Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 1/2011 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00037/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: -

Telf: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Fax: 968229124

Modelo: 968229118

N.I.G.: 001200

ROLLO: 30030 37 2 2011 0308898

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

RECURRENTE: JUICIO RAPIDO 0000348 /2010

Procurador/a: Luis Francisco

Letrado/a: JOSE RIQUELME MARIN

RECURRIDO/A: Luis Francisco

Procurador/a: MARIA ANGELES FERNANDEZ LEPEDA

Letrado/a: ANA MARIA GALINDO MARIN

Ilmos. Sres.:

María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 37/2011

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 348/2010 , por un delito de quebrantamiento de condena, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar contra Luis Francisco , como parte apelante, representado por el Procurador D. José Riquelme Marín y defendido por el Letrado D. José Francisco González López, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 1/2011 (el 12 de enero de 2011 ), señalándose el día 31 de enero de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2010 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que por sentencia firme de fecha 29 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla (Murcia), en el procedimiento Diligencias Urgentes nº 77/2010 , se condenó a Luis Francisco por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de la prohibición de aproximarse a Filomena , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de un año. Según liquidación de condena practicada en la ejecutoria nº 515/2010 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, las penas de prohibición de aproximación y comunicación se cumpliría en el periodo comprendido entre 29-06-2010 y 29-06-2011.

Sobre las 03'15 horas del día 15 de agosto de 2010, el acusado, Luis Francisco , mayor de edad y sin más antecedentes penales que los derivados de la anterior sentencia, con conocimiento de la Orden de alejamiento y con ánimo de desconocer su contenido, fue sorprendido entrando en la caseta de la feria "La Misión" sita en la Avenida Libertad de la localidad de Jumilla, donde se encontraba su ex pareja Filomena , y con ánimo de menoscabar su tranquilidad le dijo: "hija de puta, a mí me van a meter en la cárcel, pero antes te llevo por delante". Posteriormente el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Filomena , cuando ésta se encontraba fuera de la caseta, se dirigió a ella y le propinó un golpe en la cara, causándole lesión consistente en eritema y edema, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días sin impedimento ni secuela ".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Luis Francisco (sic) como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de condena, un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y un delito de amenazas leves en el ámbito familiar ya descritos, con la concurrencia en el delito de amenazas en el ámbito familiar de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , a las siguientes penas: A) por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1º del CP , las penas de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Asimismo, y por imperativo del artículo 57.2º en relación con el apartado 2º del artículo 48 del Código Penal , la prohibición de comunicación y de aproximación del acusado a la persona de Filomena , al domicilio en el que resida o lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por un (sic) de dos años; B) por el delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4º del CP , las penas de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante treinta meses. Asimismo, y por imperativo del artículo 57.2º en relación con el apartado 2º del artículo 48 del Código Penal , la prohibición de comunicación y de aproximación del acusado a la persona de Filomena , al domicilio en el que resida o lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por un (sic) de dos años; C) por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2º del CP , las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y abono de las costas causadas.

Asimismo, y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Luis Francisco a que indemnice a Filomena en la cantidad de noventa euros (90 euros), por las lesiones sufridas.

Hágasele abono al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta accesoria del tiempo que lleve en vigor la medida de prohibición de acercamiento en su día acordada.

Hágasele abono -en su caso- al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal ."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba respecto de los delitos objeto de condena, por cuanto con relación al delito de quebrantamiento, no existe acreditación de la existencia del plazo derivado de la sentencia impuesta en junio de 2009 (que es la que afecta al caso), ni que se le efectuara el requerimiento preceptivo a su defendido, con las advertencias legales, y censura que se le dé valor a la hoja histórico-penal que obra en la causa, especialmente para justificar un eventual quebrantamiento de condena. En cuanto a los hechos sucedidos en la caseta, señala que existen manifestaciones divergentes entre unos y otros testigos, y censura los extremos realzados por la Juzgadora de instancia y las valoraciones que la misma efectúa de los testimonios vertidos. Indica, además, que el testimonio de la denunciante tampoco es ajeno a la conflictividad derivada de la separación matrimonial.

Indica, por último, que está ausente la motivación debida en cuanto a la pena a imponer y que ante la omisión de esa motivación exigible, deben imponerse las penas en su extensión mínima.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y, subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena, que se apliquen las penas en su extensión mínima.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 7 de octubre de 2010, impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Por sentencia firme de fecha 29 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla (Murcia), en el procedimiento Diligencias Urgentes nº 77/2010 , se condenó a Luis Francisco por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de la prohibición de aproximarse a Filomena por un periodo de un año.

No se ha acreditado que a Luis Francisco se le comunicase la liquidación de condena, ni que se le efectuaran advertencias legales sobre el eventual incumplimiento de esa prohibición de aproximación.

Sobre las 03'15 horas del día 15 de agosto de 2010, Luis Francisco , sin más antecedentes penales que los derivados de la anterior sentencia, entró en la caseta de la feria "La Misión" sita en la Avenida Libertad de la localidad de Jumilla, donde se encontraba su ex-pareja Filomena , y con ánimo de menoscabar su tranquilidad le dijo: "hija de puta, a mí me van a meter en la cárcel, pero antes te llevo por delante".

Momentos después Luis Francisco , con ánimo de menoscabar la integridad física de Filomena , cuando ésta se encontraba fuera de la caseta, se dirigió a ella y le propinó un golpe en la cara, causándole lesión consistente en eritema y edema, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días, sin impedimento ni secuela .

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente que con relación al delito de quebrantamiento, no existe acreditación de la existencia del plazo derivado de la sentencia impuesta en junio de 2009 (que es la que afecta al caso), ni que se le efectuara el requerimiento preceptivo a su defendido, con las advertencias legales, censurando que se dé valor a la hoja histórico-penal que obra en la causa, especialmente para justificar un eventual quebrantamiento de condena.

En cuanto a los hechos sucedidos en la caseta, señala que existen manifestaciones divergentes entre unos y otros testigos, y censura los extremos realzados por la Juzgadora de instancia y las valoraciones que la misma efectúa de los testimonios vertidos. Indica, además, que el testimonio de la denunciante tampoco es ajeno a la conflictividad derivada de la separación matrimonial.

Indica, por último, que está ausente la motivación debida en cuanto a la pena a imponer y que ante la omisión de esa motivación exigible, deben imponerse las penas en su extensión mínima.

SEGUNDO: En este caso procede distinguir y analizar de modo diferenciado las distintas censuras articuladas por el recurrente.

En cuanto al presunto delito de quebrantamiento de condena se censura básicamente la ausencia de la acreditación válida del mismo, al no constar el plazo de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación, ni el requerimiento con las advertencias legales efectuadas al acusado, señalando la insuficiencia e inadecuación de la prueba estimada por la Juzgadora: la hoja histórico-penal, las manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción del acusado y las restantes testificales referidas al conocimiento de la prohibición de aproximación.

Los hechos denunciados sucedieron el 15 de agosto de 2010, y en cuanto a los "plazos verbales" señalados por el propio acusado y por la denunciante y testigos en orden a precisar la orden de alejamiento (desde cuándo existiría ésta y por cuánto tiempo) existen manifiestas imprecisiones: cierto resulta que el acusado admitió ante el Juzgado de Instrucción que sabía que tenía orden de alejamiento respecto a Filomena durante un año, pero señalando a continuación: " desde hace cuatro meses aproximadamente " (la declaración se prestó el 16 de agosto de 2010), lo que llevaría al mes de abril de 2010 (extremo éste significativo, por cuanto es el mismo mes que la denunciante en la vista oral refiere al ser preguntada por el Ministerio Fiscal, siendo después precisado y ampliado en el interrogatorio de la Defensa del acusado, y que es evidentemente incompatible con hechos sucedidos el 10 de junio de 2010 y que motivaron la condena de 29 de junio de 2010, al margen de que sobre los hechos del mes de abril de 2010 tampoco existe acreditación documental alguna en las actuaciones).

La hoja histórico penal (folios 35 y 36 de la causa) se refiere a una condena firme el 29 de junio de 2010, pronunciada el 29 de junio de 2010, respecto a hechos del 10 de junio de 2010. Esa información justifica sin mayor esfuerzo que la sentencia lo fue de conformidad, por lo que el ahora acusado estaba presente y consintió las penas establecidas en la sentencia, que fue dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Jumilla, pero sin que conste que la liquidación de la pena se efectuará ese mismo día y le fuera comunicada personalmente al acusado con las advertencias legales, o que el acusado tuviera adoptada una medida cautelar de prohibición de aproximación en la causa originaria que dio lugar a la referida sentencia condenatoria de conformidad y que en virtud de ella, y del tenor de la sentencia (de la que no obra testimonio de particulares) cupiera inferir que pervivía el efecto de la medida cautelar hasta la liquidación de la pena (artículo 58.4 del Código Penal ).

No obra liquidación alguna de la pena de prohibición de aproximación, y la estimada en la sentencia ahora recurrida atiende a una mera regla aritmética instaurada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que ha sido acogida sin mayor análisis crítico por parte de la sentencia de instancia.

La Juzgadora señala que el acusado sabía o conocía que tenía una orden de alejamiento, y que consciente y voluntariamente la incumplió, pero tal apreciación subjetiva por parte del acusado (que en la vista oral matiza en el sentido que se lo dijo la Guardia Civil en las primeras actuaciones que se iniciaron meses antes de los hechos del 15 de agosto de 2010, pero que el Juzgado ni el Juez a él le ha comunicado o indicado nada), no constituye la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, por cuanto sólo cabe incumplir, y de ahí extraerse las conclusiones incriminatorias correspondientes, aquella medida cautelar o pena impuesta judicialmente (lo que no consta fehacientemente), que es comunicada formalmente a quien afecta y con las advertencias legales derivadas para su eventual incumplimiento por parte del requerido (nada de eso se ha acreditado).

En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto, y absolver por el delito de quebrantamiento de condena.

TERCERO: En cuanto a los hechos sucedidos el 15 de agosto de 2010 en la caseta de la feria de Jumilla y aledaños, que según la sentencia han consistido en amenazas y lesiones leves causadas por el acusado a la víctima/denunciante, la prueba practicada es personal (además de plural, divergente en su contenido y con una relevante carga de subjetividad en todos los testimonios), realidad que no ha sido obviada por la Juzgadora de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia, atendiendo no sólo a dichas manifestaciones, sino a la realidad del parte médico de asistencia y al informe médico-forense que lo ha reforzado (en lo que afecta a las lesiones causadas).

Ese análisis lo ha efectuado la Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, y controlar los medios de prueba en que se asienta (especialmente facilitado en este caso ante la grabación audio-visual del juicio oral, sin que ello implique sustituir la inmediación judicial).

No puede obviarse, insiste la Sala, que es la Juzgadora de instancia quien cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por la Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que en este supuesto no cabe apreciar, dada la amplia y pormenorizada valoración probatoria vertida en la sentencia-). En este sentido la Juez a quo ha realizado una rigurosa valoración de los testimonios incriminatorios, diferenciando los extremos relativos a la amenaza vertida y a las lesiones producidas, con citas precisas y ponderando en su conjunto el amplio aporte testimonial, tal y como se refleja en el extenso Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia (cuatro páginas).

En consecuencia, la Juzgadora de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por acusado y testigos (incluyendo la víctima), en combinación con los partes médicos existentes (con relación a la lesión), ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, por lo que la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora de la Juzgadora de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta, con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva). Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por la Juez a quo en su sentencia.

La Juzgadora ha analizado ampliamente también las divergencias en las manifestaciones de los testigos de las acusaciones y de la Defensa, en términos de razonable ponderación y considerando que el grado de credibilidad que debe otorgar a unos (los de la acusación) supera la credibilidad de los de descargo (los de la Defensa), sin que la grabación audio-visual del juicio oral permita alterar a la Sala esa fundada valoración y, de forma derivada, su credibilidad.

La contundencia y consistencia de los testimonios de la denunciante y de los testigos de las acusaciones, junto con los partes de asistencia médica y fotografías existentes, dotan de verosimilitud la versión sostenida en orden a las lesiones producidas por el acusado sobre la víctima, quien no sólo desplegó fuerza física en el momento de la agresión final (golpeando a la denunciante en la cara y haciéndola caer al suelo), sino que en su entrada en la caseta ya ejerció energía física sobre el cuerpo de la víctima (las fotografías del costado de la mujer son expresivas de ello), circunstancia y momento aprovechado por el acusado para verter la frase amenazadora (que sólo fue oída por la víctima, pero que por el contexto de tensión generado, percibido por la primera testigo de la acusación, motivó que ésta se dirigiera inmediatamente a interponerse entre el acusado y la víctima, saliendo con el acusado al exterior).

Es precisamente este contexto intimidatorio y violento, de manifiesta tensión, el que es ponderado correctamente por la Juzgadora de instancia para entender corroborada y fortalecida las manifestaciones de la denunciante sobre la frase amenazadora vertida por el acusado.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sobre estos extremos.

No obstante lo anterior, lo que sí aprecia la Sala del tenor de la sentencia, tanto en su relato fáctico como en su fundamentación jurídica, es que el comportamiento del acusado no atendió a un menosprecio a la condición de mujer de la víctima, ni supuso una exteriorización de mensaje de imposición de la voluntad del acusado sobre la mujer, ni verbal, ni gestual, ni siquiera implícito o subyacente considerando el modo en que se desarrollaron los acontecimientos.

Esa realidad, en cuanto a su repercusión jurídica, será analizada en el Fundamento de Derecho siguiente.

CUARTO: Considerando lo expuesto y el tenor de la sentencia dictada, tanto en el apartado del relato fáctico como en la fundamentación jurídica, procede la Sala a analizar, considerando que la apelación, como recurso pleno (" otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), el ajuste del tipo penal de los artículos 153.1 y 171.4 del Código Penal al relato de Hechos de la sentencia de instancia.

La realidad fáctica acreditada y que procede mantener es la plasmada en el relato de Hechos Probados, y en ella no se reseña que el acusado vertiese alguna expresión o efectuase algún gesto que proyectase desprecio o menosprecio a la dignidad de la mujer o fuera expresivo de una posición de dominio o exigente de sumisión. El insulto acreditado, "hija de puta", es ofensivo en atención a la relación materna-filial, pero no menospreciativa con relación a la mujer que sufre el insulto, por no atentarse a su dignidad de mujer (no la está llamando "puta").

Las circunstancias antedichas llevan a la Sala, desde el punto de vista de la tipificación penal, a efectuar una nueva valoración penal, como a continuación se expone, situando el contexto digno de ponderación en el encuadre que ha introducido la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la denominada "violencia de género".

Se plantea en esta caso la cuestión ya suscitada ante esa Sala, y resuelta en diversas sentencias de la misma (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 2010 -Pte. Morales Limia -, de 27 de marzo de 2010 -Pte. del Olmo Gálvez -, de 13 de abril de 2010 -Pte. Jover Carrión - y entre las últimas, de 16 de julio de 2010 y de 1 de octubre de 2010 -Pte. del Olmo Gálvez-), donde se ha llegado a la exclusión de los delitos de los artículos 153.1 y 171.4 del Código Penal y a la condena por las faltas respectivas.

No puede olvidarse que una vez resuelta la constitucionalidad de los preceptos penales, las exigencias relativas a los elementos objetivos y subjetivos que configuran los delitos de género son cuestiones de legalidad ordinaria, cuya interpretación corresponde a los Órganos Jurisdiccionales enjuiciadores, y, en última instancia, al Tribunal Supremo (salvo en los casos de irracionalidad de la interpretación, en cuyo caso podrían ser controlables por el Tribunal Constitucional).

En este sentido, y sin soslayar la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación de las Audiencias Provinciales relativos a estos tipos penales (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal ), no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que aunque con proyección también de la controversia jurídica (como después se señalará), parece haber establecido un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo).

En esta Sentencia se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P . , (...) , sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

(...) acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - (...) - la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación (...), valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito. - (el resaltado en negrita es de la Sala)-.

El criterio aquí recogido atendía a una anterior Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), en la que se plasmaba literalmente lo siguiente: La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre , contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Un primer acotamiento ya resulta del contenido del art. 1.3 de la LOMPIVG , en estos términos: "la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad".

No cabe duda alguna que los hechos que pretende el Ministerio Fiscal sean incluidos como de violencia de género, lo son, de acuerdo con estas precisiones legales. La situación de dominio exigible en tales situaciones, está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión.

En la línea de dicho criterio jurídico cabe señalar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Ponente: Puerta Luis), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En relación con la doctrina establecida por el TS en la sentencia nº 58/2008, de 25 de enero , dice el Ministerio Fiscal que "siguiendo la doctrina anterior, es evidente que el motivo de la discusión que desemboca en la agresión es determinante, en cada caso concreto, para elevar simples faltas a un delito del art. 153 CP , dado que aquél puede reflejar la inadmisible posición dominante y opresora del hombre sobre la mujer". (...).

Para pronunciarnos sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de tener en cuenta que, conforme se establece en el artículo 3.1 del Código Civil , "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", y que , "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" (art. 4.2 C. Civil ). En definitiva, pues, la interpretación de la ley penal debe ser estricta, sin que pueda ser aplicada, en ningún caso, con criterios de analogía "in malam partem", lo cual no es óbice, sin embargo, según reiterada jurisprudencia, para que, en el ámbito penal, quepa la analogía "in bonam partem" y sea posible la aplicación del principio "favor rei".

En este sentido, hemos de reconocer que el criterio teleológico de interpretación de la norma penal constituye, sin la menor duda, uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es decir, que ésta constituye "uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución", por lo que, "en su título IV, la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad", añadiendo que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos". (...).

(...) el hecho enjuiciado en la STS 58/2008, de 23 de enero , especialmente citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, se refiere a un supuesto radicalmente distinto del que es objeto del presente recurso, por cuanto se trataba de un caso en el que el hombre había prohibido a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón y ella se había negado a mantener relaciones sexuales con su compañero, por lo que la conducta de éste constituye, sin la menor duda, una manifestación clara de "superioridad machista", en cuanto denota una pretensión de dominio del hombre frente a la mujer y por tanto, este tipo de conductas encajan perfectamente en el tipo penal aquí cuestionado.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez), a fin de salvar la constitucionalidad del precepto cuestionado introdujo una amplia argumentación, de la que cabe extraer un apoyo a la interpretación sostenida en las tres sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo antedichas. Dice así dicha Sentencia 59/2008 : 7. (...) a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP , no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, (...). La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. (...)

9. La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada -la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. (...).

a) (...) una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. (...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...).

c) Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad. (...).

11. (...).

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.

Por el contrario, y frente a esa línea jurisprudencial reiterada y exigente de una acreditación de la "situación de dominación o de desigualdad" como factor determinante de la aplicación de los tipos penales de "violencia de género", en otra Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y en el Voto particular formulado por el Magistrado Sr. Sánchez Melgar a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 , se defiende una interpretación distinta del precepto controvertido (el artículo 153.1 del Código Penal ), aunque con matizaciones.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Pte. Marchena Gómez) señalaba: Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la mujer maltratada, se produce en un contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio y STC 100/2008, 24 de julio y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP .

Y el voto particular mencionado a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 indicaba: Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado. Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del Código penal . (...)

(...) sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la nuestra, que lo es "en aquellos casos -como en éste- en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación".

Esta Sala de alzada, pese a esa doctrina discrepante, considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , así como del artículo 171.4 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

En este sentido reflejar lo recogido en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008 : 7. (...) a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP , no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados , (...). La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa , como a continuación se razonará , que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada .

En el caso enjuiciado en la instancia, atendiendo a los extremos consignados en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida, no se trasluce ninguna de las exigencias que una conducta como la desarrollada por el acusado y objeto de condena justificaría la razón de agravación legal, por cuanto no constan actuaciones (ya verbales, ya gestuales o de otra índole) que proyecten razones de desigualdad o de menosprecio a la dignidad de la mujer en el comportamiento del acusado, ni en la amenaza vertida ni en la agresión ejecutada.

En consecuencia, al no acreditarse esa premisa aplicativa de la normativa especializada en ninguno de los dos casos, procede excluir los reproches penales tipificados en el artículo 153.1 del Código Penal y en el artículo 171.4 del Código Penal , y considerar los reproches penales genéricos correspondientes atendiendo a la leve amenaza vertida y al leve resultado lesivo producido: faltas de amenazas y de lesiones.

QUINTO: En atención a lo expuesto, ante la leve amenaza proferida y el leve resultado lesivo recogido en el relato de Hechos Probados, procede apreciar que nos encontramos, respectivamente, ante una falta de amenazas del artículo 620.2º del Código Penal (los que causen a otro una amenaza de carácter leve, tratándose la persona ofendida la ex-pareja del acusado, serán castigados con la pena de localización permanente de 4 a 8 días o de 5 a 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad) y ante una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (el que por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de 6 a 12 días o multa de uno a dos meses), que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la tranquilidad psíquica por una parte y la indemnidad corporal por otro) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba bien el artículo 171.4 del Código Penal bien el artículo 153.1 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible).

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, y considerando la descripción de la conducta y el contexto en que se producen los hechos, en atención al artículo 638 del Código Penal procede imponer la pena de localización permanente en ambas faltas, en consonancia con el grado de reproche punitivo derivado de un comportamiento que aunque leve, ha sido plural y sostenido en el tiempo, con una especial capacidad de persistencia en la voluntad de atentar contra la tranquilidad psíquica y posteriormente la física de la ex-pareja. En orden a la extensión de las penas, las mismas atendiendo a esos mismos factores no procede que sean impuestas en su mínimo, aunque tampoco se aprecia razón válida que justifique la sanción en su máximo, de ahí que se imponga, en cuanto a la falta de amenazas, en la extensión de 6 días y en la falta de lesiones en la extensión de 9 días, en ambos casos, se reitera, de localización permanente.

Considerando las circunstancias del caso, la Sala aprecia justificado atender a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3 , en relación con el artículo 48 del Código Penal (lo que tampoco vulneraría el principio acusatorio, habida cuenta que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitaron en su momento una medida de esas características y así lo adoptó el Juzgado en su sentencia de instancia), en una extensión temporal de seis meses por cada una de las faltas (siendo el máximo legal de la previsión contemplada, pero justificada ampliamente atendiendo al comportamiento del acusado, con desprecio evidente a la tranquilidad psíquica de su ex-pareja y a su integridad física, debiendo adoptarse una medida que asegure el núcleo de seguridad de la víctima frente a futuros comportamientos del acusado respecto a la misma).

Dado el antecedente penal por delito de amenazas, no concurre la agravante de reincidencia, dado que no se trata de la infracción criminal del mismo Título.

En cuanto a la responsabilidad civil, tal y como ya se recogía en la sentencia de instancia, procede mantener la misma, al existir el resultado lesivo objetivado y no constar renuncia alguna por parte de la perjudicada.

En orden a las costas, corresponde su imposición al acusado condenado en los términos de la sentencia de instancia, en dos terceras partes (declarando de oficio el tercio restante, correspondiente al delito de quebrantamiento de condena del que ha resultado absuelto).

SEXTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación de la sentencia apelada en los extremos antedichos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Francisco contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, en Juicio Rápido Nº 348/2010 -Rollo Nº 1/2011-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de absolver al acusado Luis Francisco del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado, con declaración de una tercera parte de las costas de oficio, absolviéndole además de los delitos de amenazas leves en el ámbito familiar y de malos tratos en el ámbito familiar, y condenando a Luis Francisco como autor responsable criminalmente de una falta de amenazas leves y de una falta de lesiones leves, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por la falta de amenazas leves , de 6 días de localización permanente y a la prohibición de aproximación de Luis Francisco a la persona de Filomena , al domicilio en el que resida ésta, lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Filomena , todo ello por tiempo de seis meses; y a la pena, por la falta de lesiones leves , de 9 días de localización permanente y a la prohibición de aproximación de Luis Francisco a la persona de Filomena , al domicilio en el que resida ésta, lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Filomena , todo ello por tiempo de seis me; así como al pago de dos terceras partes de las costas causadas.

Asimismo Luis Francisco indemnizará a Filomena en la cantidad de noventa euros por las lesiones sufridas, siendo de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a los intereses legales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.