Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1561/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 A CORUÑA SENTENCIA: 00037/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N Telf: 981 18 20 74/75/36 Fax: 981 18 20 73 Modelo: 213100 N.I.G.: 15057 41 2 2010 0201615 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001561 /2012 T Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2012 RECURRENTE: Jesús Carlos Procurador/a: PAMELA COUSILLAS FERNÁNDEZ Letrado/a: ANGEL MAURO PEREZ VIDAL RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: Letrado/a: ILTMO. SR PRESIDENTE DON LUIS BARRIENTOS MONGE ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DON SALVADOR P. SANZ CREGO DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO En A Coruña, a diecisiete de enero de dos mil trece.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado En nombre de S.M. el Rey La siguiente SENTENCIA En el recurso de apelación penal Nº 1561/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los DE A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 51/2012, seguidas de oficio por un delito sobre sustancias nocivas para la salud, figurando como apelante el acusado Jesús Carlos , representado y defendido por los profesionales arriba indicados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. LUIS BARRIENTOS MONGE .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de FERROL con fecha 17-07-2012, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248,1 y 249 y 74 del Código Penal , con la agravante de abuso de confianza del art. 22,6 del mismo del mismo cuerpo legal , en concurso ideal del art. 77 del C. Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392,1 en relación con el art. 390, 1 º, 2 y 3 y 74 del C. Penal a la pena de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 10 meses y quince días de multa con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal del art. 53 de C. Penal en caso de impago, así como al pago de las costas.

Indemnizará a la Cia Mapfre Vida en 29549,78 euros, más los intereses del art. 576 de la L.E.C .' SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Carlos , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 03-10- 2012, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 09-11-2012, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo sustancial el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Condenado el ahora recurrente como autor de un delito continuado de estafa, con la agravante de abuso de confianza, en concurso con un delito continuado de falsedad, interpone el presente recurso, en el que no niega la autoría y culpabilidad que se ha declarado, pero sí que estima que dicha culpabilidad debe verse atenuada por la concurrencia de varias circunstancias que, en su criterio, vienen a disminuir la gravedad de la conducta delictiva declarada; por un parte se insiste en la concurrencia de las atenuantes de estado pasional, adicción a sustancias tóxicas o de abuso, así como las de confesión y reparación del daño. También se rechaza la concurrencia de la agravante genérica de abuso de confianza, que se ha reconocido para el delito de estafa, y, por último, cuestiona la individualización de la pena efectuada. El recurso será estimado de forma parcial, se anticipa, aunque ello, como se dirá, no conllevará modificación en cuanto a la penalidad.

Por lo que se refiere al estado pasional, así como a la existencia de un estado morboso generado por una adicción, nada más resta por añadir a lo que se ha razonado en la sentencia de instancia, en el sentido de que nada se ha aportado para acreditar, siquiera indiciariamente, la realidad de esos estados determinantes que se alegan.

Tampoco se admitirá la atenuante de reparación del daño, que se invoca por el recurrente sobre la base de que no ha existido perjuicio para la entidad de seguros, que se habría cubierto el perjuicio sufrido por la conducta del acusado, al no abonar a éste cantidades adeudadas en concepto de comisiones u otras retribuciones, y no se admite porque la reparación del daño ha de estar basada en una conducta personal del culpable, que mal podía disponer sobre la percepción de una cantidades cuyo abono no dependía de su voluntad.

Sí que se estimará la concurrencia de una circunstancia atenuante de confesión por analogía, al amparo del artículo 21.7 del Código Penal , pues, a la vista del contenido del folio 191 de las actuaciones, resulta que el acusado admitió su implicación o autoría de los hechos ante la propia compañía para la que trabajaba el acusado, antes de iniciarse el procedimiento judicial, aunque su delito, se considera que finalmente habría sido descubierto, ya fuera por las reclamaciones del cliente, ya fuera por un control interno o de auditoría de la propia entidad aseguradora; pero, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de Octubre de 2002 , en un supuesto similar, se admite la posibilidad de apreciar esta atenuante analógica.

También se estimará el recurso en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de abuso de confianza, por estimar que ello ya integra el engaño propio de la conducta, pues la condición de agente de la entidad aseguradora está ya ínsita en la conducta delictiva, y es de lo que se aprovecha el recurrente para perjudicar al cliente ya a la entidad para la que trabaja, vínculo que existiría en cualquier otro agente o empleado de la aseguradora, sin que conste que el acusado tuviera un vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, que le permitiera tener una mayor facilidad para cometer el delito que otro empleado, por lo que no es apreciable una mayor reprochabilidad en la conducta del recurrente que deba fundar la aplicación de esta agravante genérica, que, en consecuencia, se suprime.

Sin embargo ello no determinará la modificación de la penalidad impuesta por el Tribunal sentenciador, que ha hecho una correcta individualización de la misma, pues, como se expone por el Tribunal sentenciador, la pena más grave es la que corresponde al delito de falsedad, que habrá de imponerse en su mitad superior por ser delito continuado, y otra vez en su mitad superior por el concurso ideal. La pena a imponer queda comprendida entre dos años, cuatro meses y dieciséis días a tres años (CFR, por ejemplo, STS del 10 de Febrero de 2009 ), por lo que la sentencia de instancia, aún sin apreciar la atenuante que ahora se declara, ha impuesto la pena mínima, como si la hubiera apreciado. Es por ello que, como se decía, se ha de mantener la penalidad impuesta por la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2012, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 51/2012, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, solamente para dejar sin efecto la apreciación de la agravante de abuso de confianza, y aplicar la atenuante analógica de confesión, pero manteniéndose los restantes pronunciamientos de dicha sentencia, y, en concreto, la penalidad impuesta por la misma.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su co no cimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.