Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 10/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00037/2011

SENTENCIA NUMERO 037/2011

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ / .

DON JESÚS PÉREZ SERNA /

En la ciudad de Salamanca a cuatro de noviembre de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario número 2/2011, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 10/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de esta ciudad, y seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa contra:

- Bruno , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 28 de junio de 1.968 en Salamanca, hijo de Cándido y de Mercedes, con domicilio en Salamanca, CALLE000 , número NUM001 , NUM002 NUM003 , sin profesión conocida, con instrucción, con antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por esta causa desde el día trece de julio de dos mil diez, representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septién y defendido por la Letrada Doña Manuela Lorenzo Domínguez.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y acusación particular Nuria , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y defendida por la Letrada Doña Sonia Martín del Campo, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO .

Antecedentes

Primero.- En virtud de atestado instruido por la Comisaría de Policía de esta ciudad el Juzgado de Instrucción número 3 incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; dictándose con fecha veintisiete de abril del corriente año auto de procesamiento contra Bruno como presunto autor de un delito de asesinato en grado de tentativa; y una vez practicadas las diligencias correspondientes y concluso se remitió a esta Audiencia Provincial, la cual por auto de ocho del siguiente mes de julio declaró abierto el juicio oral, evacuándose el traslado de calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y por la defensa del procesado; y en proveído de dieciséis del siguiente mes de septiembre se señaló el día veinticinco del pasado mes de octubre para la celebración del juicio oral, fecha en la que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas de interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en el artículo 139. 1º, del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, y, estimando como autor criminalmente responsable de tal delito al procesado Bruno , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de drogadicción contemplada en el artículo 21. 1º y 7º , en relación con el artículo 20. 2 , y agravante de parentesco del artículo 23, todos ellos del referido Código Penal , solicitó que se le impusiera la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y privación de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre a menos de doscientos cincuenta metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en seis años a la pena de prisión, pago de las costas, y que en concepto de indemnización abonara a Nuria las cantidades de 2.800,00 euros por los días que estuvo lesionada y de 20.000,00 euros por las secuelas.

Tercero.- La acusación particular en el mismo trámite calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139. 1º, del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, y estimando responsable en concepto de autor de tal delito al procesado Bruno , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de abuso de superioridad y de ensañamiento del artículo 22. 2 y 5, del referido Código Penal , solicitó que se le impusiera la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y privación de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre a menos de doscientos cincuenta metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en siete años a la pena de prisión, pago de las costas, incluidas las causadas a su instancia, y que como indemnización abonara a Nuria las cantidades de 5.000,00 euros por los días que estuvo lesionada y de 25.000,00 euros por las secuelas.

Cuarto.- La defensa del procesado en el mismo acto estimó que los hechos serían, cuando mucho, constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, y estimando responsable en concepto de autor de tal delito al procesado Bruno , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del artículo 21. 2 , en relación con el artículo 20. 2, ambos del referido Código Penal , solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesorias y costas.

Hechos

1.- El procesado Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado, entre otras, en sentencia de fecha 10 de abril de 2.001 por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, venía manteniendo desde hacía nueve o diez años una relación sentimental, aun cuando sin convivencia estable, con Nuria , relación sentimental que en el momento de los hechos se encontraba relativamente deteriorada por causas no suficientemente aclaradas.

2.- El día 13 de julio de 2.010, sobre las 00:00 horas aproximadamente, el procesado Bruno se encontraba en el bar "Leonardo", sito en la Gran Vía de esta ciudad, donde había quedado con Nuria después de haber recibido en el transcurso del día anterior varias llamadas telefónicas de la misma. A la referida hora llegó Nuria al indicado bar "Leonardo", donde ya se encontraba el procesado Bruno , entablándose ya allí entre ambos una discusión sobre la continuación o ruptura de su relación sentimental.

3.- Transcurrido un cierto tiempo, y como Nuria llevara una bolsa con cangrejos que quería enseñárselos al perro para que jugara con ellos, el procesado Bruno y Nuria se dirigieron al bar "La Cuba", que aquél regentaba, sito en la calle Miñagustín, número 8-10, bajo, procediendo el procesado, una vez que accedieron a su interior, a cerrar con llave la puerta de acceso.

4.- Ya dentro del referido bar "La Cuba" el procesado Bruno y Nuria continuaron con la discusión referida a la continuidad o ruptura de su relación sentimental, y en un determinado momento en el curso de esta discusión el procesado Bruno cogió un cuchillo de cocina con mango de madera de unos doce centímetros de hoja, habitualmente usado en el bar y que se encontraba en la zona posterior de la barra, con el que agredió a Nuria .

5.- A consecuencia de la referida agresión con el cuchillo por parte del procesado, Nuria sufrió múltiples heridas por arma blanca en tórax, abdomen y extremidades, afectando una de ellas al corazón con hemopericardio con taponamiento cardiaco y penetración en ventrículo derecho, y ocasionando otra de ellas evisceración intestinal, hemoperitoneo y laceración de mioma; para su curación precisó de tratamiento facultativo consistente en cirugía cardiaca y abdominal de urgencia, ingreso en UVI y planta, así como tratamiento médico posterior, tardando en curar 47 días, - de los cuales 11 fueron de hospitalización, 21 impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y 15 de carácter no impeditivo -, y quedándole como secuelas cicatriz de toracolaparatomía ligeramente ensanchada, múltiples cicatrices de pequeño tamaño a nivel toracoabdominal y cicatrices lineales en cara anterior del brazo izquierdo de 2 centímetros, en cara externa del tercio superior del antebrazo izquierdo de 9 centímetros y otra de 3 centímetros en cara posterior al mismo nivel, en cara anterior del codo izquierdo de 2 centímetros, en cara anteroexterna de la muñeca izquierda de 3 centímetros en forma de U invertida, en el segundo dedo de la mano izquierda a nivel interfalángico proximal de 1 centímetro, y en el muslo izquierdo dos cicatrices lineales de 2 centímetros en cara externa tercio superior/medio, ocasionándole un perjuicio estético en grado medio.

6.- Tras la agresión y como consecuencia de las heridas sufridas, Nuria se cayó al suelo, tumbándose a su lado el procesado Bruno , el que con el mismo cuchillo se autolesionó, produciéndose heridas en ambos antebrazos y muñecas. Seguidamente el procesado Bruno contactó telefónicamente con Tamara , pareja de su hermano, la cual, al interpretar que lo hacía en demanda de auxilio, se trasladó inmediatamente desde la localidad de Santa Marta de Tormes, en la que residía. Al propio tiempo Nuria logró coger las llaves y abrir la puerta, momento en que llegaba Cosme , cliente habitual del bar y conocido tanto de aquélla como del procesado, quien al percatarse de lo ocurrido avisó al servicio de emergencias 112, personándose casi de inmediato una dotación de la Policía Local y otra de la Policía Nacional, y poco después una ambulancia, en la que, tras ser auxiliada por todos ellos así como por la referida Tamara , fue urgentemente trasladada al Hospital.

7.- Como unos diez minutos antes había ya acudido hasta el bar "La Cuba" sendas dotaciones de la Policía Local y de la Policía Nacional, al haber recibido aviso por llamada telefónica procedente del "servicio 112" de que al parecer se estaba produciendo una discusión en el interior del mismo, si bien se marcharon del lugar al encontrarlo cerrado y no oír ruido alguno ni responder nadie a pesar de las insistentes llamadas que realizaron los agentes policiales.

8.- El procesado Bruno era consumidor habitual desde hacía varios años de cannabis, cocaína, heroína y metadona, así como de bebidas alcohólicas. Concretamente ese día y con anterioridad había consumido cocaína y heroína, encontrándose incluso en el bar dos jeringuillas hipodérmicas usadas, así como varios chupitos, por lo que, si bien no presenta una patología mental asociada conservando sus facultades superiores, cuando se encuentra bajo los efectos del consumo de drogas y alcohol se ve alterada en forma importante su capacidad para controlar su conducta, lo que además facilita la aparición de reacciones agresivas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados no pueden considerarse como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139. 1ª , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , como pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, al no poderse apreciar que en la ejecución de la agresión a Nuria por parte del procesado Bruno concurriera la circunstancia de alevosía, sobre la que dichas acusaciones fundamentan tal calificación.

En efecto, el referido artículo 139 del Código Penal sanciona como reo de asesinato al que matare a otro concurriendo, entre otras, la circunstancia de alevosía. La cual aparece definida en el artículo 22. 1ª, del mismo Código Penal , que señala que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Respecto de la alevosía, tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS. de 22 de junio de 1.993 y 3 de marzo de 1.997 ), que la misma requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas, así como de un elemento instrumental, que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona en alguna de las modalidades que la doctrina y la jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso. La alevosía, señalan las SSTS. de 24 de enero de 1.992 y 20 de septiembre de 1.999 , representa la cristalización de una larga evolución histórica, que ha pasado de comprender los más graves crímenes a convertirse en una circunstancia de agravación (artículo 22. 1ª, del Código Penal ), aplicable tan solo a los delitos contra las personas e inherente al asesinato con dicha calificación (artículo 139. 1ª ), y de consistir en un quebrantamiento a la fidelidad debida, y ser semejante a la traición, a la deslealtad, en suma, a trocarse en un aseguramiento de la ejecución del hecho y de la persona del ejecutor.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. de 5 de febrero de 1.981 , 3 de mayo y 11 de noviembre de 1.982 , 16 de mayo , 1 de junio , 4 de julio y 19 de diciembre de 1.983 , 3 de mayo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.986 , 23 de febrero y 24 de octubre de 1.987 , y 24 de octubre de 1.988 ,entre otras muchas) ha estimado necesario para su aplicación el que pueda apreciarse un "plus" de culpabilidad y de antijuridicidad, y la concurrencia de los requisitos siguientes: aseguramiento del resultado criminal sin riesgo para el ofensor, revelación de un ánimo tendencial, como exponente de vileza y cobardía en el obrar, y que se produzca una mayor repulsa por la actividad desarrollada. La alevosía, concluye la SSTS. de 27 de septiembre de 2.001 , consiste, en esencia, en el aseguramiento de la muerte de un tercero sin riesgo para su autor, y que la muerte segura, sin riesgo para el agresor, procedente de posibles reacciones del ofendido o de personas que intervengan en su ayuda, se puede lograr por distintas vías (medios, modos o formas) de ejecución del delito.

Y en cuanto a los medios, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, se distinguen tres supuestos o formas de alevosía, como son: a) la llamada proditoria o traicionera, como trampa, emboscada o traición, que sigilosamente se busca, aguarda y acecha; b) la sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y c) la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( SSTS. de 12 de marzo de 1.992 , 2 de abril de 1.993 , 7 de noviembre de 1.994 , 3 de febrero , 30 de marzo , y 18 de mayo de 1.995 , 21 de marzo de 1.997 , 10 de febrero de 2.003 y 29 de octubre de 2.007 ).

En esta última sentencia se dice que "dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del "modus operandi", conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre [RJ 200210074]). De lo antes expuesto se desprende (Cfr. STS de 18-4-2007, núm. 319/2007 [RJ 20074717]), que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido".

La doctrina jurisprudencial ha incluido reiteradamente entre las diversas modalidades de alevosía la súbita o inopinada, en la que la cualificación agravatoria se conforma por un ataque imprevisto, sorpresivo, fulgurante y repentino ( SSTS. de 6 y 12 de julio de 1.990 , 22 de febrero , 15 de marzo , 14 de junio y 18 de noviembre de 1.991 , 18 de enero , 11 de febrero , 27 de marzo , 12 de mayo , 4 de junio y 16 de diciembre de 1.992 , 4 de marzo de 1.993 , 29 de diciembre de 1.995 , 13 de mayo de 1.996 , 13 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 ).

En el presente caso, de conformidad con la doctrina jurisprudencial previamente señalada, no puede afirmarse que en la agresión de que fue objeto Nuria por parte del procesado Bruno concurriera la circunstancia de la alevosía, ya que, aun cuando la referida agresión se realizó con un arma blanca, en concreto con un cuchillo de cocina de unos doce centímetros de hoja, no puede concluirse, en base al resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, ni que la referida agresión se realizara en forma traicionera o por la espalda (así la propia víctima afirmó en el acto del juicio que "lo vio venir de frente con el cuchillo") ni tampoco de una manera imprevista, súbita, fulgurante o repentina, por cuanto existen datos que permiten concluir la existencia, no solo de una discusión previa (así los agentes policiales afirmaron en el juicio haber acudido ya antes al bar por haber recibido aviso de que al parecer en el mismo se estaba produciendo una discusión), sino también de una situación de lucha, como el estado del bar que se recoge en la diligencia de inspección ocular por parte de los agentes policiales y varias de las heridas sufridas por la propia víctima, fundamentalmente en las extremidades, plenamente compatibles con una situación de defensa por parte de la misma.

Por otro lado, tampoco existe razón suficiente para concluir que las primeras heridas inflingidas por el procesado fueran las que la víctima sufrió en tórax y abdomen, ni que, aun cuando primero existiera una situación de lucha con posibilidad de defensa por parte de la víctima, luego se ocasionaran aquellas heridas de una manera sorpresiva o prevaliéndose del estado de indefensión de ésta. Y ello porque, como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de 3 de diciembre de 1.993 y de 20 de septiembre de 1.999 ), el supuesto de alevosía sobrevenida se produce y admite, en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la referida agravante, siempre que, tras una interrupción temporal o solución de continuidad significativas en la actuación del agente, el ataque se reanuda en un segundo momento aprovechando el sujeto activo la indefensión de la víctima ( SSTS. de 15 de diciembre de 1.986 , 12 de julio de 1.991 y 15 de febrero de 1.993 ), así como cuando, producida la situación de indefensión por el ataque de terceros, el agente aprovecha tal situación para agredir sobre seguro a la víctima, en cuyo caso el ánimo tendencial de aseguramiento del ataque y exclusión del riesgo está presente en su conducta desde el principio al fin, esto es, la alevosía concurre ya desde el inicio de la acción que le es propia y que es la que debe ser penalmente valorada; y añade la STS. de 20 de septiembre de 1.999 que, según la doctrina jurisprudencial más reciente ( SSTS. de 16 de mayo de 1.996 , 28 de abril de 1.997 y 27 de septiembre de 1.997 ), tal alevosía sobrevenida se produce cuando en un posterior momento de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para producir una nueva y diferente agresión, diversa a la antes realizada a través de una acción diferente que o bien acaba con la vida de la víctima o agrava las lesiones. Doctrina que se reitera en la STS. de 19 de diciembre de 2.007 , en la que se afirma que "cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada" . Lo que no está acreditado que ocurriera en el presente caso.

Segundo.- Por consiguiente, los hechos que se declaran probados han de estimarse como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 , en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal , - tal y como admite incluso la propia defensa del procesado en sus conclusiones definitivas -, y ello por cuanto se ocasionaron lesiones a una persona que, tanto por el arma empleada como por la entidad de las mismas y órganos a los que afectaron, se ha de presumir la existencia de ánimo de matar, y que, si bien no se produjo la muerte de la víctima, lo fue por la rápida y urgente asistencia prestada a la misma.

Como ha señalado de manera reiterada y unánime la doctrina jurisprudencial, cuando se pretende distinguir el delito de homicidio o de asesinato imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el dolo, que en el primero consiste en el "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Es precisamente el dolo, como voluntaria y maliciosa intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas ( SSTS. de 30 de enero de 1.992 y 9 de mayo de 2.007 ).

Ahora bien, el problema que esta distinción exige resolver es cómo conocer el ánimo con el que ha obrado el agente, cuando, como ocurre en la mayoría de los casos, éste no ha manifestado explícitamente lo que pretendía realizar, puesto que ese ánimo queda entonces en el arcano de la conciencia y es, por tanto, inaccesible a la observación directa del Juzgador, que no puede llegar a conocerlo más que por inferencias lógicas realizadas a partir de aspectos objetivos y externos de la acción misma y de actividades o circunstancias que la preceden o la siguen, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impulsora de sus actos ( SSTS. de 7 de diciembre de 1.993 y de 10 de octubre de 1.994 ).

Como criterios de inferencia se han señalado por la jurisprudencia ( SSTS. de 29 de abril y 13 de mayo de 1.996 , y de 22 de enero de 1.997 ), entre otros, los siguientes: 1º) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima, tales como enemistad, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS. de 8 de mayo de 1.987 , 12 de diciembre de 1.990 , y 5 de diciembre de 1.991 ); 2º) la causa para delinquir, esto es, la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS. de 15 de abril de 1.988 y 12 de febrero de 1.990 ); 3º) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, y en su caso la seriedad, gravedad y reiteración de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS. de 20 y 21 de febrero de 1.987 , y 21 de diciembre de 1.990 ); 4º) las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión, que, como dice la STS. de 15 de enero de 1.990 , constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SSTS. de 19 de febrero y de 12 de marzo de 1.987 ); 5º) la personalidad del agresor y del agredido ( STS. de 15 de abril de 1.988 ); y 6º) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, con especial observación de su idoneidad para causar la muerte, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada, con especial consideración de su vulnerabilidad e importancia para la supervivencia humana, y la gravedad de la lesión ocasionada ( SSTS. de 14 de mayo y 5 de diciembre de 1.991 , 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1.992 , 4 y 13 de febrero de 1.993 , y 20 de diciembre de 1.996 , 19 de junio de 1.997 , 2 de abril y 6 de octubre de 1.998 , 31 de enero de 2.00o0 y 14 de marzo de 2.001 ).

Tales criterios, que ejemplificativamente se han descrito, no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", y cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario ( SSTS. de 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1.990 , 18 de febrero , 27 de mayo y 29 de junio de 1.991 , y 30 de enero de 1.992 ).

En el presente caso, de conformidad con la doctrina jurisprudencial previamente señalada, es incuestionable que concurren todos los requisitos necesarios que pueden permitir la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, por cuanto aparece manifiesto el "animus necandi", y ello en base a los siguientes datos, que se encuentran debidamente acreditados por las diversas pruebas practicadas en el acto del juicio oral: 1º) en la comisión de la agresión de que fue objeto Nuria se empleó por parte del autor un cuchillo de cocina de unos doce centímetros de hoja; y 2º) en el curso de la agresión se ocasionaron lesiones en el tórax y abdomen, lo que pone de relieve una voluntad de afectar a órganos vitales de la víctima, como así ocurrió de hecho, al afectar una de las heridas al corazón con hemopericardio con taponamiento cardiaco y penetración en ventrículo derecho, y ocasionando otra de ellas evisceración intestinal con hemoperitoneo, heridas que, de no haber sido por la rápida asistencia prestada hubieran determinado su fallecimiento al ser mortales de necesidad, como afirmaron en forma tajante los Srs. Médicos Forenses en el acto del juicio oral.

Tercero.- Del expresado delito de homicidio en grado de tentativa es directamente responsable en concepto de autor el procesado Bruno , por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber ejecutado directamente los hechos constitutivos de tal infracción, autoría que viene acreditada fundamentalmente por las declaraciones del propio procesado y de la víctima Nuria , quien en el acto del juicio oral han reconocido la realidad de la agresión, corroborando el resto de las pruebas las lesiones sufridas por aquélla.

Cuarto.- En la comisión del indicado delito han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes:

A.-) en primer lugar, la agravante de abuso de superioridad , 2ª del artículo 22 del Código Penal . La agravante de abuso de superioridad es una forma de alevosía de menor grado, en la que no se busca una forma o modo de ejecución del hecho que tienda a asegurarlo, en la que se prive a la víctima de toda posibilidad de defensa, y se pretenda por el agente evitar cualquier riesgo para sí mismo que procediera de cualquier actuación defensiva del ofendido, sino que consiste en que en un delito contra las personas exista una cualquier superioridad sobre la víctima por parte del agente del hecho que la conoce, y se prevale y abusa de ella para facilitar la consecución de sus fines ( STS. de 3 de enero de 2.001 ).

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. de 2 de febrero de 1.988 , 29 de octubre de 1.989 , 25 de diciembre de 1.991 , 5 de abril y 30 de noviembre de 1.994 , 5 de junio de 1.995 , 27 de abril de 1.996 , 12 de marzo de 1.998 y 4 de marzo de 2.002 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad requiere para su aplicación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal); 2) esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues, si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de esta agravante, por ello denominada también como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3) a tales dos elementos objetivos, se ha de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan es situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y 4) que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad en el presente caso nace de la situación objetiva existente en el procesado Bruno y la víctima Nuria , conocida y aprovechada por aquél, derivada, en primer lugar, del empleo de un medio que evidentemente debilitaba las posibilidades de defensa de la agredida, ocasionada por el uso de un cuchillo de unos 12 centímetros de hoja, que evidentemente (como señaló la STS. de 17 de noviembre de 2.000 ) produjo un desequilibrio entre las posibilidades de actuar del agresor y agredida cuando esta última carecía de instrumento o arma que compensara la que portaba el agresor; y, en segundo término, de las demás circunstancias concurrentes, fundamentalmente las de lugar y tiempo, pues los hechos tuvieron lugar de noche, en el interior del bar que previamente el procesado había cerrado con llave al entrar y encontrándose ambos solos en el mismo, todo lo cual contribuyó en forma notable a disminuir las posibilidades de defensa por parte de la víctima, la que por ello no tenía ni siquiera posibilidad de huída inmediata.

B.-) En segundo término, la agravante de parentesco del artículo 23 del mismo Código Penal. Como señalan las SSSTS. de 4 de junio y 14 de noviembre de 2.001 , la circunstancia mixta de parentesco (artículo 23 del Código Penal ) es de aplicación cuando la relación familiar resulta relevante en el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al menor o mayor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide, así como los efectos sobre la víctima. Cuando se trata de delitos contra las personas, esta circunstancia debe ser valorada ordinariamente como agravante ( STS. de 29 de septiembre de 1.999 ).

En su aplicación a los cónyuges (o situación de hecho equivalente), continúan señalando las referidas sentencias, la razón fundamentadora de la agravación no se encuentra en la concurrencia formal del vínculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que, en la misma forma que el artículo 23 extiende la circunstancia a las uniones conyugales de hecho, aunque no exista legalmente vínculo matrimonial, debe entenderse excluida en aquellos casos en que la relación conyugal no subsiste más que de modo formal, por encontrarse los esposos separados, de hecho o de derecho, de forma prolongada ( STS. de 2 de diciembre de 1.997 ). Esta exclusión también es aplicable, excepcionalmente, cuando aun sin mediar separación, el vínculo conyugal se encuentra totalmente roto de modo manifiesto y efectivo, es decir, en aquellos supuestos en que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar la mayor reprochabilidad del autor, conforme al criterio establecido en el Pleno de 18 de febrero de 1.994 y plasmado en las SSTS. de 28 de marzo , 12 de julio y 31 de octubre de 1.994 , 25 de septiembre y 24 de noviembre de 1.995 .

Pero se insiste también por la doctrina jurisprudencial en que no puede excluirse la aplicación de la agravante por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges ( STS. de 22 de septiembre de 2.000 ), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho ( STS. de 10 de febrero de 2.000 ), o por encontrarse los cónyuges en una situación tensa a causa de sus desavenencias ( STS. de 3 de julio de 1.998 ).

En definitiva, como señaló la STS. de 27 de abril de 2.001 , el vínculo conyugal, a efectos de apreciación de la referida agravante, no puede entenderse subsistente, aun no habiéndose disuelto legalmente el mismo, cuando la relación matrimonial y afectiva está manifiestamente destruida o muy deteriorada, aunque para que así sea y pueda apreciarse es necesario que la ruptura de la relación conyugal tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situación, unido a una notoria desafección sentimental ( SSTS. de 28 de marzo de 1.994 , 11 de mayo de 1.996 y 3 de julio de 1.998 ), duración temporal de la separación de hecho o de derecho que ha de ser prolongada ( SSTS. de 28 de marzo de 1.994 , 2 de diciembre de 1.997 y 30 de octubre de 2.001 ).

Más concretamente, y ya con posterioridad a la reforma del artículo 23 del Código Penal operada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , ha señalado la doctrina jurisprudencial (así STS. de 16 de enero de 2.008 ) que "a partir de la modificación del precepto, la jurisprudencia de esta Sala, como es natural, ha tenido que actualizar su criterio, ajustándolo al nuevo texto legal, porque ahora, en los delitos contra las personas, el carácter agravante del parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva.

Así se ha expresado esta Sala en numerosas ocasiones, como en la STS de 14 de octubre de 2005 (RJ 20057592 ), citada por el recurrente, cuando declara que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada (por la LO 11/2003), pues se objetiva su aplicación (la de la circunstancia del art. 23 ), de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española; imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente ()".

A esta sentencia surgen otras muchas que abundan en la misma línea de destacar la mera configuración de la circunstancia del art. 23 del Código Penal , como la STS de 20 de marzo de 2007 (RJ 20071836 ), especialmente apropiada al caso presente, en la que se razona que la Audiencia Provincial, para rechazar la agravante de parentesco se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el art. 23 del Código Penal , en virtud de la Ley Orgánica núm. 11/2003, de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 , que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia, que había sostenido en casos con estas características, en especial a la hora de interpretar la existencia y consistencia de los lazos familiares en el delito de parricidio (art. 405 del CP de 1973 ), según Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18-02-94, que no reputaba existente a efectos integradores del tipo (también atenuatorios y agravatorios: art. 11 CP 1973 ) las relaciones conyugales o asimiladas deterioradas que sólo mantenían el dato formal del vínculo no disuelto.

Después de la reforma legal mencionada, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 del Código Penal presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 del Código Penal , con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada. b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 )" .

Por lo que, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, si el procesado Bruno y la víctima Nuria venían manteniendo desde hacía nueve o diez años una relación sentimental, aun cuando sin convivencia estable, y si la agresión se produjo con ocasión de una discusión surgida entre ambos relacionada con la continuidad o ruptura de la indicada relación sentimental, es indudable que concurren los requisitos antes señalados para la apreciación de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 23 del Código Penal .

C.-) Finalmente, ha de apreciarse asimismo la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del número 1º del artículo 21, en relación con el número 2º del artículo 20 , ambos del Código Penal , por cuanto el procesado Bruno en el momento de la comisión de los hechos se encontraba afectado de una alteración importante de su capacidad para controlar su conducta como consecuencia de su adicción y previo consumo tanto de drogas como de alcohol.

Como ha señalado, entre otras, la STS. de 27 de enero de 2.009 (RJ 2010661), recogiendo exhaustivamente la doctrina jurisprudencial al respecto, "respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en la reciente sentencia 577/2008 de 1.12 (RJ 20091534 ), con cita de las sentencias de esta Sala 359/2008 de 19.6 (RJ 20085811 ), 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.3 (RJ 20043397 ), 1217/2003 de 29.9 (RJ 20038383 ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 19966944 ), ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 (RJ 19999436 )), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 (RJ 20082693 ) - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 20051094 )).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 19997170 )).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 19971955 )), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 19982944 ) y 5.6.2003 (RJ 20036856 ), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 20035519 )). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 (RJ 19991182 )). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 20006097 ) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 (RJ 19997049 ) y 5.5.98 (RJ 19984609 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 (RJ 20009260 ), 6.2 (RJ 20011663 ), 6.3 y 25.4.01 , 19.6 (RJ 20028798 ) y 12.7.02 (RJ 20028146 )).

En la STS. 21.3.01 (RJ 20013318 ) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 (RJ 19987492 ), 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 (RJ 19987108), en igual línea SSTS. 21.1.2002 (RJ 20021322 ), 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 (RJ 20035485 ), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)" .

Por lo que, conforme la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, si el procesado Bruno era consumidor habitual de cannabis, heroína y cocaína, y además de alcohol, - como así lo viene a acreditar el informe del Instituto Nacional de Toxicología y fue admitido por la propia víctima en el acto del juicio oral -, si con anterioridad inmediata a los hechos había consumido cocaína, heroína y metadona, así como varios chupitos, - lo que aparece corroborado por el hecho de haberse encontrado en el bar que regentaba algunas jeringuillas hipodérmicas usadas - y si, según el informe emitido por los Srs. Médicos Forenses, cuando se encuentra bajo los efectos del consumo de drogas y alcohol es fácil la aparición de reacciones agresivas, viéndose además alterada en forma importante su capacidad para controlar su conducta, es indudable que concurren todos los presupuestos necesarios para la apreciación de la referida atenuante, la que además ha de apreciarse en forma muy cualificada al verse afectada en forma importante su capacidad volitiva, ya que, como señaló la STS. de 17 de octubre de 2.003 , y reiteró la STS. de 20 de febrero de 2.004 , por atenuante muy cualificada ha de entenderse aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

D.-) Por el contrario, no puede apreciarse la concurrencia de la agravante de ensañamiento , que pretende la acusación particular. Tal circunstancia de agravación concurre, según el artículo 22. 5ª, del Código Penal , cuando se ejecuta el hecho aumentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que para la apreciación de la referida circunstancia, tanto como agravante genérica del artículo 22. 5ª , como agravante específica del asesinato del artículo 139. 3ª , es necesaria una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, - en el asesinato y homicidio la muerte de la víctima -, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre [RJ 20039247]). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (así SSTS 1109/2005, de 28 de septiembre [RJ 20057408 ] y 1089/2007, de 19 de diciembre [RJ 20081075]).

Por su parte, en la STS. de 25 de junio de 2.009 se establecen como elementos de la agravación los siguientes: 1º) la entidad del daño; 2º) que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad; 3º) que el daño merezca ser calificado como inhumano, lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos; y 4º) que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica. Concluyéndose en la STS. de 28 de diciembre de 2.009 que "se trata de una especial manifestación de la perversidad/inhumanidad del agente, que no solo quiere atentar contra la indemnidad de su víctima, sino que, además, lo quiere incrementando el dolo y el sufrimiento de ésta de forma gratuita. "Para lujo de males", dice alguna sentencia de esta Sala, - 80/2003 (RJ 20034412 ); 715/2005 (RJ 20055144 )-. Es patente que esa mayor perversidad la hace acreedora de una mayor punibilidad de acuerdo con el principio de que la pena debe estar proporcionada a la culpabilidad, por eso también alguna sentencia refiere gráficamente la concurrencia de la agravante cuando el agente saborea su poder ante la víctima con la causación de esos males innecesarios para su designio criminal y por ello supone una satisfacción adicional para el agente concretada en esos sufrimientos, - SSTS 319/2007 (RJ 20074717 ) y 611/2007 (RJ 20076282 )" .

En el presente supuesto del resultado de las pruebas practicadas no se desprende la concurrencia de los elementos precisos para la apreciación de la circunstancia agravante de ensañamiento en tanto que no aparece la causación de lesiones añadidas deliberadamente orientadas a ocasionar a la víctima un dolor innecesario o inhumano, pues, si bien es verdad que Nuria sufrió, además de las dos heridas importantes en tórax y abdomen, otras varias heridas de menor entidad tanto en extremidades superiores como inferiores, éstas son plenamente compatibles con una situación de defensa por parte de la misma, por lo que no puede concluirse que se ocasionaran deliberadamente por el procesado con la única finalidad de incrementar el sufrimiento de ésta.

Quinto.- En orden a la determinación de la pena a imponer, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 72 del Código Penal , se ha de señalar, en primer lugar, que, al venir sancionado el delito de homicidio en el artículo 138 con la pena de prisión de diez a quince años y al haber sido cometido en grado de tentativa, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , conforme al cual "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En el presente caso, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que viene a distinguir entre lo que denomina "tentativa acabada" (equivalente a la frustración del antiguo Código Penal) y "tentativa inacabada" (equivalente a la denominada tentativa en el antiguo Código Penal, la cual conllevaría el que esa rebaja se produjera en dos grados (y así SSTS. de 10 de mayo y 1 de julio de 2.005 , y de 2 de noviembre de 2.007 ), visto el grado de ejecución alcanzado, en el que se ocasionaron lesiones de tal importancia y que afectaron a numerosos órganos vitales que hubieran determinado el fallecimiento de no haber sido por la rápida asistencia médica prestada, se entiende que procede la rebaja de un grado, correspondiendo, pues, una pena comprendida entre los cinco y los diez años de prisión.

Y en segundo término, al concurrir una circunstancia muy cualificada y dos agravantes, por aplicación de la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal , al considerar de mayor entidad el fundamento atenuatorio, ha de aplicarse dicha pena en un grado inferior (de dos años y seis meses a cinco años), imponiendo ésta en su máximo por la concurrencia de las dos circunstancias agravante.

Por todo lo cual, procede imponer al procesado Bruno la pena de cinco años de prisión.

Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del referido Código Penal , ha de imponerse también al procesado la prohibición de aproximarse a menos de doscientos cincuenta metros de la víctima Nuria , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella, directa o indirectamente, por cualquier medio, por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, es decir, por un total de diez años.

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados, y añade el artículo 116. 1, del mismo Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Es por lo que el procesado Bruno deberá ser condenado asimismo a pagar como indemnización de daños y perjuicios por las lesiones ocasionadas y secuelas resultantes a Nuria las cantidades de 2.800,00 euros por los días que tardó en curar de las lesiones y de 15.000,00 euros por las secuelas, esto es, en total la cantidad de 17.800,00 euros.

Séptimo.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del referido Código Penal , se han de imponer al procesado Bruno las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular. En materia de imposición de las costas causadas por la acusación particular señala la STS. de 22 de octubre de 2.001 que la imposición de costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la "relevancia" de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina ya consolidada por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SSTS., entre otras, de 6 de abril de 1.988 , 2 de noviembre de 1.989 , 9 de marzo de 1.991 , 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 y 8 de febrero de 1.995 ).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado Bruno como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa , previsto en el artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62, del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada del número 1º del artículo 21 en relación con el artículo 20. 2 , y agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición por tiempo de DIEZ AÑOS de aproximarse a menos de 250 metros de la víctima Nuria , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella, directa o indirectamente, por cualquier medio, así como al pago de las costas, con inclusión de las causadas a instancia de la acusación particular, y a que como indemnización por el tiempo de curación de las lesiones y secuelas resultantes abone a Nuria la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS (17.800,00 euros) , con el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone todo el tiempo que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa, así como para el cumplimiento de la prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima el tiempo transcurrido desde la adopción de la medida cautelar.

Se decreta el comiso de los instrumentos, efectos y piezas de convicción intervenidos, procediéndose a su destrucción.

Se ratifica por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado por el Juzgado instructor con fecha 12 de mayo de 2.011.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al procesado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.