Sentencia Penal Nº 369/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 117/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 117/13

Dimana de las Diligencias Previas Nº 886/11

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesus Maria Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a doce de mayo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día diez de abril de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona , seguida por delito contra la salud pública y atentado a la autoridad, siendo acusado Casiano, con NIE nº NUM000, hijo de Elias y María Inés, nacido el NUM001-1990, natural de Republica Dominicana y vecino de Montornes del Valles, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Cristina Leandro Fernández, y defendidos por el Sr. Letrado Da. Encarnación Domínguez Maldonado , siendo acusado Hernan, con DNI nº NUM002 hijo de Justino y Concepción, nacido el NUM003 de 1986, natural de Molins de Rei y vecino de Barcelona , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Noel Mas-Baga Munne, y defendidos por el Sr. Letrado D. Patricia Duran Alonso, ostentando la Acusación Particular el Agente de la Guardia Urbana nº NUM004 representado por la Procuradora Doña Elisa Rodes Casas y asistida por el Letrado Juan Segarra Monferrer, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 886/11, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 117/13 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Casiano en atención a las siguientes conclusiones: 2.-) Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el Art.368 del CP (conforme redacción de LO 5/ 2010 de 22 de junio). 3.-) Del delito responde el acusado en concepto de autor, art. 27 y 28 CP .4.-) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5.-) Procede imponer al acusado la pena de prisión de 4 años v multa de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso que el acusado no satisficiere la multa impuesta, de conformidad con el art.53 CP . Asimismo procede el comiso y destrucción de la droga de acuerdo con losa rtº 127 y 374 del CP en relación con el artº 367 TER de la LECrim en su redacción de la Ley 18/2006 de 5 de Junio. La acusación Particular interesó la condena del acusado Hernan en atención las siguientes conclusiones; SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados, en lo que respecta a mi representado (agente con TIP núm. NUM004), son constitutivos de:

A) Un delito de atentado, previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , o, subsidiariamente, un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal . B) Una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal . Ambas infracciones penales se hallan en situación de concurso ideal de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal , así como la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS n° 58/2007, de 31 de enero , Ponente. Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta). TERCERA.- Es autor el acusado D. Hernan, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . CUARTA.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- A tenor de lo anterior, procede imponer al acusado: Por el delito de atentado (A), la pena de 1 año y 6 meses de prisión, más las accesorias legales; o, subsidiariamente, por el delito de resistencia, la pena de 1 año de prisión, más las accesorias legales. Por la falta de lesiones (B), la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 euros.RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado deberá indemnizar al Agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP núm. NUM004 en la suma de 245 euros por las lesiones sufridas como consecuencia de los hechos objeto de las presentes actuaciones; y en la cantidad resultante de la tasación pericial de los daños ocasionados en el reloj propiedad del Agente NUM004 (cuya factura se acompañará con anterioridad al acto de juicio oral a fin de que se practique tasación pericial de los daños). Dicha indemnización deberá devengar los correspondientes intereses legales, incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, el acusado Hernan deberá ser condenado a abonar las costas del procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional en el sentido de interesar la aplicación del párrafo segundo del artº 368, e interesó la pena de prisión de dos años, se mantiene la multa y el resto del escrito en su integridad. Las defensas, en igual trámite, elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado ya si se declara que el acusado en las presentes actuaciones Casiano con NIE nº NUM000, nacido en república Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre 04:30 horas del día seis de abril de dos mil once, cuando se encontraba en la Plaza de Cataluña en la ciudad de Barcelona entrego al tambien acusado Hernan mayor de edad y carente de antecedentes penales, a cambio de cincuenta euros, una bolsita que contenía seiscientos setenta y cuatro miligramos ( 0,674 gr.) de cocaína con una pureza del 3,7%.

Dicho intercambio fue observado por la Guardia Urbana que procedieron a detener al acusado.

En el cacheo que se realizo al acusado en dependencias policiales se le encontró escondido en su ropa interior, otras tres bolsitas de cocaína con una peso de ciento diecisiete miligramos (0,117 gr.) y una pureza del 2,4%, seiscientos diecinueve miligramos (0,619 gr.) con una pureza del 1,6% y doscientos sesenta y nueve miligramos (0,269 gr.) con una pureza del 2,4%, respectivamente.

SEGUNDO.- Los Agentes núm. NUM004 y NUM005 procedieron a la identificación del acusado Hernan, quien arrojó al suelo las dos 'bolsitas' objeto de la transacción y empezó a ponerse muy nervioso, intentando marcharse del lugar en repetidas ocasiones. en el curso de la identificación el agente núm. NUM004 resultó con lesiones consistentes en 'contusión en muñeca derecha y erosiones varias en muñeca derecha y codo' siendo necesario para su curación una primera asistencia facultativa y 7 días no impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales sin que tales lesiones sean atribuibles al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del acusado Casiano, los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artº 368.2 del C.P .

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de los agentes NUM006, NUM004, NUM004 y NUM007, quienes depusieron en el acto del plenario, en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas, y en la confesión del propio acusado quien reconoció la veracidad de los hechos que se le imputaban.

En efecto, de la testifical de los agentes citados resulta que el día de los hechos participaban 'de paisano' en un operativo contra la venta ambulante cuando vieron una compraventa de droga entre los dos acusados, siendo el ahora considerado Casiano la persona que vendió a Hernan una bolsita que contenía seiscientos setenta y cuatro miligramos ( 0,674 gr.) de cocaína con una pureza del 3,7%, a cambio de cincuenta euros, explicaron como en el cacheo posterior se intervino al acusado otras tres bolsitas de cocaína con una peso de ciento diecisiete miligramos (0,117 gr.) y una pureza del 2,4%, seiscientos diecinueve miligramos (0,619 gr.) con una pureza del 1,6% y doscientos sesenta y nueve miligramos (0,269 gr.) con una pureza del 2,4%, respectivamente.

Por último, en el acto del juicio oral el acusado Casiano reconoció la veracidad de los hechos que se le imputaban.

En definitiva, del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa la sustancia estupefaciente al comprador y la que le ocuparon al propio acusado en el momento de su detención, a quien los agentes nunca perdieron de vista, acreditado como lo ha sido el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia y corroborado como también lo ha sido la tenencia de más sustancia con destino a aquella ilícita actividad, a lo que se añade la confesión del propio acusado, son todos ellos que permiten a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , en su redacción vigente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

La subsunción jurídica de los hechos se ha realizado con aplicación del párrafo segundo del artº 368 del C.P ., y que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto los hechos deben ser valorados como de menor entidad, a la vista de la cantidad de droga vendida por el acusado, así como la posteriormente intervenida en su poder, siendo menor el riesgo para el bien jurídico protegido por haber sido presenciados los hechos en su totalidad por los agentes intervinientes, y valorándose así mismo la ausencia de circunstancias personales que impidan la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de VEINTE EUROS con CINCO DIAS de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Respecto al acusado Hernan nº NUM006, la acusación particular ejercida por el Agente nº NUM004 le atribuye la comisión de un delito de atentado a la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , o subsidiariamente, un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , así como una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , ambas infracciones en situación de concurso ideal de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal .

El acusado negó los hechos y explicó que estaba con un compañero de trabajo, de espaldas cuando cuatro o cinco agentes le empujaron y le tiraron contra un banco pese a que estaba colaborando, y le redujeron con violencia y entre insultos.

Es cierto que tanto el agente NUM004 que resultó con lesiones como el agente NUM005, autores materiales de la detención del acusado ahora considerado, describieron su reacción como agresiva y extremadamente renuente a su identificación, pero no lo es menos que a la vista del informe médico forense, y las aclaraciones que la perito efectuó en el plenario, resulta imposible relacionar la lesión que padeció el primero de los agentes citados, con la agresión que describen como recibida por él procedente del acusado.

En efecto, el primero de los agentes declaró que el acusado estaba muy alterado muy agresivo, movía los brazos, intentaba zafarse pese a que se identificaron como policías, y empezó a soltar el brazo y los pies, alcanzándole en el codo y en el brazo. A su vez los agentes NUM005 y NUM006 declaran haber presenciado como el acusado propinaba puñetazos y patadas al agente nº NUM004.

Respecto a la testifical de los agentes llama la atención que mientras los no lesionados describen agresiones directas de intencionalidad lesiva incuestionable, el agente que resultó lesionado describe la conducta del acusado como de 'soltar los brazos y las piernas', lo que literalmente parece indicar gestos que producen una agresión involuntaria.

Pues bien, resultando del informe médico forense que las lesiones que fueron constatadas consistentes en 'capsulitis ligera en el primer dedo de la mano derecha', son de etiología dudosa en relación con la agresión que los agentes describen, por carecer de continuidad sintomática, habiendo aclarado en el plenario la perito que una capsulitis es consecuencia de una contusión no de una agresión, estamos en el caso de cuestionar la intensidad de los golpes y patadas que se afirma dio el acusado, pues el agente nº NUM004 no presenta resto alguno o quebranto físico que permita corroborar esa versión de lo sucedido, cuando en el relato que efectúan los agentes es difícil aceptar que no le hubiese producido ninguna lesión o menoscabo que directamente podamos relacionar de forma segura con la agresión que dice haber recibido del acusado.

En definitiva a juicio de esa Sala es evidente que, en atención al conjunto de circunstancias antes referidas sobre la declaración de los agentes actuantes y a la ausencia de datos de naturaleza objetiva que nos permitan concluir que la versión dada por aquellos sobre la conducta del acusado venga corroborada por la etiología de las lesiones que le atribuyen, no es posible concluir con la certeza debida en la comisión de los delitos de atentado, -o eventual resistencia- y falta de lesiones objeto de acusación, pues existen dudas, no aclaradas suficientemente, que sólo pueden ser resueltas en beneficio del reo, llevando a un pronunciamiento absolutorio, en aplicación del principio 'in dubio pro reo'. (STS S 9-11-2005) 'dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio..., si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente... principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo').

Procede la absolución del acusado Hernan del delito y la falta de que se le imputaba..

SEPTIMO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, al acusado Hernan de los delitos de atentado y la falta de lesiones que se le atribuían declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Casiano como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368.2 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE EUROS con CINCO DIAS de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos