Sentencia Penal Nº 369/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 33/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 33/07

Diligencias previas nº 1380/05

Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delitos de apropiación indebida y falsedad contra Estela con D.N.I nº NUM000 , nacida el día 29/8/1961 en Barcelona, hija de Francisco y de Montserrat, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr.Río-Valle Martel y representada por el/la Procurador/a Sr.Pich Martínez, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por José defendido por el/la Abogado/a Sr.De Sola Blanch y representado por el/la Procurador/a Sra.Carrón Rubio.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 248,1, 249 y 252 del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento oficial 392 en relación con los arts. 390, 1 y 2 y 74 CP , concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del art. 22,7 CP , solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora la/s pena/s de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo en la Delegación de Hacienda por el delito continuado de apropiación indebida y las de 2 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo en la Delegación de Hacienda y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de falsedad, costas e indemnización a favor de José en 7.046 euros.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en igual sentido que el Ministerio Fiscal interesando indemnización a favor de José en 7.046 euros más 414,77 € por los intereses de demora que le fueron exigidos.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de la acusada mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio celebrado se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- En momento indeterminado anterior a las fechas que se dirán José , aconsejado por terceras personas, contactó con la acusada Estela , mayor de edad y carente de antecedentes penales, a la sazón funcionaria del Cuerpo general de auxiliares de la Hacienda Pública destinada en la delegación de Sagrada Familia (Barcelona) y de quien tenía referencia de que al margen de tal función pública realizaba tareas de gestoría a fin de encomendarle los trámites de preparación, presentación y pago de las cuotas debidas por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) a que aquel primero venía obligado.

La acusada le indicó que efectuase los ingresos que correspondiesen en una cuanta corriente nº NUM001 abierta en "La Caixa" de la que era titular junto con su madre, añadiendo 30 € a cada ingreso como remuneración a sus gestiones. Así lo hizo José por las siguientes cantidades, referentes todas a las liquidaciones trimestrales de los ejercicios fiscales de 2001 y 2002 del mencionado tributo: 1.539 euros el 28/1/2002; 1.500,15 euros el 21/4/2002; 1376,15 euros el 15/7/2002; 1201,16 euros el 12/10/2002 y 1.412 euros el 26/1/2003.

Estela , con decido propósito de enriquecerse, no ingresó en la Hacienda Pública tales sumas, destinando el total recibido de 7.028,46 euros a su propio beneficio.

SEGUNDO.- La acusada rellenó de su puño y letra los correspondientes modelos de autoliquidación trimestrales (modelo 300), imprimiendo los dígitos a modo de los propios de la impresión mecánica autorizada de la entidad bancaria colaboradora en el cobro (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y estampando en uno de ellos el sello de la Administración entregando un ejemplar de cada liquidación a José .

Éste último fue requerido por la Agencia tributaria en fecha 1/2/2005 para el pago de las declaraciones antedichas, lo que así efectuó por el antes señalado importe total más 414,77 € en concepto de intereses de demora.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 248,1 y 249 y de un delito continuado de falsedad en documento oficial 392 en relación con los arts. 390, 1 y 2 , preceptos todos del Código penal.

SEGUNDO.- Respecto del primer injusto, en síntesis, como la doctrina jurisprudencial detalladamente expresaba en la STS de 1 de julio de 1997 "en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995 , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido".

Recordando ya anteriormente la STS de 1 de noviembre de 1996 que, incuestionablemente, respecto al dinero, cabe el injusto "pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado para el que no se destina". Más recientemente, establece la STS de 21 de julio de 2000 que "el art. 535 derogado y su equivalente en el nuevo Código , art. 252 no sólo contienen el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-98 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron".

Por lo que respecta a las aportaciones del querellante es hecho no discutido en absoluto la realidad de las diversas remesas dinerarias (por las sumas que se certifican a folio 129) que efectuó mediante transferencia bancaria con el concreto destino de atender a sus obligaciones fiscales (concretamente abono del IVA). La acusada no solamente reconoce la recepción de tales entregas, como su destino, sino que también la particularidad de haberlo sido en la cuenta corriente previamente determinada (cotitularidad de aquella), proceder que el querellante refirió en el plenario como algo llamativo (contrastaba con cuantos gestores se había servido antes también) pero que, por razones de comodidad, no dudó en aceptar. Frente a la manifestación de la encausada de la gratuidad de la gestión se alza la declaración de José que la desmiente para aseverar constantemente (ya lo había hecho en las dependencias de la Administración de Hacienda -folio 45-) que eran remuneradas mediante treinta euros. Aserto el suyo que se corrobora con la simple comparación de las magnitudes que constan en las declaraciones trimestrales y el montante de las remesas, sirva como ejemplo que a folio 19 el ejemplar correspondiente de la liquidación refleja un importe de 1.346,15 euros y la transferencia documentada a folio 14 lo es de 1.376,15 euros.

Abstracción hecha de esto último, una vez sentada la entrega dineraria la "actuación ilícita sobre el bien" de que habla la jurisprudencia es la que late en la postura de ambas acusaciones y que necesariamente supone la destinación de los fondos a fin diferente. La acusada insiste en afirmar que todas y cada una de las transferencias fueron ingresadas en la Hacienda Pública. Ante ello la prueba incriminatoria se muestra contundente. Más allá de la constate negación que el querellante hace o de la declaración de quien desempeñaban en la oficina bancaria la tarea de cobros (sobre la cual se volverá al tratarse de la falsedad), se deduce sin explicación alternativa que la propia incoación del expediente sancionador por impago (folios 130 y ss. de autos) pone de manifiesto que en ningún momento fueron ingresadas.

TERCERO.- En lo tocante al delito de falsedad documental, también continuado, debe forzosamente recordarse que aquella puede desplegarse tanto en la legitimidad del documento cuanto en su veracidad (afectando esta última vertiente al contenido del mismo).

No se objeta la consideración de documentos oficiales, pues son aquellos expedidos por organismo público o, más concretamente, en palabras de la STS de 12 de diciembre de 1991 "son documentos oficiales las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que se expiden en las Oficinas Públicas para el funcionamiento de las mismas o para la prestación de servicios públicos, también los documentos, inicialmente privados, incorporados a expedientes administrativos o procesos con objeto de surtir efectos en ellos, o para determinar una resolución o acto administrativo, pero no por razón del destino (postura ya abandonada por la Sala) sino a su posterior consideración como documentos oficiales".

La tesis acusatoria conjunta pivota en los ordinales 1º y 2º del art. 390 entendiendo que es precepto de remisión al sostenerse su comisión por particular (art.392 ). Esto último es particularmente acertado a la luz de la doctrina de casación como, así se contempla en la STS de 4 de junio de 2003 , puesto que la acusada no actuaba en el ejercicio de su cometido específico como auxiliar de Hacienda. Decía la jurisprudencia allí sentada que "como recuerda la sentencia de 2 abril 2002, núm. 572/2002 , el sujeto activo del delito de falsedad documental del art. 390 ha de ser un funcionario o autoridad. Pero ello no basta para poder actuar como sujeto activo de este delito especial, pues se requiere que ese funcionario, al realizar alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúe en el ejercicio de «sus funciones», expresión ahora más precisa que ha venido a sustituir a la de «abusando de su oficio» contenida en el art. 302 del Código Penal anterior. Con esto el legislador ha trasladado al texto de Código Penal actual la doctrina constante de esta Sala, que excluía la aplicación del art. 302 cuando el delito se había cometido por el funcionario como tal funcionario, pero sin haber actuado dentro del ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas, aplicando en su lugar el art. 303 con la agravante genérica del 10ª del art. 10 del Código Penal anterior, ahora art. 392 y agravante 7ª del art. 22 ".

La impresión mecánica es, en el normal proceder de la gestión de tributos, lo que convierte a la declaración en justificante de pago. La apariencia entonces gira entorno a lo que en el tráfico opera como documento acreditativo de la satisfacción de la obligación fiscal correspondiente. La impresión mecánica, aquí no legítima, en la medida que tiene de confección parcial ("en parte") de un documento satisface la modalidad de simulación a que se refiere la norma (en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 , citando jurisprudencia anterior, "crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección"), pero también es la alteración que contempla el tipo en la medida que opera, mutándolo, el soporte documental previo y formalmente completo no para suprimir algo sustancial sino para adicionarlo, sin que a parecer de este Tribunal quepa duda que versa sobre requisito esencial del documento puesto que lo que hasta aquel momento era una autoliquidación de la deuda tributaria pasaba, mediante tal añadido, a justificar su abono al Erario público y precisamente la doctrina legal enlaza la nota de esencialidad con cualquiera de las funciones que desempeña el documento en el tráfico jurídico, aquí afectada directamente la de garantía o prueba.

La acusada niega que llevase a cabo la impresión mecánica significando que entregaba las sumas dinerarias al empleado de caja y, por ello, dando a entender que la impresión mecánica le resultaba completamente ajena. Al margen de las lagunas apreciadas en su exculpación como en el punto tocante a no dar ninguna clase de explicación de la razón por la que aparece estampado un sello en una declaración (folio 17), proceder no solo innecesario sino absolutamente incompatible con la presentación en la entidad bancaria colaboradora autorizada para cobros, es el propio empleado de esta entidad quien afirma rotundamente, por un lado, que cualquier movimiento de caja quedaba instantáneamente registrado también en la Agencia tributaria (de ahí que el arqueo fuese absolutamente estricto, sin margen de excepción) y, por otro, que la impresión mecánica que aparece en los modelos no se corresponden a las de tal entidad (singularmente la que es de ver a folio 17, completamente dispar). Declaración que además viene corroborada por la comunicación expedida por el propio Banco (folio 149).

CUARTO.- De los expresados delito aparece como responsable en concepto de autora la acusada Estela al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- Concurre la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del art. 22,7 CP en el delito continuado de falsedad documental.

Conforme constante doctrina legal tal circunstancia requiere que el sujeto activo ostente cargo público siempre que la actividad delictiva en concreto suponga aprovechamiento de tal cualidad pero se desarrolle fuera del ámbito propio de su función o cargo. Como quedaba ya establecido entre otras en la citada STS de 4 de junio de 2003, expresa más recientemente la STS de 6 de noviembre de 2006 que "consiste en el aprovechamiento de un determinado estado para la realización del hecho delictivo y comprende tanto las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneficio como la del funcionario que abusa de su función, aunque es preciso que no se trate de un actuar extralimitando su función. En otras palabras, la agravación puede ser aplicable al funcionario público cuya conducta típica no guarda relación con su función pública propia, pues esa extralimitación podrá ser típica de un delito de otra naturaleza". En el supuesto enjuiciado es precisamente el aprovechamiento de la cualidad de funcionaria de Hacienda la que se aprecia en la conducta de falsificación, facilitando el acceso no solamente a la gestión de pago de impuestos sino a las claves que, por imitación, consignó en los modelos de liquidación del particular que le había confiado.

SEXTO.- En el delito que se viene tratando (art. 392 CP ) la continuidad delictiva (ex art. 74 ) impone atender a la mitad superior de la pena en abstracto (de 1 año y 9 meses a tres años de prisión). A su vez, la concurrencia de la expresada agravante implica que deba establecerse en la mitad superior del tramo apuntado, cuyo linde se ubica en dos años, cuatro meses y quince días de prisión, estimando el Tribunal procedente no exasperar la penalidad. Otro tanto se establecería para con la pena pecuniaria que le acompaña pero dado que ambas acusaciones interesan ocho meses de multa (por debajo de los diez que de acuerdo a la expresada métrica penal correspondería) debe estarse a ello por vinculación del principio acusatorio.

En lo tocante a la apropiación indebida que debido a su carácter de delito patrimonial la continuidad delictiva fija su tratamiento especial en el "perjuicio total causado" (art. 74,2 ) lo cual en función de las sumas distraídas determina aquí que, ubicándose próxima al margen inferior del art. 249, se fije en siete meses de prisión.

En ambos casos con la accesoria interesada por las partes acusadoras del art. 42 CP .

SÉPTIMO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenar y condenamos a Estela como responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de ellos y concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, a la/s pena/s de SIETE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para empleo en la Hacienda Pública por el primer delito, y a las de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS de prisión con igual accesoria de inhabilitación especial y multa de DOSCIENTOS CUERENTA DIAS a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales por el segundo, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a José en la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.460,77 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.