Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 92/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000092/2013

NIG: 3501643220100009630

Resolución:Sentencia 000037/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000085/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Santiago

Acusado Alfredo Lino Chaparro Caceres Dolores Isabel Herrera Artiles

Acusado Clemencia Carmelo Juan Calderin Gonzalez Araceli Fernandez Muñiz

Acusado Elias Francisco Gonzalez Sanchez Margarita Del Rosario Martin Rodriguez

Acusado Jose Ramón Miriam Lopez Hernandez Gloria Sigrid Mantecon Leon

Perjudicado Juan Enrique

Perjudicado Belarmino

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, doce de junio de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 92/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 85/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra doña Clemencia (nacida en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM000 de 1991, hija de Isaac y de Manuela , con DNI nº NUM001 y privada de libertad por esta causa el día 10/03/2010),representada por la Procuradora doña Araceli Fernández Muñiz y defendida por la Abogada doña Ofelia Valido Hernández, en sustitución de don Carmelo Juan Calderín González, contra don Jose Ramón (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM002 de 1987, hijo de Pedro y de Trinidad , con DNI nº NUM003 y privado de libertad por esta causa desde el 10/03/2010 hasta el 13/03/2010), representado por la Procuradora doña Gloria Singrid Mantecón León y defendido por la Abogada doña Miriam López Hernández contra don Alfredo (nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM004 de 1979, hijo de Jose Daniel y de Brigida , con DNI nº NUM005 y privado de libertad por esta causa desde el 06/06/2010 hasta el 08/06/2010), representado por la Procuradora doña Dolores Herrera Artiles y defendidos por el Abogado don Jesús Sánchez Pajaras, en sustitución de don Lino Chaparro Cáceres, y por delitos de receptación y contra la salud pública contra don Elias (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM006 de 1976, hijo de Alvaro y de Inmaculada , con DNI nº NUM007 y privado de libertad por esta causa desde el 16/04/2010 hasta el 19/04/2010), representado por la Procuradora doña Margarita del Rosario Martín Rodríguez y defendido por el Abogado don Francisco González Sánchez; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Pallarés Rodríguez siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 85/2012, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de las siguientes infracciones: a) un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 240 del Código Penal ; b) de un delito de receptación previsto y penado en el artículos 298.1 del Código Penal , y c) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , interesando la condena de los acusados doña Clemencia , don Jose Ramón y don Alfredo como autores del delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada doña Clemencia y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en los otros dos acusados, la acusada doña Clemencia a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y los acusados don Jose Ramón y don Alfredo a las penas, cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la condena del acusado don Elias , como autor de los delitos de receptación y contra la salud pública, con la concurrencia en este último delito de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de receptación y prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 9.578,97 euros; interesando la condena de los acusados doña Clemencia , don Jose Ramón y don Alfredo a indemnizar, conjunta y solidariamente, a don Santiago en la cantidad de 230 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; solicitando, asimismo, la condena de todos los acusados al pago de las costas procesales, así como el comiso y destrucción de las sustancias y el comiso de los efectos y del dinero incautados al acusado don Elias .

Por su parte, las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

SEGUNDO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 7 de abril de 2015 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de añadir un párrafo a la conclusión primera (a tenor del cual 'la causa ha estado paralizada desde el 11.1.2011 hasta el 10.2-2012 por causas no imputables a los acusados', modificar la conclusión cuarta en el sentido de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , modificando, asimismo, respecto del acusado don Elias , la conclusión quinta para solicitar la imposición de seis meses de prisión por el delito de receptación y tres años y seis meses de prisión y multa de 3.179,99 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito contra la salud pública.

La defensa del acusado don Elias modificó su escrito de conclusiones provisionales, mostrando su conformidad con las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal, manifestando, asimismo, dicho acusado su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Las defensas de los restantes acusados elevaron a definitivas sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

Tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 02:30 horas del día 5 de marzo de 2010 los acusados doña Clemencia (mayor de edad y sin antecedentes penales), don Jose Ramón (mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de 6 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , por un delito de hurto, a la pena de dos meses de prisión) y don Alfredo (mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 2 de mayo de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria por un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión), caminaban por la calle Gran Canaria, en Las Palmas de Gran Canaria, y los acusados don Jose Ramón y don Alfredo decidieron entrar en el restaurante sito en el nº 7 de esa calle, propiedad de don Santiago , para lo cual rompieron el cristal de una de las ventanas de dicho establecimiento, accediendo a su interior y apoderándose de un televisor, tasado en 399 euros, posteriormente recuperado.

Con su acción los acusados don Jose Ramón e Alfredo causaron desperfectos por valor de 230 euros.

SEGUNDO. Seguidamente, los acusados se dirigieron al domicilio del acusado don Elias (mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme dictada en fecha 14 de abril de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ), sito en la calle Trafalgar nº 4 de esta ciudad, donde éste, con conocimiento del origen ilícito del televisor se lo compró a los acusados don Jose Ramón y don Alfredo por precio de sesenta euros.

TERCERO.- No ha quedado probado que la acusada doña Clemencia actuase de común acuerdo con los acusados don Jose Ramón y don Alfredo cuando éstos accedieron al interior del referido restaurante, ni que ayudase en forma alguna a dichos acusados en la sustracción del televisor o en su posterior venta al coacusado don Elias .

CUARTO.- El día 16 de abril de 2010, a las 17:30 horas, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado don Elias , anteriormente reseñado, y se incautó 256,03 gramos de haschisch con una riqueza media del 14,07% en THC y 33,24 gramos de cocaína con una riqueza media del 23,53 % expresada en cocaína base que el acusado poseía para su puesta a disposición de terceras personas, así como dos balanzas de precisión y otros efectos destinados para la distribución de dichas sustancias, 300 euros, 2 anillos de oros y otros efectos procedentes de su actividad ilícita.

Asimismo, en poder de don Hugo se encontraron 2,50 gramos de haschish y 0,33 gramos de cocaína con una riqueza media del 25,97%, expresada en cocaína base, que previamente había adquirido del acusado Elias , por precio de trece euros.

La sustancia incautada al acusado don Elias habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.179,99 euros.

QUINTO.- Desde el día 12 de enero de 2011 hasta el 10 de febrero de 2012 el Juzgado instructor de la causa no realizó ninguna actuación procesal en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal y de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal y al delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la vista de la conformidad expresada por el acusado don Elias y aceptada por su defensa, procede sin más trámite dictar sentencia de acuerdo con la calificación aceptada, conforme a lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no exceder las penas solicitadas de seis años de prisión y entender este Tribunal que la calificación aceptada es correcta y la pena es legalmente procedente de acuerdo con dicha calificación.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis; así como el comiso del dinero y demás efectos incautados al acusado.

TERCERO.- Los hechos integrantes del delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal y la participación en él de los acusados don Jose Ramón y don Alfredo resultan acreditados fundamentalmente por las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados don Jose Ramón y don Alfredo y por la acusada doña Clemencia .

En efecto, que los acusados don Jose Ramón y don Alfredo verificaron la sustracción descrita en el relato fáctico de la presente resolución deriva del reconocimiento parcial de los hechos por parte de los citados acusados, al admitir que la noche de autos entraron en el restaurante sito en el nº 7 de la calle Gran Canaria y se apoderaron de un televisor, si bien ambos negaron haber fracturado el cristal del establecimiento para acceder a su interior.

El valor del televisor sustraído ha quedado mediante el informe de tasación incorporado al folio 209 de las actuaciones, ratificado en el plenario por doña Almudena , Perito Judicial de bienes muebles.

Es más si estuviésemos, que no lo estamos, a las aclaraciones de la citada perito en el plenario habría de concluirse que el valor del televisor sería inferior, y ascendería a unos ciento cincuenta euros, aclaración que no podemos compartir, pues la rectificación del valor deriva del hecho de que la perito había tenido conocimiento de que el televisor había sido recuperado. Y, entendemos que la recuperación del bien en si misma no incide en el valor del bien sustraído, que dependerá, entre otros factores, de sus características, de su antigüedad y de su estado de conservación; y , en el presente caso, la perito contaba con esos datos, pues afirmó que el perjudicado le había manifestado que el televisor tenía dos años de antigüedad, y, además, el televisor fue recuperado poco tiempo después de los hechos. En tal sentido, consideramos que la recuperación del bien únicamente es susceptible de incidir en la responsabilidad civil, bien excluyéndola si el bien es recuperado en perfecto estado, bien disminuyéndola si es recuperado con desperfectos de cuantía inferior a su valor.

Ahora bien, el reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados don Jose Ramón y don Alfredo y el valor del televisor (no superior a 400 €) no implica, tal y como sostuvieron las defensas en el juicio oral, que nos encontremos en presencia de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623 del Código Penal .

En efecto, entendemos que existen pruebas que acreditan que la sustracción se produjo mediante la fractura de la ventana del establecimiento por parte de los referidos acusados. Así:

La realidad de los daños ocasionados en el cristal ha quedado acreditada mediante el testimonio prestado en el juicio oral por el Policía Local con carné profesional nº NUM008 (primera persona que acudió al lugar de los hechos, al haber sido avisado por un ciudadano de que se había producido un robo, ratificando el testigo el atestado policial), así como por el perjudicado don Santiago . Por otra parte, consta al folio 253 de las actuaciones informe pericial de tasación de los daños, emitido por la referida Perito Judicial, Sra. Almudena .

Y, que fueron los acusados don Jose Ramón y don Alfredo quienes fracturaron el cristal, resulta de los siguientes elementos indiciarios:

En primer lugar, porque cuando el perjudicado cerró el establecimiento la ventana se encontraba en perfecto estado, siendo aquél avisado de la sustracción a través de la central de alarmas.

En segundo lugar, las manifestaciones de los acusados en relación a que otra persona rompió previamente el cristal para apoderarse del dinero existente en el local y que ellos aprovecharon ese hecho para entrar y apoderarse del televisor quedan en entredicho no sólo por la declaración del perjudicado, sino, además, y por las propias manifestaciones de los acusados, ya que, por una parte, don Santiago aseguró en el juicio, al igual que, en sus anteriores declaraciones, que únicamente le sustrajeron el televisor; y, por otra parte, por las contradicciones en que incurrió acusado don Alfredo , quien no pudo facilitar ningún dato sobre la persona o personas que pudieron haber roto el cristal, señalando que no sabe quien rompió el cristal y que cuando ellos entraron dentro del local no había nadie, datos éstos que si ponemos en relación con otro dato aportado por dicho acusado, nos lleva a la conclusión de que fue el acusado don Alfredo y el coacusado don Jose Ramón , quienes fracturaron el cristal, al haber afirmado aquél que, antes de entrar, escucharon un estruendo y vieron el cristal de la pizzería roto.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la acusada doña Clemencia , entendemos que en el juicio oral no se han practicado pruebas con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a dicha acusada.

En relación al derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1992 recuerda no sólo el alcance de dicho derecho y a quien compete desvirtuarlo, sino, además, los presupuestos que para ello han de darse, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, señalando lo siguiente:

'En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al Art.. 741 de la L.E.Crim ..'. Resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/1992 ): 'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En efecto, las pruebas practicadas en el plenario son insuficientes para declarar probada la participación de dicha acusada en el delito de robo con fuerza objeto de acusación.

Así, los acusados doña Clemencia , don Jose Ramón y don Alfredo han coincidido en manifestar que la primera no tuvo participación alguna en la sustracción del televisor, desprendiéndose de las declaraciones de todos ellos que la misma acompañaba a los otros dos acusados en el momento de verificarse la sustracción y que les pidió que no entrase en el establecimiento.

Sea como fuere, si atendemos a que los hechos ocurrieron de madrugada, en una zona poco transitada a esa hora y a que para la sustracción y posterior traslado del único efecto del delito (un televisor) bastaba con la actuación de los dos acusados varones, no existen razones objetivas para inferir la participación de la acusada doña Clemencia en el delito de robo, bien realizando labores de vigilancia, bien entrando en el establecimiento en unión de los otros dos acusados para ayudarles en la fractura de la ventana o en el apoderamiento de objetos.

Por otra parte, no podemos atribuir eficacia probatoria al testimonio de referencia prestado por el Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional nº NUM008 en orden a que un testigo presencial les dijo que los autores del robo habían sido dos chicos y una chica rubia, puesto que al folio 1 de la causa constan reseñados los datos de filiación y el domicilio del citado testigo, el cual intentó citar el Juzgado de Instrucción, resultando negativa la diligencia (folios 249 a 252), al no residir el testigo en el domicilio facilitado, sin que por dicho Juzgado se practicase diligencia alguna tendente a la localización del testigo, no habiendo interesado ninguna de las partes su localización y posterior citación en calidad de testigo al acto del juicio, circunstancias éstas que determinan la imposibilidad de que el testimonio de referencia ofrecido por el indicado agente de la Policía Local pueda suplir el testimonio de un testigo presencial de los hechos.

En relación a la aptitud del testimonio de referencia para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a los supuestos a que ha de quedar reservada su utilización como prueba de cargo, la STC, Sala 1ª, nº 146/2003, de 14 de julio (BOE 193/2003, de 13 de agosto), recuerda lo siguiente:

'SEXTO.- El demandante sitúa precisamente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en la existencia de una prueba de cargo obtenida sin garantías, en concreto que su condena se ha producido valorando las declaraciones de un testigo de referencia sin que ni tan siquiera fuera citado al juicio el testigo directo, y sin que se cumpla ninguna de las condiciones que nuestra doctrina ha establecido para la validez del testimonio de referencia.

Comenzando, pues, por la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia, hemos sostenido que ciertamente puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como hemos declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4 EDJ 1989/11626 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6 EDJ 1999/11262 ; 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5 EDJ 2001/38134 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 EDJ 2002/27981 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4 EDJ 2002/53161 ). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 EDJ 1990/12381 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 EDJ 1991/12502 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27 EDJ 1991/12527 ).

Tal como textualmente hemos afirmado recientemente en la STC 155/2002, de 22 de julio EDJ 2002/27981 , 'de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6 EDJ 1999/11262 ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 EDJ 1989/11626 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 EDJ 1994/2295 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 EDJ 1995/112 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 EDJ 1999/300 ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4 EDJ 1997/4886 ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/300 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6 EDJ 1999/11262 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo EDL 1979/3822 ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37 EDJ 1990/12381 )'.

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 EDJ 1994/2295 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 EDJ 2002/6752 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 EDJ 2002/27981 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4 EDJ 2002/53161 ). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 EDJ 1995/112 ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5 EDJ 2001/38134 ).'

Por todo ello, procede decretar la libre absolución de doña Clemencia del delito de robo con fuerza en las cosas de que venía siendo acusada.

QUINTO.- Del referido delito de robo con fuerza en las cosas son responsables criminalmente, en concepto de autores materiales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados don Jose Ramón y don Alfredo , por la participación directa, material y voluntaria de ambos en la ejecución de los hechos.

SEXTO.- Concurre en los acusados don Jose Ramón y don Alfredo la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En efecto, la apreciación de la citada atenuante resulta de ineludible apreciación habida cuenta de que el Ministerio Fiscal interesó expresamente su aplicación, señalando la existencia de un período de inactividad procesal desde el día 12 de enero de 2011 hasta el 10 de febrero de 2012, inactividad que se constata al examinar la causa, pues consta al folio 183 auto de fecha 12 de enero de 2012 acordando incoar diligenciar previas y acumularlas a las ya incoadas, siendo la siguiente actuación procesal una providencia de fecha 10 de febrero de 2012 (folio 184).

Sin embargo, no procede apreciar la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal e interesada por el Ministerio Fiscal respecto de los acusados don Jose Ramón y don Alfredo , por constarle a ambos acusados una condena anterior por delito de hurto, ya que éste tipo penal no puede conceptuarse como tipo penal de la misma naturaleza que el delito de robo con fuerza en las cosas, pues en esta última infracción penal existe un plus de antijuridicidad consistente en que el acto de apoderamiento de la cosa mueble ha de verificarse mediante el empleo de fuerza típica en alguna de las modalidades previstas en el artículo 238 del Código Penal .

SÉPTIMO.- La pena tipo prevista en el artículo 240 del Código Penal para el delito de robo con fuerza en las cosas es de prisión de uno a tres años.

Al concurrir en los acusados don Jose Ramón y don Alfredo una circunstancia atenuante procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal e imponer la pena en su mitad inferior y, dentro de ésta, ateniendo al valor del efecto sustraído y de los daños ocasionados, se estima proporcionado imponer la pena de un año de prisión.

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del C.P .).

OCTAVO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En consecuencia, declarada la responsabilidad penal de los acusados don Jose Ramón y don Alfredo procede declarar su responsabilidad civil, debiendo los mismos ser condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a don Santiago en la cantidad de doscientos treinta euros (230 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, procediendo imponer a cada uno de los acusados condenado el pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las declaradas a instancia de la acusada absuelta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, por conformidad de las partes, a don Elias como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de4 sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo y MULTA DE TRES MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.179,99 €) con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago; imponiendo a dicho acusado el pago de una cuarta parte de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a doña Clemencia del delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º y 240 del Código Penal de que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Jose Ramón y a don Alfredo como responsables penales, en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, imponiendo a cada uno de ellos el pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Don Jose Ramón y don Alfredo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a don Santiago en la cantidad de doscientos treinta euros (230 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de los efectos y del dinero incautados al acusado don Elias .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abonos a los acusados condenados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. magistrados al inicio referenciados.