Sentencia Penal Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 961/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

251658240

N.I.G.:28.006.00.1-2014/0026464

Procedimiento Abreviado 961/2015

Delito:Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5037/2014

SENTENCIA Nº 369/2015

ILMOS. SRES.

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D./Dña. ELENA PERALES GUILLÓ

D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado don Modesto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1967 en Madrid, hijo de Arsenio y Luz , y privado de libertad por esta causa desde el 10.10.2014; DON Rubén , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 .1972 en Madrid, hijo de Arsenio y de Luz , y privado de libertad por esta causa desde el 10.10.2014 al 16.9.2015, fecha en que fue puesto en libertad ; Y DON Jose Carlos , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 .68 en Madrid, hijo de Arsenio y Luz y privado de libertad por esta causa desde el 10.10.2014..

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. César Estirado De Cabo; el acusado don Modesto , representado por el procurador Don Santos Carrasco Gómez y defendido por la letrada doña María Carmen Aceña de Mesa; el acusado DON Rubén representado por la Procuradora doña Ana María López Reyes y defendido por la Letrada Doña Ana Sánchez Navarrete; el acusado DON Jose Carlos , representado por el Procurador D. Jorge Andrés Pajares Moral, y defendido por el Letrado D. José María Martín Bermejo y ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito: a) Un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, tipificado y castigado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal ; b) Tres faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , reputando a los tres acusados como autores de los mismos, con la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas; A Modesto la agravante de multireincidencia del art. 22.8 en relación con el art. 66.1 y 5ª; a Jose Carlos la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la agravante de disfraz del art. 22.1 del C.P ; y a Rubén la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la agravante de disfraz del art. 22.1 del C.P .; concurriendo asimismo en cada uno de los acusados la atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando las penas de: respecto de Modesto , por el delito de robo con violencia e intimidación la pena de 5 años de prisión y 6 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, Por la falta de lesiones la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Y costas procesales. Respecto de Jose Carlos y Rubén , por el delito de robo con violencia e intimidación la pena para cada uno de ellos de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, Por la falta de lesiones la pena para cada uno de ellos de 2 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código Penal . Y costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados Jose Carlos y Rubén , en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

La defensa de Modesto , en igual trámite, y habiendo reconocido los hechos en el acto del juicio, solicitó la atenuante analógica el artículo 21.7, así como el resto de atenuantes solicitadas por el Ministerio Fiscal, interesando la pena más baja posible en relación con las atenuantes solicitadas.

Los acusados , Modesto , de nacionalidad española, mayor de edad, condenado ejecutoriamente entre otras, por sentencia firme de fecha 9 de Enero de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el procedimiento DP 1648/2004 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de cuatro años y tres meses y un día; por sentencia firme de 25 de Marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , en el procedimiento DP 63/2007 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años, por sentencia firme de 23 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , en el procedimiento 96/2004, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a las penas de 4 años de prisión, penas refundidas por auto de fecha 5 de junio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe fijándose como límite máximo a cumplir por el acusado, 12 años, 9 meses y tres días correspondiente al triplo de la más grave, iniciándose a cumplir el 26 de Abril de 2021 y con fecha de cumplimiento el 18 de septiembre de 2034 y Jose Carlos , de nacionalidad española , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 31 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, procedimiento D. Previas 17/2005 , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de cuatro años seis meses y un día, cumplida el 25 de junio de 2013, sobre las 12:10 horas del día 25 de Septiembre de 2014 en compañía de un tercero no identificado, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigieron a la sucursal bancaria KUTXA BANK, sita en la Calle Marqués de Valdavia, nº 95 de la localidad de Alcobendas.

Tras acceder al referido lugar, el acusado Modesto portando una pistola negra con apariencia de arma de fuego y con la cara al descubierto y el acusado Jose Carlos , portando un arma blanca tipo puñal de 25-30 centímetros de hoja , se dirigieron a dos empleadas de dicha sucursal, Dulce y Florencia y al director de la misma Florian , solicitándole a Florencia el dinero del cajero automático, realizando dos expediciones de 300 euros cada una de ella, apoderándose de 600 euros en billetes y 67,78 euros en metálico así como los terminales móviles de los empleados, metiendo a los tres empleados en el despacho del director rociandoles con un spray lacrimógeno para facilitar su huida y no ser perseguidos.

No ha quedado acreditada la participación del acusado Rubén en los hechos.

Como consecuencia de dichos hechos, sufrieron lesiones:

Florencia consistentes en crisis de ansiedad, y metorragia leve que requirieron de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días de curación, de los cuales uno fue impeditivo, por lo que la perjudicada reclama.

Dulce consistente en crisis de ansiedad e irritación faríngea, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días de curación, de los cuales uno fue impeditivo,, por los que la perjudicada no reclama.

Florian consistente en crisis de ansiedad, irritación faríngea que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días de curación, de los cuales uno fue impeditivo, por los que el perjudicado reclama.

La entidad bancaria 'KUTXA BANK' no reclama indemnización alguna por el dinero sustraído, ni por los terminales móviles sustraídos a sus empleados y restituidos por la entidad bancaria.

Fundamentos

Consideraciones generales

PRIMERO.- Centrada así la cuestión, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Valoración de la prueba

SEGUNDO.- En el presente supuesto si bien se ha practicado en el plenario una prueba de cargo con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa que enervando la presunción de inocencia de los acusados Modesto y Jose Carlos ha permitido a esta sala llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que se declaran probados, no podemos decir lo mismo en relación con el acusado Rubén respecto al que no se ha practicado una prueba de cargo que permita sostener un fallo condenatorio.

De esta forma el acusado Modesto reconoció, haber perpetrado junto con otras dos personas el robo en la sucursal bancaria Kutxa Bank, sita en la calle Marqués de Valdavia nº 95 de la localidad de Alcobendas, el día 25 de septiembre de 2014, portando él una pistola simulada y los otros intervinientes un arma blanca cada uno, aludiendo que no iba acompañado de sus hermanos sino de un tal Samuel y ' un chaval que conoce del poblado que se llama Modesto ' sin que sepa los apellidos. Indico que el tal Samuel 'es alto y delgado, mas alto que el declarante y que sus hermanos' así como que Modesto 'es más o menos de su estatura y un poco más fuerte'.

Por su parte, el acusado Rubén negó haber tenido participación alguna en el atraco de la sucursal de Kutxa Bank de Alcobendas señalando que ese día se encontraba en su domicilio de Villaverde Alto de Madrid. Negando también su participación en los hechos el acusado Jose Carlos quien señalo que el día de los mismos se encontraba en una visita médica en Villaverde (porque tiene problemas neumológicos).

Asimismo , en cuanto a la prueba testifical Dulce , empleada de la sucursal Kutxa Bank de Alcobendas en la que se produjeron los hechos, manifestó como aproximadamente sobre las 12,10 de la mañana entraron dentro de la sucursal dos individuos sacando uno de ellos una pistola diciendo 'esto es un atraco', abriendo la puerta a un tercero que también se introdujo en la sucursal, señalando que el que llevaba la pistola iba con la cara al descubierto sin que se la tapara en ningún momento y que los otros dos portaban cada uno de ellos un cuchillo y se taparon la cara (' los otros dos se cubrieron la cara......el que estaba con el de la pistola y el que entra por la puerta, pero vamos yo le vi la cara'). Así mismo relató que 'a la declarante la llevaron al despacho del director..... los otros dos se quedaron con su compañera Florencia para que sacara dinero de la caja... empezaron a increpar a su compañera que se puso nerviosa... ella salió del despacho del director y dijo que se iba con su compañera... cuando sale hacia el centro de operaciones para arropar a su compañera vio que estaban dos, el de la pistola y otro.... su compañera les decía que más de dos dispensaciones de 300 euros saltaba la alarma y así lo ponía en pantalla.... La declarante corroboró que era cierto lo que decía su compañera, que saltarían las alarmas y vendría la policía.... Entonces el que estaba a cara descubierta dijo vale, le dieron dos dispensaciones de 300 euros y las monedas. También les pidieron las monedas. Había dos clientes a los que les devolvieron los móviles, luego les pasaron a todos al despacho del director. Les dijeron que no llamaran hasta que no hubieran pasado 10 minutos, pero el más alto que les había cerrado la puerta volvió y roció con gas pimienta, o lo que fuera .... su móvil se lo quedaron con los de los tres compañeros'.

Así mismo señaló que el que volvió y roció con gas pimienta 'era bastante más alto que la declarante ... era un hombre alto .... Los otros dos serían de su estatura, 1,60 e incluso alguno un pelín menos, el del gas podría medir 1,75 ó 1,78, había diferencia entre unos y otros.'

Finalmente, respecto a los reconocimientos fotográficos y ruedas de reconocimiento, que estas últimas como prueba preconstituida se practicaron en la fase de instrucción, indicó que una de ellas no se pudo llevar a cabo por falta de colaboración de los participantes, en otra el resultado fue negativo. Y en la tercera efectuó un reconocimiento con dudas porque cree que había cambiado de aspecto.

A su vez, en cuanto al reconocimiento fotográfico previo, manifestó que del que no tuvo dudas es respecto del que iba con cara descubierta y con pistola.

Consta en las actuaciones, acta de reconocimiento en rueda (folios 579 y 580) con Dulce integrando la misma el acusado Rubén , en el que aquella no reconoció a ninguno. También reconocimiento en rueda (folios 583 y584) de la referida testigo formando parte de ella como integrante el acusado Jose Carlos , en la que manifestó 'que diría que es el primero' (el acusado Jose Carlos ) pero tiene dudas. Y finalmente acta de reconocimiento en rueda de la referida testigo (folio 581 y 582) formando parte integrante de la misma el acusado Modesto que no se pudo realizar por negarse a participar tres de los integrantes de la rueda..

A su vez, Florencia , trabajadora de la sucursal del Kutxa Bank de Alcobendas que se encontraba en el puesto de caja cuando acaecieron los hechos, señaló como primero accedieron a la zona de espera de la sucursal dos individuos, detectando a una tercera persona nerviosa que intentaba abrir la puerta; 'La declarante advirtió a su compañera que estaba de espaldas y bloqueó la puerta, pero los dos que habían entrado estaban nerviosos viendo quienes eran clientes y quienes trabajadores y abrieron la puerta al tercer atracador. En ese momento dos de ellos se pusieron bufandas intentando taparse la cara, el que llevaba pistola se dirigió a ella, le dijo que era un atraco, que no hicieran ninguna tontería y que empezara a dispensar el dinero .... De los que no llevaban pistola, uno llevaba un cuchillo más largo como jamonero y el otro un cuchillo algo más pequeño'.

Así mismo, indicó como los atracadores querían sacar 3.000 euros, pero ella les indicó que en pantalla ponía que era imposible, 'sacó 300 euros dos veces y entonces salió el mensaje en pantalla de que si sacaba más saltaría la alarma de la policía.... se pusieron muy nerviosos, cogieron las monedas y los móviles, luego les llevaron a la oficina del director donde rociaron con gas y se fueron'.

Añadió dicho testigo que 'inicialmente entraron todos con la cara descubierta y se taparon una vez que dijeron que era un atraco. Si hubieran tenido la cara tapada, evidentemente no les abre'. También manifestó que 'el tercer individuo era el que portaba el cuchillo más largo, era más alto que los otros, cree recordar que fue esta persona la que cuando se iba, volvió a entrar y les echó un gas'.

Respecto a los reconocimientos en rueda realizados, en el plenario manifestó que en dos de ellos reconoció con seguridad a uno de sus integrantes ('en dos segurísima ') y en el tercero reconoció a uno de ellos con dudas, 'porque en el momento del atraco ella estaba mirando a la pantalla del ordenador y durante el atraco se puso tan nerviosa que intentó mirar lo menos posible, pero aún así es imposible no mirar, la duda era también por los nervios que tenía, pero la duda era bastante pequeña y veía bastante claro que era esa persona.... En Plaza de Castilla las personas estaban sentadas y ella les recordaba estando de pie, por eso a lo mejor le entró las duda por la estatura, pero no tuvo dudas respecto de los rasgos de la cara, porque en esta persona los rasgos eran muy marcados, los pómulos, etc., si tuvo alguna duda era por los nervios'. Indicó finalmente que el más alto de los tres atracadores fue la persona respecto a la que en la rueda tuvo dudas, 'pero solo por la altura porque en Plaza de Castilla les vio sentados. Cree que esta persona era más alta que la declarante, ella mide 1,67'.

Consta en las actuaciones, diligencia de reconocimiento en rueda como prueba preconstituida realizada por la testigo Florencia con el acusado Modesto como uno de los integrantes (folio 194) en el que reconoce

' con toda seguridad ' al referido. También acta de diligencia de reconocimiento en rueda practicada por la referida testigo en la que figura como uno de sus integrantes al acusado Jose Carlos (folio 196) en la que manifiesta que 'cree reconocer al que figura bajo el número 1' ( Jose Carlos ). Y finalmente diligencia de reconocimiento en rueda (folio 195) practicada por Florencia en la que reconoce al acusado, Rubén 'con dudas'.

Así mismo declaró en el plenario Higinio , representante de la sucursal del Kutxa Bank de Alcobendas, que el dinero sustraído según le informaron los empleados de la entidad fue de 667 euros y que los móviles sustraídos a estos últimos les fueron repuestos por el banco. También declaró Florian , director de la sucursal referida, quien manifestó que cuando ocurrieron los hechos él se encontraba en un despacho situado al final de la sucursal, ' a través del monitor vio que una persona que portaba una pistola venía hacia su despacho con una compañera. El declarante alzó los brazos y entró en el almacén donde tiene la caja fuerte, acompañada de esta persona y con otra que llevaba una braga ó pasamontañas.... Le dijeron que abriera la caja, les dijo que no se podía, que tenía un retardo, se pusieron nerviosos, dijeron que les estaba tomando el pelo, él insistió en que tardaba 10 minutos, intentaron forzarla y la empujaron'. 'Como no se abrió la caja (siguió relatando) salieron al patio de operaciones. Allí estaba con su compañera en el dispensador de caja. Ella le decía que no podía hacer más extracciones, porque saltaría la alarma, entonces cogieron las monedas que tenían y les mandaron meterse en el despacho del declarante donde debían permanecer cinco minutos sin llamar a nadie. Cerraron la puerta, pero unos segundos después una de esas personas entró y les dio con un spray picante que te deja un poco aturdido y con los ojos mal'.

Añadió dicho testigo que los atracadores se llevaron los teléfonos móviles de los empleados, 'que el que portaba la pistola llevaba la cara descubierta, los otros dos llevaban cuchillos o puñal. El que llevaba cuchillo que entró en el despacho, llevaba la cara tapada'. También indicó que uno de los que estaban en la zona de la caja fuerte era el que portaba la pistola y que el otro 'era más alto y delgado, iba tapado con una braga', creyendo que este último fue el que les echó un gas antes de marcharse, 'está seguro que lo hizo una de las dos personas encapuchadas', 'era claramente más alto que el otro y más delgado.... Podría ser como el declarante que mide 1,84, no sabría decir si podría ser algo más bajo o algo mas alto'.

Por otra parte, declaró el Agente de la Policía Nacional con NIP NUM006 , jefe de grupo de los delitos contra el patrimonio encargado de la investigación policial de los atracos a bancos de la Comunidad de Madrid, quien aludió al origen de la investigación por atracos anteriores en los que aparecían implicados los acusados, manifestando en relación con el objeto de este procedimiento que las imágenes de la grabación del banco le sirvió para reconocer al acusado Modesto , a quien se le veía el rostro, ' no así a los otros dos, pero vincularon que eran los mismos individuos que de los atracos anteriores y enseñaron las fotos de estas personas (los acusados) fueron incluidas en anexos y fueron mostradas a los testigos. Son los testigos los que fotográficamente les reconocen en las fotos que les muestran'.

Se visualizó también en el plenario la grabación aportada por la sucursal de Kutxa Bank, cuyos fotogramas constan en las actuaciones.

También constan partes facultativos e informes médico-forenses que aprecian en Florencia lesiones consistentes en crisis de ansiedad y metorragia leve que requieren de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días, de los cuales uno fue impeditivo; en Dulce consistentes en crisis de ansiedad e irritación faríngea, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días de los cuales uno de ellos fue impeditivo; en Florian consistentes en crisis de ansiedad, irritación faríngea que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días de los cuales uno fue impeditivo.

Los antecedentes señalados reflejan en relación con el acusado Modesto que al reconocimiento expreso de su participación directa en los hechos portando una pistola y a cara descubierta se une el reconocimiento en rueda practicado por la testigo Florencia , por la declaración del Jefe del Grupo que lo identificó en la grabación efectuada y por esta misma en la que se le aprecia a cara descubierta.

Así mismo, respecto al acusado Jose Carlos , se ha contado con el reconocimiento en rueda de Florencia , cajera de la sucursal, quien en el acto del plenario a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que efectuó el reconocimiento con seguridad ('segurísima').

También con el reconocimiento en rueda practicado por Dulce que, si bien reconoció con dudas al referido acusado, en el plenario señaló que las mismas se debían a cambios en la fisonomía, tratándose en todo caso de un reconocimiento que viene a reforzar el anterior.

Asimismo, por el atestado ratificado en el plenario por el Jefe de Grupo de atracos agente de la Policía Nacional con NIP NUM006 , que viene a reflejar la existencia de otros atracos en entidades bancarias con semejante 'modus operandi' en el que intervinieron el referido acusado junto con su hermano Modesto .

Prueba de cargo que no se desvirtúa por las manifestaciones de Jose Carlos , quien señaló en su primera declaración como imputado (folio 184) en el Juzgado el día de los hechos 'tiene sellado el paro' para después indicar, manifestándolo así en el acto del plenario, que ese día tenía cita médica, ya que como se refleja en las actuaciones, la intervención médica en el Hospital 12 de Octubre concluyó a las 10,26 horas, siendo factible material y temporalmente la participación del acusado en los hechos delictivos sobre las 12,10 horas.

Finalmente, no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del otro acusado Rubén , siendo procedente emitir un fallo absolutorio respecto al mismo, teniendo en cuenta que si bien la testigo Florencia manifestó haberlo reconocido con dudas, la otra testigo Dulce no le reconoció, sin que puedas obviarse el hecho de que el tercer interviniente, que apuntan los testigos que entró en el último lugar y que al final echó el gas, se trataba de una persona más alta que el resto, de una estatura de 1,78 m. aproximadamente superior a la de los acusados.

Calificación Jurídica

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242 apartado 1 y apartado 3 del Código Penal , según la redacción al tiempo de los hechos, no habiéndose producido modificación alguna de estos tipos penales por la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

Ello es así por concurrir todos los elementos configuradores del tipo de dicho delito.

Sustracción de cosas muebles ajenas;

Empleo de violencia en las personas para conseguirlas;

Ánimo de lucro.

Se produce el apoderamiento de bienes muebles de valor económico, de ajena pertenencia, con ánimo de apropiárselos. Es reiteradísima la Jurisprudencia que declara que el especial 'animus' apropiativo se encuentra implícito en este tipo de delitos, en tanto no conste lo contrario.

Asimismo, el empleo de la violencia o intimidación viene determinado por la forma de realización del hecho.

El acto violento configura el hecho como delito de robo cualquiera que sea el momento del 'iter' sustractivo en que se produce, desde la fase previa a la aprehensión hasta la disponibilidad de lo sustraído, siempre que la obtención del objeto y la realización de la violencia o la intimidación se produzcan sin solución de continuidad, sin que entre uno y otro medie un lapso de tiempo y espacio suficiente para atribuir autonomía propia a cada uno de esos actos, de forma que pueda considerarlos integrados en un acto unitario ( SSTS 15.4.1996 ( RJ 1996/3703); 3.3.1999 (RJ 1999/1945 ) y 20.9.1999 (RJ 1999/6858)).

La violencia ha sido definida ( Sentencia del Tribunal supremo de 30 de enero de 1999 (RJ 1999/961)) como el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, o ( Sentencia de 9 de abril de 1999 (RJ 1999/3110)) como toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión.

En el supuesto que nos ocupa la acción de los acusados Modesto y Jose Carlos entrando en una sucursal bancaria portando el primero una pistola simulada y el segundo un arma blanca junto con otro individuo no identificado portando también un arma blanca, intimidando a los empleados y al director de la sucursal exigiendo a la cajera el dinero del cajero automático y apoderándose finalmente de 600 euros en billetes y 67,80 euros en metálico así como los terminales móviles de los empleados, reúne todos los elementos necesarios del tipo penal referido en cuanto supone la utilización de violencia e intimidación con ánimo de lucro tendente al apoderamiento del dinero y efectos referidos, siendo de aplicación el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal al haberse hecho uso de medios peligrosos como son las armas blancas referidas.

Asimismo los hechos serían constitutivos de tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, que entró en vigor el 1 de julio, por cuanto aún cuando la acción de rociar con un spray lacrimógeno para facilitar la huída se atribuye directamente a una tercera persona no identificada, ello no obsta a la corresponsabilidad del resto de los coautores, constando en las actuaciones los partes facultativos e informes médico-forenses que aprecian en los empleados de la sucursal y en el director de la sucursal, Florencia , Dulce y Florian , lesiones descritas anteriormente que curaron con una asistencia facultativa.

CUARTO.-Del referido delito y faltas responden en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal ) los acusados Modesto y Jose Carlos al haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente por los motivos expuestos anteriormente.

QUINTO.-Concurre en el acusado Modesto la agravante de multireincidencia del artículo 22.8 en relación con el artículo 66.1 y 5 del Código Penal , concurriendo también en Jose Carlos la agravante de reincidencia del referido artículo 22.8 del mismo texto legal .

Así respecto, la agravante de reincidencia se produce cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, sin que se computen los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

En este sentido, aparece en la hoja histórico-penal que Modesto con independencia de los antecedentes penales cancelables, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 9 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el procedimiento D.P. 1648/2004 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años, tres meses y un día; por sentencia firme de 25 de marzo de 2008 dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en las DP 63/2007 como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años; por sentencia firme de 23 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento 96/2004 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años de prisión, penas refundidas por auto de fecha 5 de junio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , fijándose como límite máximo a cumplir por el acusado 12 años, 9 meses y 3 días correspondiente al triplo de la más grave, iniciándose a cumplir el día 26 de abril de 2021 y con fecha de cumplimiento el 18 de enero de 2034.

Por su parte, en relación al acusado Jose Carlos , aparece que fue condenado por sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en las DP 17/2005 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años, 6 meses y un día, extinguida el 25 de agosto de 2013.

SEXTO.-Por el Ministerio Fiscal se solicita se aplique al acusado Jose Carlos la agravante de disfraz recogida en el artículo 22.2 del Código Penal .

Al respecto, el disfraz, como circunstancia agravante en los tiempos actuales los casos más frecuentes son aquéllos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violento (S. 7.12.90). En estos últimos supuestos ( SS. de esta Sala de 21.7 , 21.10 , y 27.. 87; 15.4.88 ; 7.10.89 ; 9.2.90 , 11.2.92 , 10.1.96 , 5.6.97 , 597/2000 , 281/2001 , 479/2003 y 144/2006 , entre otras muchas), para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos:

Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

Subjetivo ó propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

En el presente supuesto entendemos que no es de aplicación la agravante referida teniendo en cuenta que los testigos señalan como el referido acusado entró en la sucursal a cara descubierta, siendo después cuando ya las víctimas habían detectado su fisonomía cuando de forma imprecisa aquellos refieren que se subió la bufanda. Al respecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 199/2000, de 5 de diciembre , 'si bien es cierto que para a que concurra esta circunstancia de agravación no es necesario que el disfraz usado impida percatarse de las facciones o figura del delincuente, si lo es el que ello se produzca con notorias dificultades sin que pueda servir un enmascaramiento parcial imperfecto que es lo que ahora resulta'. No siendo tampoco ciertamente baladí el elemento cronológico de cuando se colocó la prenda.

SEPTIMO.-Asimismo por el Ministerio Fiscal se solicita se aplique a los acusados la atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando la representación del acusado Modesto la aplicación de la eximente del artículo 20.2, ó, en su caso atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal .

Al respecto, esta misma Sección 1ª en su reciente Sentencia nº 180/2015, de 21/04/2015 , mantenía que 'la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituadora que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 )'.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

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En el presente supuesto, en relación al acusado Modesto , este manifestó en el plenario como consumía de forma habitual sustancias estupefacientes, 'estaba enganchado, habiendo tomado droga también el día de los hechos'.

Por otra parte, consta en las actuaciones informe realizado por el Servicio de Drogas del Instituto de Toxicología (folios 497 y ss. ) elaborado sobre las muestras de cabello del referido acusado recibidas en dicho centro el 20/10/2014 que concluyó en que había tenido un consumo repetido de cocaína, heroína y metadona en los 1-2 meses anteriores al corte de mechón enviado, constando informe del SAJIAD ratificando en el plenario que concluyó en que aquel, de 47 años de edad, presentaba una trayectoria de consumo de sustancias psico-activas de evolución en la adolescencia, que ha contribuido al mantenimiento de un estilo de vida anormativo asociado a una larga prisionización, incidiendo en el plenario la Psicóloga y la Trabajadora Social que elaboraron el informe en la dependencia del acusado referido a la heroína y cocaína señalando 'que puede presentar sus facultades volitivas mermadas o alteradas. Las intelectivas, no necesariamente y si se ven afectadas puede ser debido al grado de intoxicación'.

Por otra parte, el acusado Jose Carlos también afirmó en el acto del plenario que era consumidor de sustancias estupefacientes, constando informe del Instituto de Toxicología (folios 503 y ss.) elaborado con la muestra de cabello del referido recepcionado en el centro con fecha 17/10/2014 que los resultados obtenidos indicaban un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 7-8 meses anteriores al corte del mechón enviado. También informe del SAJIAD señalando como aquel presentaba una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde temprana edad y que ha mediatizado su relación con su entorno instaurando dinámicas de vida disfuncionales vinculadas al consumo de drogas.

En el acto del plenario la psicóloga y trabajadora social que elaboraron el informe incidieron que en la entrevista que le efectuaron al acusado, este les manifestó como 'en el momento previo a los hechos, en las semanas anteriores, estaba en situación de consumo activo', indicando que contaron además con una analítica practicada el 12/10/2014 que dio positivo a heroína, cocaína, cannabis y benzodiazepinas, concluyendo dichos peritos que la capacidad volitiva 'está mermada desde el momento en que presentaba una problemática importante de consumo de estas sustancias, y respecto a la capacidad intelectiva, no saben cómo se encontraba en esos momentos, depende de su tolerancia y de lo que hubiera consumido'.

Los antecedentes señalados reflejan que, si bien no puede entenderse acreditado que los acusados Modesto y Jose Carlos tuvieran anuladas sus facultades intelectivas ni actuaran con una profunda perturbación de estas, si se ha acreditado en ambos casos que los mismos actuaron influenciados por una grave adicción a la heroína y cocaína de larga evolución que ha condicionado su trayectoria vital, teniendo dicha adicción una relación directa con la conducta criminal.

OCTAVO.-La defensa del acusado Modesto solicita la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal , señalando que su patrocinado reconoció los hechos en el plenario y colaboró con la justicia indicando quien era la persona responsable de lo acaecido.

El artículo 21.7 del Código Penal regula como atenuante ' cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'. Por otra parte, el apartado cuarto de dicho artículo contempla como circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', recogiendo el apartado 5º la atenuante de 'de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'

Finalmente, sabido es que las circunstancias atenuantes por analogía deben de tener identidad de razón o estructura y motivación con las expresamente recogidas en el texto legal.

En el presente supuesto, no puede aplicarse por analogía circunstancia atenuante alguna al referido acusado ya que, si bien es cierto que en el plenario reconoció su participación en los hechos, dicho reconocimiento no se produjo en ninguna de las fases procesales anteriores, produciéndose una vez que ya constaba en la causa reconocimiento en rueda positivo del mismo y grabación con su imagen del momento de los hechos; sin que pueda tampoco entenderse que haya colaborado con la justicia por la supuesta identificación que hace en el plenario de otros dos intervinientes en los hechos, uno que no se corresponde con la prueba practicada y sin que exista respecto al otro elementos que puedan apuntar a la veracidad de sus manifestaciones, no efectuadas tampoco con anterioridad en el procedimiento.

NOVENO.-Respecto a la fijación de la pena, el artículo 242 del Código Penal prevé una pena de 2 a 5 años de prisión para el delito de robo con violencia e intimidación en las personas. Disponiendo el párrafo tercero de este artículo que dicha pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huída.

Por otra parte, el artículo 66.7 del Código Penal señala que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Disponiendo el apartado 5º de dicho artículo que 'cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo.'

En el presente supuesto la hoja histórico penal del acusado Modesto con la documentación aportada en la que se recoge el auto de refundición de penas dictado con fecha 5 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe (folios 625 y ss.) reflejan el incumplimiento reiterado por parte del mismo, del precepto legal aplicado con quebrantamiento de los bienes jurídicos que protege, siendo más reprochable por ello su conducta. Apreciándose en su caso, por otra parte, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . Todo lo cual lleva a imponer a Modesto la pena de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede imponer al acusado Jose Carlos , considerando, por un lado, la agravante de reincidencia que se le aplica, y, por otro, la atenuante de drogadicción señalada, la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, procede imponer a cada uno de los acusados Modesto y Jose Carlos , como autores responsables de tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por cada una de ellas, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

DÉCIMO.-En cuanto la responsabilidad civil, el art. 109 del C.P ., establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados. Disponiendo el art. 116.1 del C.P ., que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, también lo es civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En el presente supuesto en el que los perjudicados Florencia , Dulce y Florian resultaron como hemos visto con lesiones de las que tardaron siete días en curar, uno de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales, consideramos proporcionales y ajustadas las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal de 400 euros a Florian y a Florencia ( Dulce renunció a la indemnización que pudiera corresponderle) por dichas lesiones. Cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ONCEAVO.-En el presente supuesto en que se dirigió la acusación contra tres acusados de los que ha resultado absuelto uno de ellos, procede condenar a Modesto y a Jose Carlos al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la tercera.

Fallo

Condenamos a Modesto como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, con la circunstancia agravante de multireincidencia y la atenuante de drogadicción mencionada, a la pena de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, condenamos a Modesto como autor responsable de tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por cada una de ellos, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

Condenamos a Jose Carlos , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, con la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, condenamos a Jose Carlos como autor responsable de tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por cada una de ellos, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

Condenamos a Modesto y Jose Carlos a que indemnicen conjunta y solidariamente a Florencia y Florian en la cuantía de 400 euros a cada uno de ellos por las lesiones causadas. Cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolvemos a Rubén del delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y de las faltas de lesiones objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales para el mismo.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.