Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 3/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00037/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 3/10 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MAHADAHONDA (MADRID)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 22 /08

SENTENCIA Nº 37 /10

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCOS FERRER PUJOL

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a tres de mayo de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de Rollo 3/2010, procedente del Procedimiento Abreviado número 22/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda (Madrid), seguido por delito de lesiones, contra el acusado D. Cesar , mayor de edad, nacido en Marruecos, el día 15/12/1970, hijo de Botahar y de Alwesa, con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Belén Dorromechea Fernández; como acusación particular Dª Magdalena , representada por Procurador y asistida de Letrado D. Pedro Manuel González López; y dicho acusado, representado por Procuradora D y defendido por Letrada Dª Mª Yolanda Barroso González. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 Código Penal , siendo el acusado D. Cesar (NIE NUM000 ) responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Dª Magdalena en 10.050 ? por lesiones y secuelas.

SEGUNDO.- La acusación de Dª Magdalena calificó lo hechos como un delito de lesiones del artículo 150 C.P ., siendo el acusado autor de los mismos, con concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1ª C.P . y de abuso de superioridad del art. 22.2ª C.P ., solicitando la pena de 5 años de prisión y accesoria del art. 57.1 C.P. en relación con el 48.2 C.P. de aproximarse a la víctima a cualquier lugar donde se encuentre así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante cinco años e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como las costas del procedimiento con expresa inclusión de las de la acusación particular, y que indemnice a la denunciante por las lesiones en 20.000 ?, más los intereses legales hasta su completo abono.

TERCERO.- La defensa del acusado en conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 20 de abril de 2010, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, como ya resolvió este Tribunal al inicio del acto del juicio oral, debemos afirmar la competencia objetiva de la Audiencia Provincial Tribunal para el enjuiciamiento de los presentes hechos. Conforme al artículo 14, números 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , será competente para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas , conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, al Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido; siendo competente para el conocimiento de las causas por delitos en los demás casos la Ilma. Audiencia Provincial.

La determinación de esta competencia objetiva viene dada por la pena que corresponde al tipo de delito en abstracto, no por la pena concreta que en relación con la participación, grado de ejecución o concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad haya de imponerse al delincuente ( STS 1295 y 1296, de 23-10 y 638/98, de 4-5 ).

En consecuencia, formulándose acusación a la vista de los informes médicos obrantes en las actuaciones en los que se objetivan unas cicatrices en el rostro de la lesionada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular por delito de lesiones del artículo 150 Código Penal (deformidad), delito que en abstracto viene sancionado con una pena de prisión de 3 a 6 años, será competente para el enjuiciamiento y fallo de los hechos la Audiencia Provincial. Cuestión distinta, a tratar en esta sentencia, será si, en el presente caso, existe en efecto deformidad o no, más la conclusión que sobre este particular se adopte en modo alguno afectará a la competencia, que insistimos, queda determinada por las calificaciones provisionales de las partes acusadoras.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, teniendo entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado.

Ningún perjuicio se ha ocasionado al derecho de defensa del acusado se ha producido al autorizar a la víctima a declarado en el juicio oral oculta del acusado por una mampara, tal como solicitó aquélla al inicio del juicio, atendidos el estado y la condición de la víctima y los hechos por los que venía a declarar. Constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción. El derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 y sentencias que en ella se citan, de 16.11.2004 y 15.2.2005 ). Ahora bien, como señaló la STS nº 16907/2003, de 1 de diciembre , ""contradecir" es decir uno lo contrario de lo que otro afirma; por lo que, en términos procesales, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, sólo aquél en el que se brinda la posibilidad real de efectuar un control intersubjetivo de las afirmaciones probatorias, a quienes puedan resultar afectados por ellas.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados fácticos; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que: "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene (esa) oportunidad (sentencias núm. 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, y 1179/2003, de 22 de septiembre entre otras).

Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de contradicción sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Aunque lo cierto es que la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando tal imperativo no pudiera ser cumplido en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que la defensa del inculpado hubiera podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa."

Pues bien, es verdad que en el presente el acusado no pudo contemplar directamente a la testigo de cargo mientras le imputaba. Pero también consta que no fue él quien realizó el interrogatorio, sino su defensa, que sí tuvo esa posibilidad y, con ella, la de practicar una interlocución sin restricciones. De manera que la defensa pudo entenderse directamente con la testigo y el acusado escuchar a ambos durante todo el curso del interrogatorio y hablar al final del juicio. Y siendo así, no hay razón alguna en que pueda apoyarse la objeción formulada por la defensa del acusado frente a la forma de declaración de la víctima en el juicio, tras una mampara.

TERCERO.- La denunciante Dª Magdalena ha resultado plenamente creíble para este Tribunal, en atención a la ausencia de animadversión, la persistencia y firmeza de su declaración y fundamentalmente por la corroboración de su testimonio por una abundante prueba testifical como analizaremos y por la realidad de las lesiones por ella sufridas, compatibles con la agresión denunciada. Declara la víctima que el día 22 de noviembre de 2006, cuando ella y el acusado estaban trabajando como camareros en el bar "Las Cumbres", entraron dos clientes que se dirigieron a la barra y al recriminarle la denunciante su falta de atención a éste, el acusado se dirigió a la denunciante, con una copa de cristal llena de cerveza y se la estrelló contra la cara, causándole las heridas incisas en el rostro por las que después fue asistida, continuando golpeándola, hasta que fue separada por su compañero D. Jose Luis , jefe de cocina, y D. Alexis , cliente del bar. La denunciante niega que tuviera una mala relación con el acusado y que hubiera tenido tiempo atrás otro incidente con el acusado. Niega también que ella agrediera previamente al acusado, diciendo que al seguirle éste agrediéndole tras romperle la copa de cristal en el rostro, ella se le echó encima para evitar que la siguiera pegando.

Como ya hemos indicado, todos los testigos presenciales corroboran la declaración de la víctima.

Así D. Eulogio , cliente del bar, sin ninguna relación con las partes, declara que estaba comiendo en una mesa al fondo del restaurante, mirando hacia la barra, oyó voces, levantó la cabeza y vio al acusado con una copa en la mano, agrediendo con ella en toda la cara a la camarera, añadiendo que no se fue una agresión accidental, que la copa no salió despedida sino que fue como si le pegara un tortazo pero llevando la copa, acompañando a esta manifestación la representación gestual del golpe, con el brazo medio alzado, llevando la mano de atrás adelante. Dice este testigo que no vio ningún forcejeo previo.

D. Alexis , cliente del bar, sin relación, se encontraba comiendo en una mesa próxima al lugar donde ocurrieron los hechos cuando le cayeron en su mesa cristales, se levantó y vio que Dª Magdalena sangraba y un forcejeo entre el acusado y ésta, no recordando si era mutuo o un acometimiento de uno de ellos a otro, si bien dice que si en Instrucción declaró que era el acusado el que golpeaba a Hassan y ésta se protegía, sería así. Añade el acusado que acudió a separar al acusado para que no llegara a más.

D. Jose Luis , jefe de concina y también sin interés en este proceso, declara que vio la agresión a Dª Magdalena , que ésta le preguntó al acusado si había atendido a unos clientes que acababan de entrar, diciéndole que tenía que haberlos visto, dirigiéndose entonces el acusado con una copa de cerveza en la mano hacia Dª Magdalena , dándole con la copa en la cara, rompiéndose la copa. Que ambos se enzarzaron y él con D. Alexis , acudieron a separarlos, llevando el testigo a Dª Magdalena al médico. Manifiesta este testigo que no hubo ninguna discusión previa entre el acusado y la lesionada, los cuales tenían una buena relación.

El acusado ha negado los hechos, describiendo a Dª Magdalena como una persona conflictiva y de mal carácter, que tenía problemas con todos sus compañeros de trabajos, incluido el acusado, quien dice fue pegado por Dª Magdalena en el verano pasado y que en el día de autos ésta comenzó una discusión, se dirigió a él, golpeándole en la cara y metiéndole el dedo en el ojo, abalanzándose sobre él razón por la cual la copa de cerveza que el acusado tenía en la mano salió despedida. Versión exculpatoria que resulta desmentida con las declaraciones de los testigos presenciales y de los demás compañeros de trabajo que han declarado en juicio, todos los cuales han negado aquella imagen de la víctima ofrecida por el acusado y lo más importante, que mediara una provocación por parte de Dª Magdalena o que ésta agrediera al acusado.

Es verdad que éste resultó con una herida incisa en mano derecha y en pulpejo del dedo pulgar y base del primer dedo y arañazos múltiples, pero como informó el forense D. Rosana el corte lo tenía en la zona que se usa para asir los objetos por una persona diestra -como lo es el acusado- y los arañazos eran poco profundos, no pudiéndose saber si eran lesiones de ataque o de defensa. De manera que una y otra lesiones resultan compatibles con la declaración de la víctima y de los testigos presenciales, que vieron cómo el acusado golpeó a Dª Magdalena en la cara con una copa de cristal, que se rompió al impactar sobre el rostro, y cómo después el acusado siguió agrediéndola, limitándose la lesionado a evitar la agresión.

En cuanto a la entidad de las lesiones, la víctima resultó con heridas inciso contusas en hemicara izquierda y erosiones en pabellón auricular, informando el médico forense D. Jose Pedro que las mismas heridas son compatibles con una copa de cristal al tratarse de heridas contusas y que requirieron para su curación puntos de sutura, precisando que si el médico que la asistió en urgencias le dio puntos de sutura es porque eran necesarios. En cuanto al tiempo de curación, acogemos el informe médico forense al haber sido ratificado en el plenario, en contradicción frente al informe elaborado a instancia de la acusación particular no ratificado. Y conforme a este informe, la lesionada invirtió en su curación catorce días, siete de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas tres cicatrices: una en hemicara izquierda de 2,5 cm., queloide inframalar izquierda; otra lineal de 4,5 cm. En región supraorbitaria; y una tercera lineal de 1,5 cm malar izquierdo (F. 56). Cicatrices que a juicio del médico forense causan un perjuicio estético moderado, conclusión que comparte este Tribunal tras haber tenido ante sí a la víctima, apreciándole perfectamente las cicatrices, que le producen una permanente desfiguración, observable a simple vista como ha podido constatar este Tribunal.

SEGUNDO.- El delito de lesiones requiere un elemento objetivo -lesión causada a la víctima que precisa además de la primera asistencia tratamiento médico o quirúrgico- y otro subjetivo -ánimo genérico de lesionar o menoscabar la integridad corporal o salud física o mental de aquélla-, bien entendido que puede tratarse tanto de un dolo directo en que el infractor quiere el resultado y actúa para lograrlo, como indirecto o eventual.

En este caso existió tratamiento quirúrgico, al ser necesaria la sutura bajo anestesia local de las heridas inciso contusas, tal como concluyó el médico forense y se hace constar en el informe de asistencia del folio 21 (SSTS, entre otras, de 12 de julio de 1995, 30 de abril de 1997, 22 de febrero, 14 de marzo, 22 de abril, 19 y 29 de septiembre de 2000 y 28 de junio de 2.001 )

Por deformidad ha de entenderse, como de manera reiterada establece el Tribunal Supremo (SS 21 de mayo de 1984, 14 de julio de 1987, 25 de abril de 1989, 10 de septiembre de 1991 y 2 de febrero de 2003, entre otras), toda irregularidad física, visible y permanente; alteración corporal externa, anormalidad física que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista; que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas, así como sus repercusiones estéticas y funcionales; que, en definitiva, debe estar caracterizada por las notas de «irregularidad física, permanencia y visibilidad», sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (STS 19/09/1990 y 13/02/1991 y 10/09/1991 ). Es incuestionable que las cicatrices que le han quedado a Dª Magdalena en la cara, de notables dimensiones y visibles a simple vista, constituyen una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante.

En cuanto al tipo subjetivo del delito de lesiones basta un dolo genérico sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo - dolo eventual- (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000, 22 de enero, 7 de febrero, 7 y 24 de abril, 13 de junio, 5 y 20 de septiembre, 12 de noviembre de 2001, 15 de marzo, 14 de mayo, 7 y 19 de junio, 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 15 y 23 de enero, 10 de marzo, 16 de abril y 28 de octubre de 2003, 25 de marzo y 15 de abril de 2004 ). En este caso, la acción de asestar un fuerte golpe en la cara con una copa de cristal llena de cerveza es necesariamente dolosa, pues actúa con dolo quien a que conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, capaz de poner en riesgo específico otros bienes, y sin embargo actúa conscientemente (Sentencias de 23 de abril de 1992, 2 de julio de 1994, 437/2002 de 17 de junio, 876/2003 de 31 de octubre y 16 de junio de 2004 ).

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor (art. 28.1 C.P .) el acusado D. Cesar , quien como hemos expuesto realizó material y voluntariamente la acción típica.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Entiende la acusación particular que concurren las circunstancias agravantes de alevosía del art. 22.1ª C.P . y de abuso de superioridad del art. 22.2ª C.P . por cuanto que la acción se ejecuta empleando especial superioridad física y objeto y forma especialmente peligrosos como es romper una copa de cerveza sin previo aviso en el rostro de una mujer de notable menor envergadura y fuerza física, continuando después golpeándola sin posibilidad de defensa.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, el elemento objetivo o instrumental, que concurrirá si la dinámica comisiva se enmarca en un aseguramiento del resultado sin riesgo para el autor y eliminando la defensa que pudiera existir por parte del agente, con lo que se pone de relieve el factor predominantemente objetivo a través del aseguramiento de la ejecución de la agresión y de la total indefensión de la víctima, lo que, por otra parte, debe estar abarcado por el dolo del agente, consistente, precisamente en el ánimo de conseguir el resultado pretendido sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (STS 1866/2002, de 7 noviembre y 22 de octubre de 2003 , por todas).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la jurisprudencia distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SS.T.S. de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Tratándose de la alevosía sorpresiva, que es la que se alega por la acusación particular, es precisamente la sorpresa la que constituye el elemento clave, de suerte que la agresión tiene lugar cuando la víctima está plenamente confiada porque no existe motivo ni razón para que pudiera pensar en ser objeto del acometimiento. De manera que si las circunstancias fácticas concurrentes en el escenario de los hechos excluyen el factor sorpresa, no podrá calificarse el hecho como alevoso, pues, en tal caso, la acción no podrá calificarse de imprevisible.

Esto es lo que acontece en este caso, en el que la agresión a la víctima estuvo inmediatamente precedida de una discusión con el acusado, como así oyeron todos los presentes, marchándose el acusado y volviendo de inmediato hacia Dª Magdalena con una copa de cerveza en la mano, dirigiéndose hacia ella - tal como relata el testigo D. Jose Luis -, pese a que los clientes a los que el acusado debía atender estaban en el otro lado, por lo que ante esta situación no puede entenderse que la acción agresiva del acusado fuera de total sorpresa pues la discusión inmediatamente anterior y el hecho de que como fin de la misma el acusado coja una copa de cristal, la llene de cerveza y se dirija copa en mano hacia la víctima, hacía previsible la agresión, pues como dice la STS de 10 de junio de 1994 "racionalmente puede entenderse que el ofendido tenía motivos para sospechar el peligro que le amenazaba y precaverse de la agresión". Lo que impide la apreciación de la modalidad alevosa pretendida (SS.T.S. de 15 de octubre de 1990, 8 de febrero de 1993, 2 de febrero y 29 de diciembre de 1995 y 8 de marzo de 1997 ).

La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida asimismo como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos (SS.T.S. de 5 de marzo de 1996 y 19 de diciembre de 2002 ):

1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta.

3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo - sentencias, por todas, de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 4 de noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993, 728/1994, de 5 de abril, 730/1995 y 730/1995, de 5 de junio -

La diferencia entre la alevosía y el abuso de superioridad radica en que la primera busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente las posibilidades de defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad tiende a reducir aquel riesgo, debilitando, pero no anulando esas posibilidades de defensa de la víctima.

Sentado lo anterior, no es cierto que exista una gran diferencia física entre el acusado y Dª Magdalena , que es una mujer alta. Ni un desequilibrio de fuerzas por el hecho de que la víctima sea mujer y el agresor hombre, pues aquélla no es una mujer débil y de escasa envergadura, como pudo apreciar este Tribunal y lo evidencian las lesiones que le causó al acusado después, al defenderse de la agresión, y que dan idea de una igualdad más que de diferencia entre los contendientes.

QUINTO.- Sin modificar sus conclusiones provisionales, que eleva a definitivas, en donde no se alega ni se plantea circunstancia modificativa alguna, la defensa del acusado invoca la eximente de legítima defensa del art. 20.4 C.P . y la atenuante de dilaciones indebidas en su informe oral, es decir, en momento inhábil para ello y contrariando lo dispuesto en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que previene cómo los informes de los defensores de las partes habrán de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado. Si no se modificaron las conclusiones provisionales, para introducir en el debate debidamente la eximente de legítima defensa; la sentencia no puede entrar a examinar esa propuesta, pues originaría clara indefensión a las partes acusadoras impedidas de debatir sobre su concurrencia. Lo que nos lleva a la desestimación de las circunstancias invocadas extemporáneamente.

Además, en todo caso, serían inestimables, al no concurrir los requisitos ni de la legítima defensa ni de las dilaciones indebidas.

En efecto, no existe prueba alguna de que Dª Magdalena agrediera previamente al acusado. Todos los testigos han dicho que lo único que se produjo es una discusión verbal. Ninguno ve una agresión por parte de la víctima. Al contrario, el testigo D. Eulogio oyó voces y vio al camarero con una copa en la mano que estampó contra Dª Magdalena . Y el testigo D. Jose Luis vio cómo tras la discusión, que en todo momento fue verbal, el acusado llenó una copa de cristal de cerveza y se dirigió hacia Dª Magdalena golpeándole en la cara con ella.

Es verdad que el acusado presentaba lesiones, pero como ya hemos dicho las incisas en la mano son compatibles con un corte por la copa que rompió sobre el rostro de la víctima, encontrándose estas lesiones en la zona de prensión de la mano derecha. Mientras que los arañazos en ambas mejillas se corresponden a la defensa de la víctima tras esa primera agresión con la copa, al seguir siendo golpeada por el acusado, situación de forcejeo posterior que es vista y relatada por los testigos presenciales Srs. Jose Luis , Alexis y Eulogio .

Por lo que a las dilaciones se refiere, las mismas ni han sido concretadas por la defensa ni denunciadas durante la tramitación del procedimiento a fin de que, por una parte pueda ser remediado y, por otra, poder constatarse una efectiva lesión susceptible de ser compensada mediante la atenuación (por todas STS 583/2001, de 3 de abril y 29 de marzo de 2004 ). Pero además, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien el enjuiciamiento de estos hechos ha tenido lugar casi tres años y medio de que se produjeran, tratándose de una instrucción sencilla que ha durado más de dos años, las paralizaciones fundamentales se han debido a que la conducta procesal del acusado no ha sido correcta, al dejar de estar localizable de modo voluntario, por lo que no pudo serle notificadas las resoluciones judiciales al no ser habido, obligando a demoras y suspensiones, lo que excluye la atenuante de dilaciones (en este sentido, Pleno Sala 2ª TS celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 entre otras muchas). En efecto, ocurridos y denunciados los hechos el día 22 de noviembre de 2006 se dictó Auto de transformación el 19 de febrero de 2008 , que se intentó notificar en reiteradas ocasiones al acusado sin éxito al no ser habido, hasta que finalmente puso se notificado el 10 de noviembre de 2008. Posteriormente, una vez se abrió el juicio oral y se notificó al acusado y se le designó Procurador para su representación, el 27 de marzo de 2009 se entregaron los autos a este profesional para escrito de defensa, siendo devueltos el 3 de abril con renuncia de su abogado, dándose traslado al acusado para designación de nuevo abogado, siendo nuevamente negativa la notificación con aquél, por lo que se procedió a nombrarle un abogado de oficio, lo que se realizó el 10 de diciembre de 2009, presentado la nueva letrada escrito de defensa el 30 de diciembre de 2009. Una vez recibidos los autos, se procedió al inmediato señalamiento a juicio, que fue suspendido al no ser habido el acusado para su citación, compareciendo el mismo el 3 de marzo de 2010, señalándose de nuevo para juicio.

SEXTO.- En orden a la pena, teniendo en cuenta las circunstancia del hecho, la ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la carencia de antecedentes penales, así como la duración de esta causa, que no es de todo punto imputable al acusado -no obstante a provocar las dilaciones más importante-, entendemos adecuada la pena mínima de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 C.P ).

El art. 57.1 del C.P permite al Tribunal, en los supuestos de delitos de lesiones y en atención a la gravedad de los hechos, acordar alguna o algunas de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no exceda de diez años si el delito, como el presente, fuera grave. Conforme al art. 48.2 del C.P , entiende el Tribunal adecuada a la entidad de los hechos y la afectación que le han producido en la víctima que no se ha sentido capaz de declarar a la vista del acusado, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio y lugar de trabajo en un radio inferior a 500 metros y de comunicar con ella por tiempo de cuatro años.

SÉPTIMO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados (art. 109 y 116 C.P .).

Por ello, el acusado deberá indemnizar a Dª Magdalena por las lesiones y las secuelas que le ha producido, atendiendo para la determinación de los perjuicios al informe médico forense ratificado en juicio y para la cuantificación de la indemnización al baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 5 de febrero de 2010 de la Dirección General de Seguros, cuya aplicación hermenéutica es reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002 , y por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005 , sin perjuicio de su incremento en un 25% en atención al consideración dolosa del delito, ocurrido en el centro de trabajo por una cuestión puramente laboral.

Sentando lo anterior, el acusado indemnizará a la víctima por los siete días de incapacidad en 517 ? (53,66 día de incapacidad, más el 10% de factor de corrección por perjuicio económico, más el incremento por el carácter doloso de la lesión); en 278 por los restantes días de curación no impeditivos (28,88 el día con los incrementos antes expuestos); y por las secuelas consistentes en las tres cicatrices en el rostro descritas en el relato de hechos, una de ellas queloide y especialmente apreciable a simple vista, que constituyen un perjuicio estético moderado valorable en la cuantía máxima de doce puntos atendida la zona de las cicatrices, el trabajo al público que realiza la víctima, la permanente visión de la secuela lo que incide en el recuerdo constante de la agresión y la edad de la víctima, en 14.215 ?.

OCTAVO.- Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim., las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de la acusación particular cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Cesar , con NIE NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 150 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Dª Magdalena y a su domicilio y lugar de trabajo, presentes o futuros, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de cuatro años; a que la indemnice en setecientos noventa y cinco euros (795 ?) por lesiones y en catorce mil doscientos quince euros (14.215 ?) por secuelas, más intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; y al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.