una cierta homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

En este caso la sentencia impugnada considera que estamos ante un delito de estafa continuado del articulo 248 y 249 del CP en relación exclusivamente con el artículo 74. 2 de dicho texto legal indicando que 'se trata de dos adquisiciones fraudulentas de ropa, efectuadas en un espacio de tan solo siete días por una misma persona, haciendo uso de una misma tarjeta de afinidad de un grupo comercial sin el conocimiento ni consentimiento de la víctima titular de la tarjeta, y verificadas en el mismo establecimiento comercial, del que había sido empleada la acusada y en el que jugaba con la baza de ser conocida lo que facilitó sus argucias para doblegar las labores de comprobación diligente de la identidad de la usuaria de la tarjeta'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, evidenciando los hechos declarados probados en consonancia con las acertadas argumentaciones del Tribunal a quo, la continuidad delictiva apreciada, teniendo en cuenta que existe una pluralidad de acciones realizadas por la acusada, que infringen el mismo precepto legal, con una cierta conexidad temporal (con una diferencia de 7 días), apreciándose un dolo unitario dentro de un plan preconcebido, aprovechando similar situación y modus operandi, utilizando fraudulentamente la misma tarjeta de la denunciante en el mismo establecimiento en donde ella había trabajado como empleada, sin que la aplicación del delito continuado vulnere el principio in dubio pro reo alegado por el recurrente , no reflejando el Tribunal a quo albergue duda alguna sobre su existencia, y sin que ante la concurrencia de los elementos que lo configuran el Tribunal a quo pudiera optar por su no aplicación.

Al respecto la STS 300 / 2022 de fecha 24 de marzo de 2022 incide en que la figura del delito continuado tiene sustantividad propia y debe ser aplicada cuando se aprecie la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 74 del CP. Dicho de otra forma, la aplicación del delito continuado en la regulación contenida en el artículo 74 del CP no es opcional o voluntaria. Se trata de una previsión normativa cuya aplicación es ineludible cuando se aprecie la concurrencia de los requisitos legalmente previstos. Ya se decía en la STS de 10 de junio de 1991 que 'El delito continuado viene considerado actualmente como un ente real, ontológica y esencialmente autónomo, fundado en la existencia de un dolo unitario, designio común, merced al cual la pluralidad de acciones homogéneas realizadas en distintos momentos temporales se reduce a una unidad. No son razones pietistas las que mueven al legislador al configurar el artículo 69 bis del C.P.; de suerte que, presentes los requisitos que dan vida al delito continuado, éste surge y determina la aplicación de la pena única que provee el precepto mencionado, con independencia de que ello pueda o no beneficiar al agente. Así, tratándose de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que puede determinar la conversión en delito de lo que aisladamente serían faltas (Cfr. sentencias de 25 de junio y 31 de diciembre de 1.985 y 3 de febrero de 1.989)'.

Por otra parte si bien es cierto el que nos encontramos ante dos defraudaciones por importe inferior a 400 euros cada una de ellas (319, 30 euros y 116, 20 euros) que sumadas superan dicha cantidad ,obvia el recurrente el que en el delito continuado conforme al artículo 74.2 si se tratara de infracciones contra el patrimonio ha de estarse al perjuicio total causado, que en este caso excede de 400 euros , en concreto 435,5 euros , por lo que no puede calificarse como dos delitos leves de estafa del artículo 249.parrafo segundo que prevé una pena de multa de uno a tres meses, ni como un delito continuado leve de estafa . Lo que daría lugar al haber estado paralizadas las actuaciones 1 año y 2 meses conforme recoge la sentencia impugnada (que aplica la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP) los hechos estarían prescritos articulo 131de CP, en concordancia con el artículo 33, al tratarse de una pena leve, sino como el delito continuado de estafa aplicado artículo 249 párrafo primero sancionado en el artículo 249 con pena de prisión de 6 meses a 3 años respecto al que conforme a dicho precepto el plazo de prescripción dada la pena prevista seria de 5 años.

Tampoco se ha producido una doble agravación contraria al principio non bis in idem, al no haberse tenido en cuenta la exasperación punitiva prevista en el apartado 1 del artículo 74 del CP.

En este sentido la STS 406/2022 de fecha 25 de abril de 2022 recuerda como en el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/2014, de 15 de abril, 207/2015, de 15 de abril o 250/2015, de 30 de abril...), dispuso que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena'. No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que 'Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado'; añadiendo ' La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra Sentencia 250/2015, de 30 de abril, 'en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del artículo 74. 1.º, después de aplicada la regla 2.ª de ese mismo artículo'. Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo, señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal, que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n.º 1.º del artículo 74, pena básica en su mitad superior que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio 'non bis in idem'

En el mismo sentido la STS. 505/2022 a 25 de mayo de 2022 respecto a la penalidad para el delito continuado en delitos patrimoniales y al juego combinado de los números 1 y 2 del art. 74, incide en que hemos de remitirnos a una consolidada doctrina jurisprudencial que parte del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de octubre de 2007 y que se ratifica en numerosas sentencias posteriores entre las que se pueden citar las STS 211/2017, de 29 de marzo; STS 828/2016, de 3 de noviembre; STS 883/2016, de 3 de noviembre; o STS 737/2016, de 5 de octubre. Conforme a esta doctrina, 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate, patrimonial o no. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1 CP no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el art. 74.1 CP solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado' ( STS 211/2017, de 29 de marzo).

Pues bien no existe la doble valoración alegada considerando que la sentencia impugnada, siguiendo el criterio del acuerdo del Tribunal Supremo referido si bien califica los hechos como un delito continuado de estafa aplicando el apartado 2 del artículo 74 del CP atendiendo al perjuicio total causado, acertadamente no aplica la exasperación punitiva del párrafo 1 del artículo 74 conforme a lo dispuesto en el Pleno no jurisdiccional referido.

Finalmente el recurrente en el suplico de su escrito de apelación, solicita con carácter subsidiario se imponga la pena en su extensión mínima, sin desarrollar en el cuerpo del mismo los motivos por los que en su caso discrepa de la extensión de la misma fijada en la sentencia, debiendo por tanto únicamente remitirnos al fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada cuyas argumentaciones compartimos plenamente, en el que partiendo de la pertinencia de fijar la pena en su mitad inferior ante la existencia de una atenuante simple ( art 66.1.1 CP) esto es de seis meses de prisión a un año y nueve meses de prisión si bien considera que por la cuantía, que solo supera en 35 euros el límite con el delito leve, procedería imponer la pena mínima, 'atendiendo al carácter insidioso del engaño, verificado en su condición de antigua empleada del comercio donde desplegó su ardid y aprovechando su conocimiento de los protocolos de actuación y la confianza que generaba su condición de antigua compañera de trabajo, procede elevar mínimamente la pena a los ocho meses de prisión. Esas circunstancias no pueden equipararse con el subtipo agravado pretendido por la acusación particular, pero si comportan un incremento del reproche que habilita esa mínima exasperación de la pena'.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto.

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Elsa contra la sentencia 548 / 2021 de fecha 28/10 /2021 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento abreviado 488/2021, sin imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.