Sentencia Penal Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 18/2016 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 18/2016-2

Procedimiento abreviado nº 281/2014

Juzgado Penal 3 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 37/2016

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach y defendido por el Letrado Sr. Jordi Lloret García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona con fecha 30 de junio de 2015 en Procedimiento Abreviado Nº 281/2014 y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'UNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, D. Basilio , nacido en fecha NUM000 /1964, Tarragona, con D.N.I. NUM001 , es administrador único y propietario de todas las participaciones sociales de la sociedad Promociones Torbotor SL en el año 2006. La sociedad Promociones Torbotor S.L. se constituyó mediante escritura pública de fecha 24 de febrero de 2000, siendo sus socios Genaro , Matías y D. Basilio . A partir de fecha 7 de mayo de 2003, el Administrador único de la sociedad fue D. Basilio , y también en esa fecha escrituró la adquisición de de las participaciones sociales suscritas en la constitución por los anteriores administradores siendo adquiridas por Albocar XXI S.L. Mediante escritura de fecha 30 de diciembre de 2005, se amplió capital social adjudicándose las participaciones a D. Basilio y a la entidad Albocar XXI SL. siendo el acusado, Sr. Basilio , administrador solidario de ésta última sociedad-.

La acusada, Doña Magdalena , nacida en fecha NUM002 /1967, en Terrasa, con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, disponía de amplios poderes en la sociedad Promociones Torbotor S.L. desde fecha 31 de enero de 2006, interviniendo como representante de la sociedad en escrituras de compraventa que luego se indicarán.

La sociedad Promociones Torbotor S.L. enajenó el día 27 de abril de 2006 el Hotel Club Costa Dorada, sito en la Avenida Brisamar nº 44-50 de El Vendrell, a Hoteles Comarruga S.A. por un precio de 12.921.750 euros. En la citada vente, el acusado declaró haber repercutido y cobrado del comprador, la correspondiente cuota del IVA al 16 por ciento, es decir, la cifra de 2.067.480 euros, según la estipulación cuarta de la escritura pública de compraventa. El acusado no declaró esta base imponible, ni la cuota repercutida y cobrada en la autoliquidación del IVA del ejercicio fiscal del año 2006, presentada en periodo voluntario. Una vez iniciadas las actuaciones inspectoras notificadas en el domicilio fiscal de la sociedad en fecha 4 de diciembre de 2006 y que abarcaban el IVA de enero a septiembre de 2006, por parte de la Agencia Tributaria, la sociedad Promociones Torbotor S.L. presentó nuevas declaraciones incluyendo la venta del Hotel citado y el IVA repercutido.

La sociedad Promociones Torbotor S.L., en fechas 24 de febrero de 2006 y 11 de abril de 2006, vendió mediante escritura pública notarial a Abilio dos plazas de aparcamiento de la planta NUM004 del EDIFICIO000 sito en la CALLE000 NUM005 - NUM006 de Salou, por un precio escriturado 8.450 euros.

La sociedad se dedujo cuota de IVA soportado, por importe de 13.651,36 euros que constan en el listado de facturas recibidas en 2006 como facturas emitidas por trabajos realizados por el propio socio D. Basilio cuando en realidad nunca se prestaron esos servicios.

Con todo, se considera que la base imponible total ascendía a 16.352.113 euros, con una cuota total de IVA devengado de 2.348.320,98 euros y siendo la cuota total dejada de abonar de 1.566.046,87 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado entre, al menos las fechas: 07/08/2009 al 21/12/2009; 19/04/2010 al 07/10/2010; entre 18/10/2010 hasta 28/03/2010; y entre 29/05/2012 hasta 14/05/2013.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Basilio , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 305.1 b) y de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 1.000.000 euros. Se condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de DOS AÑOS y SEIS MESES.

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, relativa al artículo 53.2 del Código Penal , se impone la pena de DOS MESES, en caso de impago de la multa impuesta.

Que debo condenar y condeno a D. Basilio , debidamente circunstanciado en autos, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 1.566.046,87 euros por la cuota defraudada, más el interés de demora desde la finalización del periodo voluntario de pagodel tributo defraudado hasta la sentencia; más el interés del artículo 576 de la LEC , y el pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsable civil subsidiario responderá Promociones Torbotor S.L.

Que debo absolver y absuelvo a D. Basilio , debidamente circunstanciada en autos, del delito de falsedad en documento mercantil de que venía siendo acusado.

Que debo absolver y absuelvo a Doña Magdalena , debidamente circunstanciada en autos, del delito de que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Remítase testimonio de la presente resolución a los órganos de la Administración tributaria para que procedan a la exacción de la responsabilidad civil derivada de la presente resolución en base a lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su Disposición Adicional Décima .

Contra la presente sentencia cabe interponer, ante éste mismo Juzgado, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, mediante escrito presentado en dicho plazo ante éste Juzgado, exponiendo ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas, garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de preceptos constitucionales o legales en que se base la impugnación, así como, en su caso, motivos de nulidad del procedimiento que hubiere podido determinar indefensión para el recurrente, acreditando, en su caso, haber solicitado la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia. Se podrá, así mismo solicitar por el recurrente la práctica de diligencias de prueba que no pudo proponer en dicha primera instancia, de las propuestas e indebidamente denegadas y de las admitidas que no fueron practicadas exponiendo las razones por las que su falta hubiere producido indefensión.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Basilio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado impugnaron el recurso interpuesto.

Único.Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:Como primer motivo, la representación del Sr. Basilio denuncia error en la valoración de la prueba en la identificación de la propia conducta típica pues a su parecer el hecho de que no se hiciera ingreso del IVA repercutido por la mercantilPromociones Torbotor S.Ano significa en modo alguno que se desviara para el beneficio del acusado. Dicha cantidad repercutida se imputó de forma directa a la amortización del préstamo hipotecario que pesaba sobre el inmueble, formando en puridad parte del precio y con la intención precisamente de liberar la carga financiera que pesaba sobre la mercantil.

El recurso, impugnado por el Ministerio Fiscal bajo sorprendentes argumentos formularios y por el Abogado del Estado, no puede prosperar.

Si bien es cierto que el simple impago tributario no es suficiente para afirmar el delito reclamándose la exigencia de fraude también lo es que las fórmulas en las que este puede presentarse son muy variadas.

El tipo contra la Hacienda Pública responde a la naturaleza de los tipos abiertos en los que las modalidades comisivas pueden presentarse de forma diversa. La elusión fraudulenta del ingreso de las cuotas tributarias puede realizarse, también, aun cuando el responsable haya cumplido de forma parcial, incompleta y fuera del término con los deberes de información sobre las operaciones realizadas y el verdadero alcance de las cuotas devengadas y no ingresadas siempre que pueda individualizarse una intención final de obstaculizar, eludiendo, el pago al que se viene obligado.

Tal como acontece en el caso de autos en que pese a que la mercantil informó de los datos ocultados en febrero de 2007 siguió omitiendo el pago debido reconociendo que desde el primer momento la trasmisión del bien inmueble se contempló como resultado final detraer el IVA repercutido de su destino -el ingreso en la Hacienda Pública en el periodo tributario previsto para ello- para imputar la cantidad recibida en tal concepto al pago de obligaciones hipotecarias.

La propia afirmación contenida en el recurso de que se confiabaen la regularizaciónen un sentido amplio, mediante la compensación de cuotas soportadas patentiza de forma autoevidente no solo que no ingresó sino también que, al desviar el importe del IVA repercutido a otros fines, no quiso ingresarlo, por una cantidad además de especial relevancia.

Se satisfacen todas las exigencias cognitivas y volitivas que reclama el tipo de injusto del delito contra la hacienda pública.

Segundo.Como motivo de alcance principal, alternativo, el apelante cuestiona el juicio de tipicidad pues en puridad no cabe, en su opinión, identificar hecho imponible del que se devengara el IVA repercutido y no ingresado pues en su opinión la operación de venta estaba exenta de IVA por aplicación de lo dispuesto en la Directiva 112/2006, que su vez ya estaba contemplada en el artículo 5 de la Sexta directa 77/388/CEE sobre armonización fiscal y cuya aplicación directa ha sido declarada por el TJUE en diversas resoluciones.

El motivo no puede prosperar.

Y ello por una razón esencial: en modo alguno cabe identificar al tiempo de la trasmisión -27 de baril de 2006- norma de derecho comunitario que estableciera que el objeto de aquella estuviera exento de IVA. Y no solo por un problema de identificación de condiciones de aplicación directa de una norma comunitaria de naturaleza derivada como lo es la Directiva sino, sencillamente, porque lo previsto en las normas invocadas no contemplan la exención invocada.

Tanto el artículo 5 de la Sexta Directiva como el artículo 19 de la Directiva 112/2006 lo que establecen es que 'los estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente'.

Es obvio, por tanto, que no se dan los presupuestos aplicativos directos.

En este sentido, recuérdese, de conformidad a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -vid. sentencia Faccini Dori/Recreb, C-91/92 , Rec. 1994- que para que, de forma excepcional, determinadas disposiciones de una directiva puedan tener efecto directo en un Estado miembro sin que este haya adoptado un acto de transposición deben darse las siguientes condiciones: a) la directiva no haya sido transpuesta o lo haya sido de forma incorrecta; b) las disposiciones de la directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas; y c) las disposiciones de la directiva confieran derechos a los individuos.

Es obvio, como ya hemos puesto de relieve, que la propia fórmula normativa de las Directivas invocadas transfiere a los Estados un margen de apreciación nacional por lo que dado el supuesto contemplado en la norma comunitaria los Estados podrán o no regular como supuesto exento ese tipo de trasmisiones. Lo que supone que una u otra opción resulta respetuosa con las obligaciones de trasposición y de supremacía del derecho de la Unión.

En consecuencia, a 27 de abril de 2006 no había duda alguna que la operación estaba gravada con IVA porque así lo disponía el artículo 4 de la Ley 37/1992 , cuya conformidad con la Sexta Directiva tampoco resulta cuestionable.

Es cierto, no obstante, que la reforma del Impuesto, operada por la Ley 28/2014, opta por la fórmula de exención en supuestos en los que la trasmisión recaiga sobre todo o parte del patrimonio empresarial que constituya, además, una unidad económica autónoma, de tal modo que el adquirente esté en condiciones de continuar con la activad económica o productiva precedente.

En el caso y sin perjuicio de las graves objeciones que concurren para incluir la trasmisión del 27 de abril de 2006 en dicho supuesto pues la mercantil transmitente era exclusivamente propietaria del inmueble sin que gestionara la actividad hotelera que se desarrollaba en aquel -como se reconoce de forma explícita en el alegato primero del recurso de apelación [vid. párrafo cuarto]- la cual era explotada por una tercera empresa, lo cierto es que la reforma operada nueve años después de la norma tributaria no puede tener efectos retroactivos sobre las condiciones de aplicación del tipo penal.

Además del principio general de no retroactividad de las modificaciones fiscales lo que debe tomarse en cuenta es si se han modificado o no las condiciones aplicativas específicas del propio tipo penal.

En este punto, resulta decisivo fijar la perspectiva de observación, utilizando un símil astronómico copernicano, determinar qué gira y sobre qué se gira. No porque se modifique la norma extrapenal que integra parte del espacio regulativo del tipo se modificanex postlas condiciones de producción del hecho típico. Entre otras razones porque este ya se ha producido y ya se ha lesionado el bien jurídico protegido de evidente dimensión colectiva pero también patrimonial pues supone que la Hacienda Pública dejó de ingresar cantidades que deberían haberse destinado al funcionamiento de los servicios públicos. Las modificaciones de la normativa sectorial extrapenal sobre las condiciones de exigibilidad del tributo, liquidación, devengo o incluso identificación del propio hecho imponible podrán desde su entrada en vigor modificar las condiciones de subsunción de determinados comportamientos tributarios en la norma penal pero no privan de relevancia típica a las acciones previas que nutriéndose de los elementos extrapenales conforme estaban regulados antes de su modificación permitían la tipificación ni tampoco convierte en conforme o justificada para el derecho la previa conducta ilícita. Solo la modificación de las condiciones aplicativas del tipo específicamente penales deben, en caso de que reduzcan el espacio de prohibición o la respuesta sancionatoria, aplicarse con efecto retroactivos.

Tercero.Con alcance no particularmente claro, se introduce como motivo subsidiario, una suerte de tacha a la conclusión contenida en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia pues aun de forma parcial regularizó, hasta el punto que entre la cantidad de IVA repercutida -2.067.480 € y la reclamada -1.550.779,50 €- existe una diferencia de casi un 25 % lo que comporta una acción reparadora que debe tomarse en cuenta a efectos atenuatorios.

Tampoco puede estimarse.

El valor atenuante de la reparación reclama identificar una voluntad directa y personal en el responsable de asunción del daño y de una voluntad de aminoración o de reparación. Y esta no puede observarse de manera alguna en un supuesto, como el que nos ocupa, en el que la aminoración de la deuda tributaria, como se ha constatado por la prueba documental aportada, proviene de la compensación por la propia Administración de las cantidades soportadas y deducibles durante el periodo impositivo. La acción reparatoria, en un sentido laxo, la realiza un tercero en cumplimento de su propia obligación legal y no en nombre o en posición subrogada del propio inculpado. La aminoración de la deuda no puede transferir en este caso efecto reductor de la culpabilidad a aquel que no se ha sacrificado para la consecución del efecto reparador.

Cuarto.El cuarto y último motivo del recurso introduce serias dudas de compresión sobre su alcance y su propio fundamento. Parece que lo que el recurrente pretende es que se reconozca que pretendió la regularización en tiempo oportuno, esto es antes de que la propia actuación de la Agencia Tributaria dirigiera su investigación a la operación en la que se repercutió el IVA no ingresado. Revelación voluntaria de los datos de la operación y del devengo que patentizan su voluntad de pago si bien no se pudo realizar por no disponer de recursos para ello.

De alguna manera, el motivo se nutre de los argumentos que fundan el primero y, por tanto, su rechazo de forma inevitable también se nutre de los utilizados para desestimarlo.

En efecto, la prueba documental y la declaración de los actuarios pone en entredicho la afirmación del apelante de que su declaración fiscal del 15 de febrero de 2007 fue previa a la específica actuación inspectora para la determinación de la deuda tributaria. Pero aun admitiendo que ello fuera así debe recordarse, una vez más, que la simple revelación extemporánea de los términos de la obligación tributaria incumplida no equivale a ausencia de intención defraudatoria. Sobre todo en un caso como este en que desde el propio diseño de la operación traslativa del inmueble se había decidido no ingresar lo repercutido para desviarlo a otros fines con claros rendimientos lucrativos -la amortización de otra deuda de naturaleza hipotecaria-, despreocupándose de todo intento posterior de hacerlo.

El recurso, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.

Quinto.Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Carrera, en representación del Sr. Basilio contra la sentencia de 30 de junio de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. Tres, de Tarragona , cuya resolución confirmamos, declarando las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.