Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 25/2010 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 25/10

Diligencias previas nº 428/93

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En Barcelona, a dos de enero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delitos de estafa y falsedad contra Luis Enrique , con D. N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1944 en Barcelona, hijo de Juan Ignacio y Angustia , vecino de Manlleu (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Vidal Castañón y representado por el/la Procurador/a Sr. Mundet Salaverría; contra Pedro Miguel , con D. N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1951 en Barcelona, hijo de Ambrosio y Celestina , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Córdoba Roda y representado por el/la Procurador/a Sr. Rambla Fábregas; contra Augusto , con D. N.I. nº NUM004 , nacido el día NUM005 /1949 en Barcelona, hijo de Bernabe y Elisabeth , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Córdoba Roda y representado por el/la Procurador/a Sr. Anzizu Furest; contra Esperanza , con D. N.I. nº NUM006 , nacida el día NUM007 /1953 en Barcelona, hija de Clemente y Isidora , vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. Herrero Medrano y representada por el/la Procurador/a Sr. Ribó Cladellas; contra Erasmo , con D. N.I. nº NUM008 , nacido el día NUM009 /1952 en La Pera, hijo de Faustino y de Celestina , vecino de Taradell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Prat Borrell y representado por el/la Procurador/a Sra. Carreras Montfort; contra Imanol , con D. N.I. nº NUM010 , nacido el día en LLinars del Vallès (Barcelona), hijo de Javier y Angustia , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Prat Borrell y representado por el/la Procurador/a Sra. Carreras Montfort; contra Leon , con D. N.I. nº NUM011 , nacido el día en San José (Baleares), hijo de Maximino y Sonsoles , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Graells Montull y representado por el/la Procurador/a Sr. Bach Ferré; contra Ovidio , con D. N.I. nº NUM012 , nacido el día NUM013 /1962 en Perú, hijo de Roberto y María Cristina , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Sotorra Serra y representado por el/la Procurador/a Sra. Miquel Fageda; contra Serafin , con D. N.I. nº NUM014 , nacido el día NUM015 /1933 en Gurb (Barcelona), hijo de Bernabe y de Angelina , vecino de Oris (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Rossell y representado por el/la Procurador/a Sr. Bertran Santamaría; contra Jose Daniel , con D. N.I. nº NUM016 , nacido el día en Loja (Granada), hijo de Carlos Miguel y Caridad , vecino de Sant Fost (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Palmés Bosch y representado por el/la Procurador/a Sr. Royuela Padrós; contra Jesús Manuel , con D. N.I. nº NUM017 , nacido el día NUM018 /1949 en Barcelona, hijo de Bernabe y Delia , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Ortiz León y representado por el/la Procurador/a Sr. Ribó Cladellas; y en calidad de responsables civiles Farmacia Pascal Canalias defendida por el/la Abogado/a Sr. Prat Borrell y representado por el/la Procurador/a Sra. Carreras Montfort; CERCF, S.A defendida por el/la Abogado/a Sra. Tornos de Gispert y representada por el/la Procurador/a Sr.López Chocarro; Grosfarma, S. A. con igual defensa y representación que la anterior; INC-Iberica S.A defendida por el/la Abogado/a Sr. De Miquel Miquel y representada por el/la Procurador/a Sra. De Miquel Balmes; Farmacia Costa Codina defendida por el/la Abogado/a Sr. Prat Borrel y representada por el/la Procurador/a Sr.Carreras Montfort; Farmacia Benedicto defendida por el/la Abogado/a Sr.Herrero Medrano y representada por el/la Procurador/a Sr.Ribó Cladellas; y Benigno defendido por el/la Abogado/a Sr. Ortega Soriano y representado por el/la Procurador/a Sr. LLuc Calvo-Soler, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Servei Català de la Salut defendido por el/la Abogado/a Sra. Vicario Rotger y representado por el/la Procurador/a Sr. Martínez Sánchez.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, previstos y penados en los artículos 390.1.1 y 2 y 392 , 248.1 , 249 y 250. 5 y 74 CP y B) un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 , 249 y 250.5 y 74 CP , concurriendo los acusados Luis Enrique , Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto las circunstancias atenuantes de reparación del daño causado del artículo 21.5 CP , de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 CP y la analógica de confesión del artículo 21.7 en relación al artículo 21.4 CP y respecto a los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin las circunstancias atenuantes de reparación del daño causado del artículo 21.5 CP y de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 CP ; interesando le fueran impuestas como autor del delito A) a Luis Enrique las penas de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y como autores del delito B) a los acusados Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto las de 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin las de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas; debiendo indemnizar conjunta y solidariamenteal Servei Català de la Salut en la cantidad máxima de 217.609'53 euros, siendo responsables civiles subsidiarios las entidades Sisena Distribucio, Cerfc SA, Crosfarma S.A., ICN Hubber y las farmacias de Esperanza , Rosendo , Dimas y Imanol .

La Acusación particular calificó los hechos en igual sentido.

TERCERO.- En igual trámite, las defensas de los acusados Luis Enrique , Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto se adhirieron a la calificación de las acusaciones, con la salvedad que la defensa de Jesús Manuel , calificando los hechos en igual sentido, se opuso a su declaración de responsabilidad civil solidaria sosteniendo que le correspondía pechar con el equivalente en euros a 506.000 pesetas.

Las defensas de Ovidio , Esperanza y Serafin solicitaron la libre absolución y en igual sentido las de las entidades responsables civiles subsidiarias.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, periciales y documental con el resultado que obra documentado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Entre los meses de octubre de 1991 hasta septiembre de 1993, el acusado Luis Enrique , mayor de edad y carente de antecedentes penales, junto a Everardo , fallecido el 22/1/1999, con común y decidido propósito de enriquecerse, obtuvieron recetas médicas facilitadas, entre otros, por los también acusados y médicos de profesión, bien con plaza fija o como sustitutos, Juan María , Alexis , ambos fallecidos con posterioridad, Leon y Ovidio , también mayores de edad y sin de antecedentes penales, todos ellos sabedores de que no se trataban de recetas propias y que se les daría una utilización y destino fraudulentos.

Tales recetas eran rellenadas por el acusado Luis Enrique , para acudir personalmente, junto con Everardo , hasta distintas farmacias de la provincia de Barcelona y obtener medicamentos de alto precio, que se facturaban al Servei Català de la Salut pese a que las recetas presentadas no estaban prescritas a los pacientes que constaban ni por los médicos que figuraban.

Las farmacias de las que eran titulares la acusada Esperanza , sita en la calle Rosselló nº 437 de Barcelona, en la que trabajaba su entonces cónyuge y también acusado Jesús Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, la de titularidad de Dimas , fallecido el 6/11/2004, sita en la Avenida Macià nº 94 de la localidad de Vilanova i La Geltru y las farmacias Pascal Canalias en las que trabajaban los acusados Hilario , también actualmente fallecido, sita en la Avenida Gaudí nº 85 de Barcelona, y la de titularidad del acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la calle Maresme nº 261 de Barcelona, eran las que recibían gran parte de las recetas citadas que remitían al Servei Català de la Salut para su cobro, con pleno conocimiento de la manipulación y utilización fraudulenta de las mismas.

SEGUNDO.- Seguidamente, Luis Enrique y Everardo , una vez tenían los fármacos adquiridos con las recetas médicas mencionadas, volvían a envasarlos en nuevas cajas de medicamentos, creadas por ellos mismos, a las que añadían número de lote, fecha de caducidad, precio y elementos identificativos del producto. A continuación, eran enviados, a cambio de dinero, a la empresa distribuidora llamada Sisena Distribució, en la actualidad inactiva, filial entonces de la mercantil Centro Europeo de Reparto Farmacéutico S.A., con sede en la carretera de Sant Hipòlit de Voltregà en la localidad de Gurb de la Plana (Barcelona), que los transmitía a las empresas de su círculo Centro Europeo de Reparto de Farmacia de Cataluña S.A. (que aparece con el acrónimo CERFC S.A., desde el 21/8/2007 denominada Suministros Farmacéuticos y Hospitalarios Egara S.A. -SFHE-, actualmente Alcura Health España S.A. desde el 27/12/2013) y Grosfarma S.A. (mercantil absorbida por Medicamenta S.A. el 9/1/1998).

Los acusados Serafin y Erasmo , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, jefe de ventas y comercial de la repetida Sisena, así como el acusado Pedro Miguel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, directivo de la antes mencionada CERFC S.A., participaban activamente en la adquisición de dichos medicamentos a pesar de conocer el origen fraudulento, como también actuaba el acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante de Grosfarma S.A.

Asimismo, el acusado Luis Enrique y Everardo se dirigían a las farmacias indicadas anteriormente, a las que entregaban recetas manipuladas, bien en la firma o sello médico junto con cupones precintos creados por ellos mismos. Los responsables de las citadas farmacias, sabedores del origen fraudulento, las enviaban al cobro al Servei Català de la Salut.

Por último, el acusado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de Director Regional de Catalunya de ICN Hubber S.A. (posteriormente ICN Ibérica S.A., absorbida después por Medapharma S.A.), suministraba al fallecido Everardo productos farmacéuticos del citado laboratorio farmacéutico para junto con los cupones precintos ser entregados con las recetas mencionadas al Servei Català de la Salut y obtener el cobro del producto.

TERCERO.- El Servei Català de la Salut abonó todas las recetas emitidas y descritas con anterioridad, abono que se efectúo al desconocer el origen fraudulento de las mismas, ascendiendo el importe máximo del perjuicio sufrido por el mismo a 217.609'53 euros.

CUARTO.- La totalidad de los acusados que se han mencionado han consignado judicialmente la cantidad de 219.957'82 euros a fin de resarcir el perjuicio causado.

QUINTO.- Los acusados Luis Enrique , Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto han reconocido la autoría de los hechos al inicio de las sesiones del juicio oral.

SEXTO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 29 de octubre y 4, 5 y 19 de noviembre de 2014.

SEPTIMO.- Marisol fue la heredera del antes mencionado médico Juan María , a su fallecimiento el caudal relicto fue aceptado a beneficio de inventario por Benigno .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 390.1.1 y 2 y 392, 248.1, 249 y 250.5 y 74 y de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.5 y 74, preceptos todos ellos del Código Penal vigente en la actualidad, cuya aplicación retroactiva se considera favorable.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin plantearon diversas cuestiones preliminares en el denominado o conocido como turno de intervenciones del art. 786.2 L.E.Crim ..

Al margen de la aportación documental que fue aceptada por el Tribunal y de las singulares de la defensa de Serafin , fue común a todas ellas la invocación de la dilación indebida de la causa.

Compilando doctrina de casación, con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la STS de 19 de septiembre de 2008 expresaba que como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008 , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

Si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Las anteriores consideraciones no incurren en no ser necesarias por abocadas a ser tenidas obiter dicta. Los son por cuanto la pretensión de dichas partes, o al menos es lo que en su exposición oral vinieron en mantener, no se satisfacía con la atemperación derivada de la atenuante correspondiente que, por otro lado, es de obligada aplicación por este Tribunal (como muy cualificada además) como manifestación del principio acusatorio desde el momento en que ambas partes acusadoras las sostienen, sino que venía en articular una suerte de extinción de la responsabilidad criminal que, debido a que de lapso temporal se trata, no podría tener otro fundamento que el de la prescripción. Poco puede decirse de este instituto sobre lo que no haya abundado ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo o la doctrina del Constitucional (valga aquí la STC nº 37/2010 de 19 de julio , tantas veces citada, cuando alude a la autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas), pero sin entrar en más abundancia de razones cabe proclamar que en modo alguno se advierte que pueda desplegar sus efectos extintivos ni con carácter previo al proceso ni durante la pendencia de éste, algo que tal vez no pase por alto siquiera a las defensas referidas, cuando ni tan sólo acotan temporalmente el plazo que pudiere abocar a esa causa de extinción de la responsabilidad y la única que lo hace, o lo hizo ya en sus conclusiones provisionales (la de Serafin -vid. folio 3208-), se refiere sic et simpliciter a la pendencia total de la causa.

Precisamente es esta última la que articuló mayor número de cuestiones preliminares, en su práctica totalidad reproducción de las ya expuestas en el indicado momento procesal de calificación (vid. folios 3207 y ss.).

La primera de ellas, en el plenario, lo fue invocar lo que entiende como vulneración del derecho a ser informado de la acusación y, en consecuencia, a un proceso con todas las garantías, debido a que, según sostiene, las calificaciones en su día provisionales de la partes activas del proceso no venían en relatar con detalle su participación en los hechos ni la concreción de estos, o que aquellas no se parificaban con el contenido del Auto de transformación en Procedimiento abreviado (folios 2621 a 2629 del tomo X).

Esto último conllevaría la asignación a tal resolución de una función que no le es propia. La doctrina legal ha venido insistiendo en que se trata de una expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal. También las SSTS de 13 y 30 de mayo de 2003 abundan en que se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, lo que reiteraba posteriormente la STS de 1 de julio de 2008 .

En otro orden de cosas, si bien la exigencia hoy de requisitos concretos por la Ley 38/2002, hasta entonces inexistentes en orden a su contenido mínimo (determinación de los hechos punibles e identificación de la persona o personas a que se imputan), no implica otra naturaleza distinta a la que la doctrina de casación le había asignado con anterioridad a la reforma legal. Al respecto de esa reforma legislativa, señalaba la STS de 11 de diciembre de 2008 que es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa. Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación.

En cualquier caso, lo que también es constante doctrina de casación es que la resolución judicial de referencia no debe suponer una calificación concreta anticipada. Basta reparar en el Auto dictado en la presente causa para advertir que se ajusta a tales exigencias. En definitiva, expone un conjunto de hechos que, habiendo sido previamente objeto de la llamada imputación judicial, son susceptibles de ser tomados en consideración por las partes acusadoras en sus conclusiones provisionales y devenir así en justiciables.

En lo que respecta al mencionado acusado, así aparece en dicha resolución pues no en vano se expresa la actuación del mencionado acusado, como una de las personas responsables de las mercantiles Sisena y CERFC que adquirían productos farmacéuticos al Sr. Everardo en fotolitos falsificados a bajo precio y para su nueva distribución (folio 2.622).

Por su parte, la mera lectura de las calificaciones acusatorias pone de relieve la nada desdeñable carga retórica que entraña el alegato. Si ya en la del Ministerio Fiscal se significaba, tras referir las conductas que desembocaban en la reintroducción dentro del circuito farmacéutico de los medicamentos envasados de nuevo, que los acusados Serafin , Pedro Miguel y Erasmo eran los dirigentes de Sisena quienes participaban activamente en la adquisición de dichos medicamentos a pesar de conocer el origen fraudulento, mientras que en la de la Acusación particular se aludía, tras explicar la falsificación del cartonaje, a la participación del acusado en cuestión dentro de Sisena para más adelante referir que aquesta empresa s'encarregava de fer la distribució dels medicaments entre d'altres empreses farmacéutiques, en. concret les citades CERFC S.A., GROSFARMA S.A., per a treura'l de nou al mercat.

Se invoca también quebranto de garantías procesales al haber declarado el acusado Serafin inicialmente como testigo y posteriormente, avanzada la causa casi tres años, como imputado. Ciertamente, el desarrollo del proceso puede en ocasiones suponer una radical variación del estatuto personal como así ha acontecido en la presente causa respecto de dicho acusado (vid. folios 917 y ss. -tomo IV- y folios 1865 y ss. -tomo VIII-), y que no ha sido la única variación pues es idéntica situación a la que aconteció, por cierto, con el acusado Erasmo (vid. folios 580 y ss. del tomo III y 1867 y ss. a tomo VIII). La problemática que entraña es obvia, pues atañe al valor que pueda dársele a la declaración inicialmente prestada que lo fue con una serie de obligaciones (en especial el deber de veracidad), absolutamente incompatibles con su nuevo estatus. La cuestión cobraría especial trascendencia cuando ha mediado reconocimiento o confesión de los hechos y posteriormente se produce el repetido cambio. No ha acontecido así en este proceso. Es más, de haberlo, la doctrina de casación ha entendido que no existe quebranto alguno de las garantías procesales cuando la inicial autoinculpación del testigo fue seguida de ratificación cuando ya era imputado y con pleno conocimiento de las garantías que le asistían (vid. en lo menester la STS de 22 de julio de 2004 ).

La postrera invocación de dicha parte es la atinente a lo que estima como infracción del derecho fundamental a la intimidad, en concreto la que deriva de las escuchas telefónicas, alegato al que se suma la defensa de Ovidio , pese a reconocer ambas partes procesales que a ninguno de ellos les afectan las inicialmente acordadas y solamente una respectivamente. Acaso por ello el vicio que denuncian lo retrotraen al inicio de la intervención, significando que se autorizaron, como así es, en el marco de Diligencias indeterminadas en el lejano 17/6/1993 (mediante Auto a folio 22).

Por intervenciones telefónicas, de acuerdo con los elementos que resaltan tanto la jurisprudencia como los tratadistas, hay que tener los actos de investigación, que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a través del cual se procede, mediante resolución judicial motivada dentro de un proceso iniciado o en su inicio, y ponderando, además, la proporcionalidad entre la gravedad de los hechos y la injerencia, al registro de las llamadas y, en su caso, a efectuar la grabación de las conversaciones telefónicas en soporte adecuado. A modo de marco general, y con independencia de la cita más detenida, la última jurisprudencia de Tribunal Supremo viene insistiendo para la legitimidad o validez de las intervenciones telefónicas, determinadas condiciones que, resumidamente, son: a) absoluta exclusividad jurisdiccional del origen de las intervenciones; b) finalidad estrictamente tendente a la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; c) excepcionalidad o ultima ratio de la medida; d) proporcionalidad de la misma; e) limitación o acotación tanto temporal (aunque susceptible de prórroga) como personal (exclusivamente sobre teléfonos de las personas de las que existan indicios de estar implicadas en el delito investigado); f) concreción del delito que por la intervención telefónica se trata de descubrir; g) pendencia de un procedimiento de investigación criminal (aunque se deba a la intervención telefónica la iniciación del mismo); h) existencia imprescindible y previa de verdaderos indicios de comisión del delito; y, por último i) suficiente y adecuada motivación de la resolución judicial.

No parecen oponer dichas partes procesales cuestión acerca de la insuficiencia de los elementos de valoración ofrecidos por el oficio policial que, en su día (atestado inicial, informe preliminar de Catsalut y oficios a folios 1 a 20, 21 y 28 del tomo I, respectivamente), sirvieron de apoyo para el dictado del Auto inicial (que afectaba al teléfono del Luis Enrique ). En cualquier caso, a fin de dejar debida constancia, el oficio policial da razón de las más incipientes pesquisas de comprobación, imprescindibles para dotar de mínima solidez a la información recibida que lo fue la comunicación del referido Organismo público y singularmente la utilización de recetas, con el llamativo común denominador de tratarse de medicamentos en su práctica totalidad de muy elevado precio, figurando en aquellas sellos de distintos médicos y constatando la inexistencia de la dispensa del medicamento a los pacientes o, incluso, que éstos son inexistentes. La constatación de la calidad de la misma se desprende de los propios datos recopilados y que, como previos a la solicitud de intervención telefónica, se ofrecen en el oficio para su valoración judicial.

Nada se objeta de la resolución judicial misma autorizante sino, como queda enunciado, de que el curso de las intervenciones lo es en Diligencias indeterminadas. Ciertamente debe reconocerse, como enfatizó el Ministerio Fiscal en el plenario, que en la época de los hechos no se ofrecía una doctrina de casación tan consolidada o, incluso mejor, tan cerrada, por completa, que en la actualidad. Ahora bien, cuestión distinta es que deba tenerse tal irregularidad procesal como desencadenante de tan drásticas consecuencias, como las postuladas por las defensas que lo esgrimen, derivando de lo que estiman como quebranto de derechos fundamentales la podredumbre o putrefacción consiguiente de los frutos procesales posteriores.

Puede encontrarse generalizado consenso en la doctrina de casación que, efectivamente, la intervención acordada en tal suerte de Diligencias se tiene como irregularidad procesal, siendo lo propio que daban hacerse dentro de alguno de los cauces procesales legalmente previstos en la Ley penal adjetiva. Ahora bien, una cosa es la constatación de tal irregularidad y otra que necesariamente se traduzca en indeseable indefensión que pueda acarrear la nulidad pues lo esencial, a estos efectos, es que la resolución judicial, y no el marco procedimental, pueda infringir derechos fundamentales, singularmente omitiendo la motivación debida que permita analizar la adecuada proporcionalidad, control que puede hacer desde el inicio el Ministerio Fiscal y posteriormente, una vez convertidas en el proceso penal legalmente establecido, el afectados o los afectados por las medidas, así lo subrayaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la STS de 18 de abril de 2013 y en la mucho más próxima STS de 22 de octubre de 2014 , como también había hecho la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, la STC nº 259/2005 de 24 de octubre ), a salvo lo último, claro está, que la conversión venga acompañada del secreto de las actuaciones (como así se hizo en la presente causa, vid. folios 403 y 404 del tomo III) que impide obviamente la toma de conocimiento de aquellos hasta su alzamiento.

Decididamente, no acontece así en el presente proceso, pues las defensas que propugnan tan drásticas consecuencias de nulidad prácticamente se limitan a confirmar que la irregularidad procesal se ha producido, lo que nadie puede poner en duda, pero no abundan en cual sería su afectación al derecho fundamental en juego. Basta, a tales efectos, la cita de la STS de 12 de febrero de 2010 (sobre la que vuelve la posterior STS de 11 de octubre de 2011 , entre otras) cuando reitera que esta Sala reiteradamente viene diciendo (Ss. 1246/2005 de 31 de enero , 138/2006 de 31 de enero , 1202/2006 de 23 de noviembre , 1187/2006 de 30 de noviembre , 126/2007 de 5 de febrero , 1013/2007 de 26 de noviembre , 1056/2007 de 10 de diciembre , 1047/2007 de 17 de diciembre , 25/2008 de 29 de enero , 96/2008 de la misma fecha , 104/2008 de 4 de febrero , 134/2008 de 14 de abril , 222/2008 de 29 de abril , 402/2008 de 30 de junio , 530/2008 de 15 de julio y 671/2008 de 22 de octubre , entre otras) que esta falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye una irregularidad procesal sin transcendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . Es importante tal notificación al Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional; pero para la restricción del derecho a tal secreto la Constitución no exige el control del Ministerio Fiscal sobre la actuación del juzgado, sino solo la resolución judicial, que ciertamente ha de dictarse con suficiente motivación.

TERCERO.- Abordando la calificación jurídica de los hechos, siquiera sucintamente dado que la controversia en el plenario no se produce en tal extremo (sino en la participación de tres de los acusados en el delito continuado de estafa), debe significarse que, en referencia a la falsedad en documento oficial, la imputación es la alteración y simulación de documentos oficiales, entendiendo por tales las cajas de medicamentos, atribuida al acusado Luis Enrique y reconocida abiertamente por éste.

Como es bien sabido, la noción misma de documento oficial, que ha permanecido nominalmente en la redacción de todos los Códigos penales hasta el presente, ha sido objeto de arduo debate y polémica sobre su alcance, como también de su deslinde de los documentos públicos. Huyendo deliberadamente de ulteriores consideraciones, que únicamente vendrían en empañar lo que no ha sido objeto de debate, se advierte una generalización en la jurisprudencia (que no se ha ahorrado de tildar la clasificación legal de perturbadora - STS de 10 de junio de 2003 -) que enmarca en la que ahora se trata aquellos emitidos por funcionarios públicos (documento oficial propio) y aquellos destinados al cumplimiento de función o servicio público, que pueden ser creados por particulares (documento oficial por destino). Resulta obvio que, en tan amplio espectro, las cajas de medicamentos confeccionadas por el referido acusado quedarían adscritas a la segunda de tales categorías.

Siguiendo con el injusto enunciado, la simulación de documento reconocida (empleando al efecto una máquina que poseía en su propio domicilio) es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento, en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección. Pero no se satisface el tipo objetivo con la confección sino que se precisa que induzca a error sobre la autenticidad. De la simple supervisión del cartonaje, muestras que obran a partir del folio 1020 del tomo V y que en el acto de juicio se mostraron a distintos representantes de laboratorios farmacéuticos (los testigos Jose María , Victoriano o C. Carlos José ), del que el propio acusado asevera en el plenario que los precintos eran prácticamente perfectos y que únicamente se pueden distinguir por especialistas se desprende que la creación es apta para hacerlos pasar por auténticos en apariencia, en modo alguno burdo. Debe tenerse presente que, pese a no ser tratado de forma uniforme, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las distintas concepciones del bien jurídico protegido en la falsedad documental (seguridad del tráfico jurídico, fe pública,...) opta por posiciones eclécticas de amplio alcance señalando el daño efectivo para el tráfico jurídico, o, simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o, constitutivo en otras, de los documentos ( STS de 9 de marzo de 1995 ). Por ello que es la misma doctrina legal la que insiste en que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente ( STS de 1 de marzo de 2004 ).

Por lo que atañe al delito de estafa, se ofrecen todos sus elementos definidores.

El engaño nuclear del delito imputado se concreta en una desfiguración de la realidad la cual, como tiene reiterado la doctrina de casación ( SSTS de 30 de octubre de 2008 y de 31 de enero de 2009 ), no necesariamente debe obedecer a una actuación positiva (transmitir una información falsa) sino también negativa (cuando no se facilita toda la información necesaria o se omite en su totalidad).

La falacia que debe ser bastante (al exigirlo la ley penal, esto es, suficiente y proporcionado para alguna cosa como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. La STS de 16 de julio de 2008 expresaba que centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae'.

Resulta indudable que el ardid urdido para conseguir, a la postre, los cuantiosos desembolsos del Organismo público afectado (Servei Català de la Salut) resultaba apto y adecuado para la causación de tal perjuicio. A las vías empleadas a tal fin debe reconocérsele esa idoneidad para provocar el perjuicio (la repercusión económica sobre el citado ente) y en concreto: a) la obtención de recetas médicas facilitadas por aquellos acusados médicos de profesión, que no eran recetas propias, no estando prescritas a los pacientes que constaban (alguno de ellos incluso fallecido previamente) ni por los facultativos que figuraban, presentadas ulteriormente en distintas farmacias para la obtención de medicamentos (por lo general de alto precio); b) el nuevo envasado de los fármacos obtenidos (en cajas de medicamentos creadas ad hoc a las que antes se ha hecho referencia) por ellos mismos y la puesta a disposición de las entidades distribuidoras para ser introducidos de nuevo en el circuito farmacéutico. A tales cauces, creadores indudablemente de una puesta en escena consistente en la apariencia de absoluta normalidad en la dispensa de los medicamentos, debe reconocérseles, como queda enunciado, la capacidad para producir la errónea creencia en el Servei Català de la Salut determinante de los correspondientes desembolsos (acto dispositivo en perjuicio propio, que es lo que integra el enunciado típico del art. 248 CP ), o, dicho en términos de la doctrina de casación ( STS de 31 de mayo de 2001 ), suficientes para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

CUARTO.- Del expresado delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa aparece como responsable en concepto de autor el acusado Luis Enrique y del segundo de los delitos expresados los restantes acusados, esto es, Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel , Augusto , Ovidio , Esperanza y Serafin , al haberlos respectivamente ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

Como se desprende meridianamente de sus conclusiones elevadas a definitivas, la tesis exculpatoria esgrimida por las defensas de Ovidio , Esperanza y Serafin es precisamente, a diferencia de las restantes en correspondencia con la abierta confesión de los hechos de los demás acusados, la negación de su participación en el injusto, que afirman las partes acusadoras, más que la existencia del delito en sí y que antes ha sido analizado.

Como es bien sabido, la coparticipación criminal se fundamenta (a partir del presupuesto del pactum scaeleris) en la contribución de carácter sustancial de cada uno de los partícipes. Generalmente el reparto de papeles debe constatarse a resultas de la labor de inferencia respecto de hechos objetivos, mostrándose como consecuencia de los mismos con arreglo a postulados de la lógica y a las máximas de experiencia, así lo recuerda la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo cuando señala que del actuar conjunto y dirigido a una finalidad coincidente es posible inferir un acuerdo para la realización del hecho. Reiteraba la STS de 15 de marzo de 2007 , recogiendo en lo sustancial cuanto sentaba, entre otras, la anterior STS de 13 de marzo de 2001 , que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo (...) pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En este sentido vuelve después la STS de 28 de septiembre de 2008 , cuando establece que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro y añade, en lo que al supuesto de autos interesa, que la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86 y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Pues bien, considera este Tribunal que la participación delictiva cuestionada de los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin ha quedado cabalmente demostrada por la probanza desplegada.

Con anterioridad a descender sobre cada uno de ellos, se advierte que en cada caso contribuye a la solidez de la justificación de la participación discutida las declaraciones de dos de los encausados, una, la del acusado Luis Enrique (ampliada y detallada en el acto de juicio en puntos capitales) y otra la del imputado, que no llegó a ser acusado por haber fallecido, Everardo (incorporada al conjunto probatorio por la vía del art. 730 L.E.Crim .).

Es por ello que deban efectuarse unas consideraciones preliminares. La vertiente testifical de la declaración todo coimputado es innegable cuando se trata de su versión sobre hechos no propios. En la ya lejana STC nº 137/1988 de 7 de julio se decía que las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos.

La doctrina constitucional se ha saciado en tildar a la declaración del coacusado como sospechosa, cuando se trata de la única prueba de cargo ( SSTC nº 125/2002 de 20 de mayo , nº 142/2003 de 14 de julio , nº 30/2005 de 14 de febrero y nº 102/2008 de 28 de julio ).

En absoluto resulta descabellada esa calificación si se pone el acento en la práctica imposibilidad de su contradicción y en el patente riesgo objetivo a que responda a móviles inconfesables, de variada significación, pero en todo caso bien distantes de procurar que se alcance la verdad material, pero aún así es jurisprudencia de casación la que indica que si bien no cabe fundar una resolución de condena en la mera acusación de un coinculpado tampoco por este solo factor ha de desdeñarse su versión. La consolidación posterior de esa doctrina (que versa sobre el binomio prevención-validez) ha sentado decididamente los extremos que se reflejan últimamente, entre otras varias, en las SSTS de 10 de junio y 16 de diciembre de 2009 , 25 de mayo y 16 de junio de 2010 y en las SSTC nº nº 34/2006 de 13 de febrero y nº 92/2008 de 21 de julio y que, en resumen, son: a) la declaración del coimputado es prueba constitucionalmente legítima; b) considerada exclusivamente es prueba insuficiente para destruir la presunción de inocencia; c) el contenido de su versión debe venir corroborado mínimamente mediante hechos o circunstancias externas que avalen su veracidad; d) no cabe sentar criterios generales sino específicos caso por caso.

Como se desprende meridianamente de ese cuerpo doctrinal la insuficiencia unitaria debe salvarse mediante la corroboración mínima, lo que plantea acto seguido el interrogante de la calidad que deba precisar para obtener ese reconocimiento avalador.

Siguiendo las propias directrices de la doctrina jurisprudencial y constitucional el común denominador que cabe advertir es que la corroboración debe ser periférica y ajena a la propia explicación del coimputado, pero también a la de otros coacusados, como precisa la STC nº 56/2009 de 9 de marzo cuando establece que este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna-- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, STC 91/2008, de 21 de julio , FJ 3).

QUINTO.- El acusado Ovidio ha venido negando cualquier relación con la trama de falsificación y negociación ulterior de los medicamentos. Así lo hizo en la primera declaración en fase de instrucción judicial como imputado (folios 966 y ss. a tomo IV), reconociendo en todo caso que hacía sustituciones a Luis Enrique en los ambulatorios, siendo quien le presentó al hoy fallecido Everardo señalando a éste como quien le pagaba las guardias, significando que utilizaba los talonarios y sellos del médicos a quienes sustituía. Ya en el acto de juicio, mantiene aquella refutación, en el persistiendo en sus manifestaciones anteriores, insistiendo que Luis Enrique fue quien le propuso las sustituciones que aceptó y quien le presentó al fallecido Everardo .

Es Luis Enrique , en sus sucesivas declaraciones en la causa, quien afirma sin excepción ni vacilación la efectiva implicación Ovidio en la trama defraudatoria. En efecto, si ya en su primera declaración en dependencias judiciales (folios 463 y ss. del tomo III), ratificada posteriormente en su integridad a presencia judicial (folios 485 y ss. del mismo tomo) abunda más sobre la mecánica delictiva de la fabricación del cartonaje y las vías de distribución en las farmacias que en la actuación de otros partícipes, la posteriormente prestada el 14/10/1993 a folios 970 y ss. del tomo IV, esto es, ya previamente imputado judicialmente Ovidio el día anterior abunda en que éste era otro médico que también les entregaba recetas (...) desde unos seis meses antes a razón de 40 ó 50 al mes, confirmando que la expresión indio traidor se refería a él (por rasgos peruanos, según detalla), recetas que procedían de los médicos a quienes hacía sustituciones.

En el plenario el acusado Luis Enrique al ser concretamente interrogado sobre la participación discutida, tras afirmar de nuevo que la trama delictiva que aceptó partió de la propuesta del fallecido Everardo , significa que fue a quien le presentó tanto al también difunto Alexis (médico que hacía sustituciones y que llegó a declarar en la presente causa como imputado el 23/9/1993 -folios 892 y 893 del tomo IV-) como a Ovidio , señalando que éste, al igual que el anterior, hacía también suplencias pero que nunca le sustituyó a él, siendo que a partir de entonces es cuando comienza la ilícita conexión entre ambos, proporcionando Ovidio las recetas a cambio de dinero (mil pesetas cada una especifica en el plenario), que procedían de las sustituciones que efectuaba a distintos facultativos.

La inculpación que entraña esa declaración es patente, sin que se adviertan motivos espurios o inconfesables que puedan alimentarla. De entrada, tanto Luis Enrique como Ovidio reconocen que entre ellos mediaba una relación de amistad, no solamente lo repite el primero en numerosas ocasiones sino que es el segundo quien concreta que aquel era el único médico con el que mantenía esa estrecha relación, llegándose en juicio a preguntarse por la razón última de su incriminación.

Al margen de otras declaraciones que más adelante se examinarán, determinados datos objetivos ofrecen consistencia a la inculpación mantenida por Luis Enrique . De entrada, aunque con cierto grado de indeterminación, el informe caligráfico sobre las recetas a folios 2443 y ss. del tomo X concluye en la falsedad de las firmas obrantes en las recetas examinadas, subrayando que muchas de ellas presentas rasgos comune, sin poder atribuirlas ni descartarlas al acusado Luis Enrique . Mayor rigor de corroboración es el contenido del listado que obra en la causa (a folios 865 y ss. del tomo IV, adjunto a un informe de Catsalut que se inicia a folio 852) en el que se relacionan los médicos que figuraban en recetas falsificadas, siendo que gran cantidad tales facultativos fueron sustituidos por Ovidio .

Las declaraciones de Everardo (que constan en la causa a los folios 487, 492 y 493, 975 a 977, 1006 y 1007) que, por razón de su fallecimiento, fueron incorporadas al plenario por la vía del art. 730 L.E.Crim . no vienen sino a corroborar el extremo controvertido. Así, en lo sustancial, que pagaba 1.000 pesetas por receta, siendo Ovidio identificado como médico que entregaba recetas, siendo Luis Enrique la persona de conexión, cifrando las concretas entregas efectuadas por aquel en dos o tal vez tres consistentes en setenta y ochenta, que situaba cronológicamente desde marzo o abril de 1993. Extremo común de sus manifestaciones y de las de Luis Enrique , es la alusión a aquel como indio traidor, indudablemente referida, aunque de forma despectiva, a su etnia (la única precisamente de todo el muy extenso ámbito personal investigado), expresión que se recoge en la transcripción de la escucha del número 93-8512604 (usuario Luis Enrique ) en la cinta 11 llamada 25 cara A, a partir del paso 488, cuya aportación material por los funcionarios policiales, junto con otras diez pertenecientes al mismo teléfono más cuatro cintas del utilizado por Everardo , consta documentada a folios 400 y 401 del tomo III (quedando incorporadas como Anexos 1 y 2) y que, como la ulterior remesa (folio 847 a tomo IV, incorporadas como Anexos 3, 4 y 5), fueron todas objeto de cotejo bajo fe pública judicial (folio 1546 del tomo VII).

Converge en la demostración de la participación criminal discutida, que ahora se aborda, el informe elaborado por Luis , a la sazón Inspector de Catsalut, quien depuso en el acto de juicio como perito, en el que tomando como referentes las recetas incautadas y el listado de facultativos sustituidos, consignaba los períodos de sustitución del repetido acusado y quienes eran los médicos a sustituir (vid. en especial folios 865 a 867 de su informe a tomo IV).

Respecto de esta pericial, medio de prueba al que se hará referencia en otros pasajes de la presente resolución, deben efectuarse algunas consideraciones, toda vez que en inmediatamente antes de su deposición conjunta con el también perito Alfonso (con ratificación también de su informe a folios 853 y ss. del tomo IV), una de las defensas (la de la acusada M. Benedito, con adhesión matizada de las de Ovidio y Serafin ) pretendió, con total olvido del momento procesal que establece el art. 723 L.E.Crim . para esta suerte de incidentes y sin haber hecho mención alguna en el llamado turno de intervenciones del art. 786.2 de la Ley adjetiva, la recusación de ambos, a la sazón Jefe de la Unidad de Inspección Sanitaria e Inspector la Seguridad Social, respectivamente, precisamente por ostentar esta condición de funcionarios públicos.

Profusa, y conocida, es la doctrina de casación que en esta materia se ha pronunciado respecto, eso sí, a la situación antedicha en el delito de defraudación fiscal (donde la inspección ostenta un decisivo peso tanto en la promoción de la investigación como en la inculpación) pero con proyección de generalidad a todos los dictámenes periciales provenientes de funcionarios públicos adscritos a Organismos oficiales (analísticas de restos orgánicos, de sustancias estupefacientes, etc. como también periciales caligráficas, como en la presente causa, llevada a cabo por miembros de la Guardia Civil y que no suscitó reticencia alguna). Así la jurisprudencia viene significando que la vinculación laboral de quienes tienen la condición de funcionarios públicos con el Estado, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que no constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad. En este sentido abundaba la STS de 29 de mayo de 2009 expresando que no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal, y lo hace mucho más próximamente la STS de 18 de junio de 2014 cuando insiste en que de seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el «ius puniendi».

Por último, la declaración testifical en juicio de Casimiro , médico de profesión, es altamente ilustrativa. En consonancia con lo ya manifestado en la fase de instrucción (folios 2058 y 2059 del tomo VIII) donde ya negaba haber firmado y rubricado las recetas que se han incorporado a la causa en distintos Anexos, no reconociendo por tanto las recetas de abril y mayo de 1993, significaba que el sello permanecía en poder de quien le sustituía. Declaración que complementó mediante comparecencia el 6/3/2000 (folio 2138 del tomo IX), donde afirma con rotundidad que casi siempre le sustituyó Ovidio (llegando incluso a residir en su propio domicilio), reiterando todo ello en el acto de juicio, insistiendo en que no tenía como propias las recetas y concretando de nuevo que en los meses antes señalados le sustituyó Ovidio , insistiendo en que no había otros médicos y negando rotundamente el intercambio de recetas.

SEXTO.- Como queda enunciado, también la acusada Esperanza ha venido negando cualquier relación con la trama que se viene tratando si bien, ya desde su inicial declaración como imputada (folio 909 del tomo IV) hasta la prestada en el plenario, no ha podido sino reconocer lo que nadie discute, que su profesión era la de farmacéutica (titulación cuyo inicio fijó en el año 1980 en juicio), que era titular de la situada en la calle Rosselló nº 437 de Barcelona y que su entonces cónyuge (el también acusado Jesús Manuel ) trabajaba en el establecimiento.

Precisamente este vínculo personal se erige en el nervio vertebrador de su exculpación que reside, en síntesis, en afirmar que era él quien poseía el absoluto control del negocio y que, consecuentemente, ella permanecía al margen de toda actuación referente a la facturación, pese a admitir que hacía acto de presencia a diario. Si este último extremo, como el de su veteranía en la profesión, hace que se resienta considerablemente la verosimilitud de su explicación, pues esa asistencia cotidiana (que aflora en otros medios de prueba que se dirán) hace difícil que permaneciera a espaldas de la conducta que atribuye en exclusiva a su entonces cónyuge, y que éste ha reconocido sin reservas, más aún cuando es ella quien manifiesta que el importante volumen de facturación proveniente del Servei Català de la Salut (basta reparar en la relación de recetas concretamente facturadas a esa farmacia que obra a folios 1197 y 1198 del tomo VI, también a folios 1547 y ss. del tomo VII) se ingresaba en una cuenta corriente de la que ella era única titular (de la que ya en el antes citado folio 909 vto. del tomo IV llega a cifrar unos doce millones de pesetas brutos mensuales, de los que cinco o seis millones corresponden a facturas del ICS), hecho éste que hace impensable la ignorancia de los saldos y, lo que es más importante, de los movimientos que lo nutrían.

De nuevo hay que acudir a la declaración del acusado Luis Enrique para, de entrada, advertir las frecuentes visitas efectuadas a dicha farmacia (al objeto de colocar las recetas, en gráfica expresión de ese encausado en juicio), hecho que, por otro lado, ya estaba constatado en los diversos seguimientos policiales (todos ellos ratificados en el plenario, a partir de los iniciales documentados a folios 32 y ss. del tomo I) referidos al despliegue de las incipientes investigaciones, que data de julio de 1993. Prosigue significando que en dicho establecimiento contactaba indistintamente con Jesús Manuel y Esperanza , aseverando rotundamente que ambos estaban al corriente de la maquinación. Altamente ilustrativa en confirmar tales contactos es la expresión utilizada en la rueda de reconocimiento en la que participó a los efectos de identificar al primero de ellos (folio 999 del tomo IV), con cierta proximidad a los hechos (lo fue el 21/10/1993) donde viene en reconocer como el marido de la Sra. Esperanza de la faramacia de la c/ Rosellón de Barcelona.

Precisamente es este apellido el que consta como referente en las anotaciones de las libretas intervenidas al acusado Luis Enrique a al fallecido Everardo , como así figura relacionado en el folio 551 del tomo III y, singularmente mediante copia, a los folios 822 y ss. del tomo IV.

También la prueba pericial desplegada contribuye, respecto de esta acusada, a consolidar la demostración de la negada participación delictiva y, concretamente, dentro del informe a folios 1187 y ss. del tomo VI, la relación que se significa a los folios 1197 Y 1198, ratificados en el acto de juicio por el que era entonces el Inspector de Catsalut, Luis .

SEPTIMO.- El acusado Serafin ha venido negando su participación en el delito que se le atribuye. Como en los dos casos antes abordados, la prueba desplegada permite también la demostración de su coautoría.

Sus alegaciones exculpatorias, admitiendo en todo caso ser el jefe de compras de Sisena Distibució, arrancan de un dato cronológico que reitera constantemente cual es que se encontraba de baja laboral a lo largo de los años 1991, 1992 y parte de 1993, sin que en el plenario llegase a concretar los meses de esta última anualidad, esto es, si eran o no coincidentes con el inicio de las primeras pesquisas policiales y seguimientos (que se remontan a mediados del repetido año), danto a entender que aquella situación de paréntesis laboral suponía su completa abstracción de cuanto acaecía en la entidad Sisena Distribució, hecho éste rotundamente desmentido en el plenario por el testigo Ovidio , a la sazón socio fundador de la entidad y su director, quien, en la línea de su anterior declaración en la causa (folio 582 al tomo III, donde abundaba de las razones económicas que motivaron la reorganización de la entidad), refiere que tanto el referido acusado como el también inculpado Erasmo eran quienes gestionaban la totalidad de las ventas, negando por completo la posibilidad, aseverada por aquel, que la distribuidora comprase medicamentos a las farmacias sino solamente a los laboratorios.

Serafin admite conocer al fallecido Everardo (de quien no cabe obviar que su cónyuge Marí Trini era titular de una farmacia, también objeto de entrada y registro -folios 440 y ss. del tomo III-), como así daba a entender en su primera declaración en la causa (folio 917 del tomo IV), ciertamente en distinta condición (testigo) a la ulterior en la que lo ratifica ad integrum (como imputado, a folio 1865), si bien refiere que era con Erasmo con quien aquel mantenía las relaciones comerciales. No obstante, las intervenciones telefónicas ponen de relieve el contacto directo entre ambos, en particular la del número que era usuario el segundo ( NUM019 ) en la cinta 4 llamada 18, cara B, a partir del paso 316.

La presencia del fallecido Everardo en el referido establecimiento era frecuente. Así desde las iniciales pesquisas policiales, en especial el seguimiento a folio 39 de autos efectuado el 30/6/1993, hasta la incautación en la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada (Auto de 5/8/1993) de una tarjeta a nombre del segundo (como se hace constar el acta a folios 505 y ss. del tomo II), anotaciones de las libretas intervenidas al acusado Luis Enrique y al fallecido Everardo , como así figura relacionado en el folio 551 del tomo III y, singularmente mediante copia, a los folios 822 y ss. del tomo IV.

De nuevo, la declaración del último de los mencionados, llevada como queda dicho al plenario por la vía del art. 730 L.E.Crim ., resulta altamente aleccionadora cuando, en concreto, tras describir la trama defraudadora planeada, significa que obedecía no curiosamente a un afán desmedido de lucro, pues a la postre en eso se traducía, sino a poderosos motivos de venganza contra los estamentos por la demora en saldar el porcentaje debido a las farmacias (vid. tan sorprendente justificación a folio 487 vto. del tomo III), particularizando en Sisena una de las vertientes de lo que él tenía como desquite ante tamaña afrenta (folios 492 y ss. del mismo tomo) en donde significa abiertamente que Serafin era uno de sus contactos directos (el otro era el también acusado Erasmo ), indicando que uno y otro de estos últimos eran quienes, antes de dar el visto bueno a la operación, contactaban con el también acusado Pedro Miguel (de CERF) para consultarle (folios 975 a 977 del tomo IV).

Al igual que anteriormente, también la prueba pericial desplegada contribuye, respecto del presente encausado, a consolidar la demostración de la negada participación delictiva. El informe pericial tantas veces citado, suscrito por Luis , pone de manifiesto, en lo que se refiere a Sisena Distribucions (vid. en particular folio 882 a 884), el carácter esencial de distribuidora de dicha mercantil, la constatación (anómala en todo caso) de medicamentos al fallecido Everardo , operación que se significa como absolutamente inusual, como lo sería toda compra de una distribuidora a un farmacéutico (dado que su tarea habitual es la de intermediar entre fabricante -empresa farmacéutica- y minorista adquirente - farmacia-).

En definitiva, dado el elevado volumen de la facturación, el hecho no cuestionado de ostentar Serafin la jefatura de compras de la entidad, que necesariamente debe comportar no solamente la cabal supervisión de la comercialización en general sino advertir en particular la ingente recepción de los productos farmacéuticos fraudulentos, máxime cuando él mismo reconoce de elevado volumen (significando en juicio que además eran de importante coste), lo anómalo de la compra directa a farmacéutico (cuando el circuito ordinario de comercialización es a la inversa), eran hechos que no podía ignorar el acusado, en suma, indicios suficientes para tener por demostrada su participación en la trama delictiva.

OCTAVO.- Concurren en los acusados Luis Enrique , Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 CP , de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 CP , como también la analógica de confesión del artículo 21.7 en relación al artículo 21.4 CP , siendo ésta resuelta, e incomprensiblemente, combatida en vía de informe por dos de las restantes defensas cuando no cabe que el Tribunal entre en mayores consideraciones sobre su apreciación, más allá de recordar que la estricta observancia del principio acusatorio determina su acogimiento al haber sido circunstancia de atenuación sostenida por ambas partes acusadoras.

Concurre en los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 CP y de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 CP .

NOVENO.- Procede imponer a Luis Enrique por el delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, como también procede imponer por el delito continuado de estafa a los acusados Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel y Augusto las penas de 10 meses y 15 días de prisión y multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Respecto de los acusados Ovidio , Esperanza y Serafin la individualización judicial de la pena presupone, dentro del marco legalmente asignado, la entrada en juego de dos fases previas, una, conocida como determinación cualitativa que atiende al grado de producción del delito y a la participación del encausado; y, otra segunda, llamada determinación cuantitativa en que se ponderan las circunstancias modificativas apreciadas.

Consumación y coautoría del delito continuado establecen aquella primera determinación. En la segunda, y en lo que interesa ahora, conforme el art. 66.1.2ª CP cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La literalidad de la norma mantiene la interdicción de su precedente legislativo inmediato de la degradación cuando concurran agravantes y, cuando no sea así, impone la rebaja (lo que no hacía el Texto de 1973) como mínimo en un grado, dejando en manos de la potestad judicial que lo sea en dos. El número de circunstancias es evidente que será elemento a valorar, pero también la intensidad de las mismas, o de la única, en la que concurren todos los requisitos para la atenuación, ergo, su construcción no es analógica. Es por ello, teniendo siempre presente que la pendencia de la causa ha desbordado todos los cánones de razonabilidad, que el Tribunal no advierta razón alguna no ya para imponer las penas privativas de libertad interesadas por las partes activas del proceso, sino siquiera para rebasar el límite de los dos años de prisión (que abre las puertas a las relevantes alternativas en fase de ejecución que, por ser sobradamente conocidas, hace innecesario extenderse aquí). De ahí, que se establezca ligeramente superior a la de aquellos encausados en quienes por el mismo delito se les reconocen mayor número de circunstancias atenuantes, fijándose en un año y un mes de prisión, con igual pena pecuniaria.

DÉCIMO- Habiendo sido expresamente demandada la sustitución de las penas privativas de libertad por multa por las defensas de Pedro Miguel , Augusto , Erasmo , Imanol , Jose Daniel y Jesús Manuel , posibilidad que autoriza expresamente el art. 88 CP que pueda realizarse en esta resolución y que, en la presente causa, debe tomar como referente dentro de los parámetros valorativos del citado precepto el esfuerzo reparador, así se realizará manteniendo la cuota diaria aceptada en sus respectivas conclusiones definitivas.

Obviamente no cabe hacer lo mismo con la petición de la defensa de Leon sobre suspensión de la pena privativa de libertad, no ya por carecer ahora el Tribunal de datos de contraste, sino fundamentalmente por cuanto el momento de la decisión que establece el art. 82 CP es ex post a la firmeza de la Sentencia de condena (incertus quando).

UNDECIMO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Aunque notablemente reducido el ámbito económico de la discusión, toda vez que el principal reclamado por las partes acusadoras se encuentra consignado y por ello quedaría ceñido a los intereses ex lege, la objeción a la tesis acusatoria conjunta, al margen de las tres defensas que negaron la participación criminal y que obviamente comporta rebatir la responsabilidad civil derivada, consistió por aquella (la del acusado Jesús Manuel ) que objetaba la solidaridad entre los acusados (para cifrar en el equivalente en euros de 506.000 ptas. la propia) y por las defensas de las distribuidoras farmacéuticas de su responsabilidad de segundo grado o subsidiaria.

DUODECIMO.- Respecto de la primera cuestión, se aduce que para que se despliegue la solidaridad que establece el art. 116.2 CP se debería ofrecer una trama criminal entre los partícipes, que la indicada defensa niega para sostener que lo únicamente existente fue una pluralidad de conductas antijurídicas coincidentes en el tiempo.

Aún de ser así, que no parece lo fuere, no tanto por la ausencia de interrelación entre la mayoría de los acusados sino por el hecho de que los dos encausados principales ( Luis Enrique el el finado Everardo ) venían en ostentar el cénit en la defraudación piramidal que, aunque no comportase mayor relación los escalones que pudieren tenerse como subordinados, sí, en cambio, obedecían todos a la finalidad defraudatoria, la doctrina de casación, desde años atrás, viene ofreciendo una respuesta claramente afirmativa.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la regla de solidaridad entre los partícipes de idéntico rango (aquí los autores) respecto de los perjudicados se mantiene aún en los supuestos en que la condena responda por diversos delitos atribuibles a aquellos siempre y cuando, indefectiblemente, hayan contribuido al resultado dañoso final. Lejano exponente de esta doctrina lo constituía la STS de 15 de abril de 1998 cuando sentaba que en cuanto a la responsabilidad conjunta y solidaria a que el recurrente ha sido condenado, podría haber sido improcedente si los delitos apreciados cometidos por él y por el otro acusado fueran autónomos de tal modo que hubieran producido responsabilidades civiles diferenciables, pero no cuando, aun siendo delitos distintos los cometidos por cada imputado, no sean realmente autónomos entre sí, sino complementarios y concurrentes en su contribución al resultado dañoso.

Más próximamente, y en la misma línea antes mantenida por otras, la STS de 25 de octubre de 2007 establece que la doctrina jurisprudencial de esta Sala que podría ser improcedente si los delitos apreciados cometidos por uno y otro acusado fueran autónomos de tal modo que hubieran producido responsabilidades civiles diferenciables, pero no cuando, no sean realmente autónomos entre sí, sino complementarios y concurrentes en su contribución al resultado dañoso, caso en que, sin perjuicio de señalar cuotas de responsabilidad civil para cada uno de los responsables, las imprescindibles contribuciones consiguen un mismo resultado determina hayan de ser los autores solidarios en la obligación de responder civilmente ( sentencias de 27 de mayo de 1991 ) sin perjuicio de que entre ellos puedan ejercitar las acciones de repetición quienes pagaran por las cuotas correspondientes a cada uno de los otros, como señalaba el precedente, artículo 107 y continua estableciendo el actual 116.

DECIMOTERCERO.- En relación con la responsabilidad civil subsidiaria y antes de entrar en la cuestión objetada por las defensas de las empresas farmacéuticas debe dejarse sentado, por un lado, la incuestionable responsabilidad de las farmacias a la luz del art. 120.3º CP , y, por otro, la exoneración de Benigno , no ya por oponer su condición de heredero de la viuda Marisol a beneficio de inventario, sino por cuanto ninguna de las partes activas del proceso interesan su declaración como responsable civil en sus conclusiones definitivas.

Volviendo a la disidencia de las citadas empresas farmacéuticas, es sobradamente conocido que la doctrina de casación ha ido objetivando la disciplina del art. 120 CP .

Exponente de ello era, entre otras, la STS de 26 de enero de 2004 , cuando expresaba que la responsabilidad civil subsidiaria derivada del artículo 22 del Código Penal se ha ido progresivamente ensanchando mediante una interpretación que ha tenido muy en cuenta la evolución de las realidades sociales ( artículo 3º.1 del Código Civil ), para comprender en el ámbito de dicha responsabilidad todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, demasías o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que 'la meta o finalidad última sea la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida'. En esta evolución progresista que ensancha el concepto de este tipo de responsabilidad, se ha aplicado también la teoría del riesgo y aunque no pueda hablarse en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta 'responsabilidad objetiva', lo que si impera es el carácter dominante de un 'ponderado objetivismo'. Siguiendo esa evolución se han señalado como requisitos o características que deben acompañar a la responsabilidad civil subsidiaria, los siguientes: 1º. No es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni menos aún que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo tratarse de un vínculo de hecho en méritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de un principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza, 'cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario'. 2º. No es exigible que la actividad concreta del sujeto activo de la acción penal 'redunde en beneficio' de ese responsable subsidiario. 3º. Basta con la existencia de una 'cierta dependencia', de modo que la actuación del primero 'esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo'. 4º. Finalmente, el delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse comprendido dentro de un ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tareas confiadas el infractor.

La tendencia se ha mantenido en los últimos años. En tal sentido, la STS de 17 de marzo de 2010 recuerda que en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal.

Al respecto de este último extremo, la propia jurisprudencia de casación ha venido también recientemente sentando lo que, acaso, bien podrían denominarse como factores de corrección o de delimitación de una responsabilidad civil subsidiaria que, en sus últimas consecuencias, podría llegar a abarcar, por su desmedida extensión o amplísima conceptuación de la teoría de la creación del riesgo, supuestos de difícil o muy forzado encaje en la dicción del precepto de constante referencia.

Sirvan en lo menester las puntualizaciones que proclama la STS de 1 de abril de 2014 al decir que hay que reparar en que el precepto del art. 120,4 C penal se refiere a las consecuencias perjudiciales de los delitos o faltas cometidos por las personas a las que alude 'en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Por tanto, no a cualesquiera acciones realizadas con ocasión de este, sino, más precisamente, a las que le son propias. Aunque estuvieran connotadas por algún coeficiente de atipicidad, en relación con el patrón o estándar de lo que sería un ejercicio normal de las mismas. Pero esto nunca hasta el punto de que la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad respecto de esas pautas, de modo que no fueran en absoluto reconocibles en ella. Porque en este caso, se pondría al precepto en conflicto consigo mismo, al hacerle abarcar también conductas ajenas, por no encuadrables en el desempeño de las obligaciones o servicios.

Al indiscutido hecho que las empresas farmacéuticas no obtuvieron ningún beneficio de la trama defraudatoria urdida, es en todo punto evidente que los acusados que desempeñaban distintas funciones en las mismas mediante la conducta delictiva llevada a cabo no solamente desboradaban las funciones que tenían atribuidas, sino que se separaban absolutamente de la normal intervención en el tráfico mercantil de tales mercantiles, cuya responsabilidad civil de segundo grado debe quedar, por ello, descartada.

DECIMOCUARTO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim ., con inclusión de las atinentes a la Acusación particular, habida cuenta que no se advierte en absoluto las causas tomadas en consideración por la doctrina legal para su exclusión (heterogeneidad de pretensión, inutilidad, carácter superfluo, etc.)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO CINCUENTA DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de dos duodécimas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Imanol como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Leon como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Erasmo como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Augusto como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Ovidio como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Esperanza como responsable en concepto de autora del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Serafin como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Se sustituyen las penas de prisión impuestas a Pedro Miguel , a Augusto , a Erasmo , a Imanol , a Jose Daniel y a Jesús Manuel por las de multa de VEINTIUN MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

Luis Enrique , Jesús Manuel , Imanol , Pedro Miguel , Leon , Erasmo , Jose Daniel , Augusto , Ovidio , Esperanza y Serafin deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Servei Català de la Salut en la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON CIENCUENTA Y TRES CENTIMOS (217.609'53 €) por los perjuicios, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C . y de la que declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la Farmacia Pascal Canalias, de la Farmacia Costa Codina de la Farmacia Benedicto, absolviendode la pretensión civil a Benigno y a las entidades Centro Europeo de Reparto de Farmacia de Cataluña S.A. (CERFC S.A., posteriormente Suministros Farmacéuticos y Hospitalarios Egara S.A. -SFHE- y actualmente Alcura Health España S.A), Grosfarma S.A. (posteriormente Medicamenta S.A.) e ICN Hubber S.A. (posteriormente ICN Ibérica S.A. y Medapharma S.A.)

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.