Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 17/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dª Yolanda Alcázar Montero

Dª María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 107/12, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 17/13 por delito de abandono de familia, contra D. Roman en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Doña Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín González Díaz y asistida por el Letrado D. José Manuel Sanchís Gimeno y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Pinto Luque y asistido por la Letrada Doña Macarena Aparicio González; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 15 de octubre de 2012 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 15 de octubre de 2012 , cuyos Hechos Probados son; 'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE : Roman , fue condenado en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005, dictada en el procedimiento de familia contencioso nº 258/04 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 1) de Arrecife, a abonar a Herminia en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 150 euros mensuales.

Sin embargo, aquel, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades desde enero de 2008 hasta diciembre de 2010'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roman como autor criminalmente responsable de un Delito de Abandono de Familia del art. 227 1 º y 3 del CP , a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial opara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo indemnizar a Herminia en la cantidad de 5400 euros los cuales devengaran los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente que los hechos denunciados no son constitutivos de delito ni falta alguno, con arreglo al artículo 5 del Código Penal , ya que si no abona la pensión de alimentos es por carecer de medios económicos para ello. No dispone el apelante de recursos económicos, hasta el punto de tener derecho al beneficio de justicia gratuita, no siendo perceptor de pensión o prestación alguna. Añade que concurriría una causa de exención de responsabilidad criminal como sería el estado de necesidad, del artículo 20.5 del Código Penal . Y solicita la estimación del recurso, a fin de que se acceda a la libre absolución del recurrente, por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , al no concurrir el elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso, es preciso afirmar, en primer lugar, que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, el acusado no cuestiona la obligación de pago, derivada de la Sentencia de Divorcio, dictada el día 8 de noviembre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife, tal y como se desprende del testimonio de la resolución obrante a los folios 119 a 121 de la causa, en virtud de la cual se fijaba el acuerdo alcanzado por las partes que comprendía, entre otros extremos, la pensión de alimentos a abonar por el acusado para su hijo menor de edad, que se fijó en una cantidad de 150 euros mensuales. Pues bien, partiendo de la existencia de dicha obligación, reconoce igualmente el acusado la realidad del impago, manifestando desconocer con exactitud desde cuando se ha venido produciendo.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa y no a la acusación a la que corresponde probar la imposibilidad del pago, sin que ello suponga, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Pues bien, en el presente supuesto no se ha acreditado que el recurrente no pueda abonar la pensión alimenticia impuesta, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, correspondiendo, como se ha dicho, a la defensa probar este extremo. Así, no puede admitirse la absoluta falta de ingresos del recurrente cuando de la información fiscal recabada por el Juzgado, le consta al mismo que realizó una operación de venta por la que obtuvo un total de 43.143 euros, (folio 96), sin que en el recurso se haga referencia alguna a dicho ingreso que pone de manifiesto que el acusado podría haber hecho frente a la pensión alimenticia, por valor de 150 euros, con independencia de que en la actualidad sea merecedor del beneficio de justicia gratuita. No puede olvidarse que el impago se produce desde el año 2008 hasta el año 2010, y la referida venta es declarada en el año 2009.

También se desprende de lo actuado que el apelante, pese a mantener que su situación económica empeoró, no ha instado ante el Juzgado de Familia correspondiente, la modificación de las medidas que establecían la obligación de pago.

La deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil. De esta forma, tal y como se afirma en la sentencia impugnada cuando, como en este caso, no se ha hecho uso de la vía prevista legalmente, de forma que no se ha instado la modificación de las medidas decretadas judicialmente por alteración de circunstancias, y, cuando además, la circunstancia del impago se produce de forma reiterada, durante tres años, lo que se viene a poner de manifiesto es la actitud dolosa del acusado derivada de su propia pasividad, al haberse limitado a dejar de abonar la pensión fijada.

Por todo ello, no apreciando que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, al razonar correctamente el juzgador de primera instancia los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Interesa en segundo lugar el recurrente la aplicación de la eximente de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal . Sobre este particular, es preciso señalar que es reiterada la jurisprudencia que mantiene que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el 'onus probandi' de su acreditación a quién las invoca, en este caso la defensa.

Concretamente, en relación al estado de necesidad, se destaca por la Jurisprudencia, (por todas, STS 11 de julio de 2003 ) que la eximente supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que viene definido como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Tal conflicto comporta dos exigencias: de un lado, la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo, y de otro lado, la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

Sentado lo anterior, la valoración de la prueba ya analizada impide apreciar la concurrencia de circunstancia eximente alguna. No es mayor la situación de necesidad del padre que la del menor de edad que no recibe cantidad alguna de su progenitor, y menos aún en un caso como el de autos en el que, como ya se ha analizado en el fundamento que antecede, consta un ingreso al acusado en el año 2009 por valor de más de 43.000 euros, pese a lo cual no abonó ni un solo euro de la pensión de alimentos que debía a su hijo menor de edad, durante un período de tres años. De ahí que el motivo deba ser igualmente desestimado, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

CUARTO.-Respecto a las costas, desestimado el recurso, procede su imposición al recurrente, si las hubiere, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roman contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número Uno de Arrecife la cual se confirma en todos sus extremos con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.