Sentencia Penal Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 997/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº TRES DE LINARES

P. ABREVIADO Nº 10/2016

ROLLO DE SALA Nº 997/2016

SENTENCIA Número 37

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D.PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Dª Mª FERNANDA GARCÍA PEREZ

En Jaén a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 997/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/2016 seguidopor un delito de apropiación indebidaante el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Linares contra el acusado Agustín , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /74, hijo de Artemio y de Francisca , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Jamilena, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ana María López Olea y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Magaña Olivares.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y como acusación Particular Dª Marina , representada por la Procuradora Dª Esther Hidalgo Vivar y defendida por el Letrado D. Fernando González Vázquez, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª FERNANDA GARCÍA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por la Acusación Particular como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del C.P . y un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P ., resultando responsable el acusado D. Agustín , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se imponga al acusado por el delito de estafa la pena de tres años de prisión y por el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado deberá responder por los daños causados a Dª Marina en la cuantía de 80.830,52 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal evacuando el trámite de calificación, formuló escrito de acusación provisional calificando los hechos como delito de apropiación indebida del art. 253 y 250.5ª del C.P ., resultando autor del delito Agustín , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado la pena de tres años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota día de 10 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Marina en 80.830,52 euros, cantidad que podrá ser incrementada conforme al interés legal del art. 576 de la L.E.Cr .

Por la Defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 31 de enero de 2017, con asistencia de las partes que constan en acta.

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, modificó su escrito de calificación provisional, en la Conclusión Primera: 'en fecha 29/05/2014 firmó el acusado un reconocimiento de deuda por importe de 62.480,22 euros. Añadiendo que la cantidad total transferida era de 71.385,52 euros y que el perjuicio total causado a Marina era de 80.8130,52 euros.'

El resto las elevó a definitivas.

Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Ha resultado probado y así se declara que: 'Con fecha 12 de febrero de 2014 Dña. Marina y el acusado Agustín , éste en representación de dos sociedades administradas por él, European Consult Food, S.L. y Fresh & Dry Garlic, S.L., firmaron un 'contrato de cuentas en participación', en virtud del cual Dña. Marina (partícipe) aportaba el dinero para la adquisición del producto (ajos) que luego se vendía por el acusado, repartiéndose las ganancias por mitad, estando perfectamente detallado en aquel los términos de la relación comercial, en concreto, que el destino del dinero era la compra y posterior venta de los ajos, a las personas o empresas y por el precio previamente aceptados, debiendo ser objeto de devolución a la partícipe el importe del capital prestado y el 50% de las ganancias obtenidas (diferencia entre el precio de compra más los gastos y el precio de venta), importe de devolución fijado en cada una de las operaciones formalizadas.

En el marco de dicho contrato, formalizaron seis operaciones de compraventa de ajos, sin que el acusado abonara ninguna cantidad a Dña. Marina , llegando a firmar un reconocimiento de deuda de 29 de mayo de 2014, admitiendo haber cobrado el dinero de las operaciones numeradas como 1,2,4, 5 y 6 y haberle dado un destino distinto al pactado, y posteriormente en el juicio oral haber cobrado también la operación numerada como 3 y no haber devuelto a Dña. Marina el importe pactado por problemas económicos, ascendiendo el importe total de devolución no abonado a aquella el de 80.830,52 euros, que reclama la perjudicada'.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 (anterior a la reforma del CP por LO 1/2015) y 250.1.5 CP, agravado por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros.

El Ministerio fiscal calificó los hechos como un delito de apropiación indebida agravado por el valor de la defraudación de los arts. 253 y 250.1.5 CP .

La acusación particular calificó los hechos de forma acumulativa como un delito de estafa y un delito de apropiación indebida de los arts. 248 y 253 CP .

A)Eldelito de estafa y el delito de apropiación indebidason delitosheterogéneos, como recuerda la STS de 16 de abril de 2014 ,pues mientras el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 860/2008 de 17.12 , 513/2007 de 19.6 , 867/2000 de 29.7 , 767/2000 de 3.5 ).

Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son losrequisitos subjetivosque uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que laconsumacióntambién corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 también se dijo que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto aldolo especificode los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

En el caso, ha quedado acreditado el acusado y la perjudicada concertaron libremente un negocio de comercialización de ajos, plasmando en el contrato firmado el 12 de febrero de 2014, denominado 'contrato de cuentas en participación', los términos y condiciones de la relación comercial entre ellos, que consistía en una aportación de dinero por Dña. Marina para la compra por el acusado del producto (ajos) y posterior venta al cliente ya determinado, repartiéndose la ganancia obtenida por mitad.

No se deduce de los hechos el engaño bastante, que es el elemento esencial del delito de estafa, pues no consta maquinación alguna del acusado para inducir a Dña. Marina a que realizara un acto de disposición a su favor, consistente en entregas de dinero, sin intención de llevar a cabo las operaciones pactadas, pues el acusado sí procedió a efectuar con el dinero entregado las compras de ajos y su posterior venta a terceros, si bien una vez obtenido el precio de la venta en cada una de las operaciones no le dio el destino pactado, cual era la devolución a la partícipe Dña. Marina el capital prestado más el 50% de los beneficios, los cuales se determinaban por la diferencia entre el precio de compra más gastos y el precio de venta, estando ya el importe de devolución determinado en el momento de la aceptación de cada una de las operaciones, firmada por ambas partes, documento que formaba parte del contrato (Doc. 1).

Nos encontramos más bien ante un quebranto de la confianza depositada en el acusado por la partícipe Dña. Marina , y por su marido D. Segundo , que era el que en realidad trataba con aquel, y que se traduce en que una vez tiene en su poder el precio de la venta de los ajos, en lugar de devolver el capital prestado y la mitad de los beneficios a los que le han financiado se lo apropia, en el sentido de darle un destino distinto pactado, siendo indiferente que el destino sea atender gastos particulares o deudas suyas con otras personas o entidades.

Por tanto, el delito cometido es de apropiación indebida, y no de estafa, por lo que debe ser absuelto el acusado del delito de estafa calificado por la acusación particular de forma acumulativa con el primero.

B) Eldelito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 CP (en la redacción anterior a la LO 1/2015, que es la aplicable al caso de autos) dispone que serán castigados con las penas del art. 249 CP ó en su caso del art. 250 CP (las mismas penas que el delito de estafa) 'los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Dicho tipo penal engloba dos acciones típicas al referirse a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....' habiendo declarado la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -S. 15 de marzo de 2016-en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Y en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, éste es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Y en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

C)En el caso, concurren todos los requisitos típicos del delito de apropiación indebida: la recepción de dinero por el acusado en base al contrato de cuentas en participación firmado con Dña. Marina el 12 de febrero de 2014, especificándose claramente los términos de la relación comercial, en concreto, que el dinero se aportaba por Dña. Marina para la compra por el acusado del producto (ajos) y su posterior venta a un cliente ya determinado, debiendo devolverse al término de cada operación el capital prestado más la mitad de las ganancias obtenidas con la venta; un acto de disposición sobre el dinero recibido, al darle un destino distinto al pactado, de manera que en lugar de devolver a la partícipe Dña. Marina del importe del capital prestado más la mitad de las ganancias, lo ha aplicado al pago de otras deudas, causando así a la partícipe un perjuicio equivalente al importe no devuelto conforme a lo pactado.

D) Ha de apreciarse además eltipo agravado del art. 250.1.5ª CP al quedar acreditado que el valor de la defraudación ha sido de 80.830,52 euros.

La razón de ser de esta agravación radica en el mayor desvalor de la acción atendiendo a la cuantía de lo defraudado. La jurisprudencia ha ido modificando el criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación, en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, y tras la LO 5/2010 a 50.000 euros (art. 250.1.5 ) ( STS de 28 de mayo de 2015), que se mantiene tras la reforma de la LO 1/2015 .

Dicha cuantía ha sido un extremo controvertido, pues las acusaciones la fijan en 80.830,52 euros, resultado de sumar las seis transferencias de dinero efectuadas por Dña. Marina al acusado para las compras de ajos (71.385,52 euros) y el 50% de las ganancias obtenidas con su venta (9.445 euros), y la defensa del acusado se acoge la deuda reconocida en el documento firmado el 29 de mayo de 2014 por un importe de 62.480,22 euros, al excluirse de las seis operaciones la número 3, venta a kawama, alegando que no había cobrado aún, cuyo importe de devolución es de 20.445 euros, y añadir un saldo de 2.094,70 euros por mercancía pagada en stock en las instalaciones de su empresa.

Aun cuando la cuantía reconocida supera los 50.000 euros, la defensa del acusado sostiene que además de no poder computarse en el importe de dinero a devolver los beneficios, lo que reduciría el importe a la suma de capital prestado de 54.150,52 euros, por las cinco operaciones reconocidas, del mismo hay que restar tres facturas que le debe Dña. Marina por compra de ajos y los pagos realizados con posterioridad por el acusado a la querellante, lo que suma 33.630 euros, quedando una deuda de 20.520,52 euros, pendiente pues de esa compensación y liquidación.

Con esta tesis se combate tanto la cuantía defraudada como el elemento subjetivo del tipo, al alegarse por el Letrado de la defensa que los pagos posteriores al reconocimiento de deuda acreditan que el acusado sí tenía ánimo de devolución del dinero prestado por Dña. Marina , si bien no ha podido hacerlo en su totalidad por problemas económicos.

Tal alegato no puede prosperar, pues para la concreción del importe de devolución ha de tenerse en cuenta que las seis operaciones de compraventa están formalizadas y unidas, junto con los justificantes de transferencia de dinero de Dña. Marina a la sociedad representada por el acusado y las facturas de venta al cliente, como documento nº 2 de la querella, observándose como en cada uno de los documentos de formalización se hace constar todos los datos de importe de transferencia, a quien se le compra los ajos, a quien se le va a vender, por qué precio, el beneficio (diferencia entre dinero transferido y precio de venta), y la determinación del importe de devolución (dinero prestado más 50% del beneficio de cada operación), formando dicho documento parte del contrato, de manera que como se determina en el mismo, el partícipe aporta el dinero cuando la operación propuesta (de compra y venta) le parece viable siendo aceptada y formada por ambas partes.

Por tanto, estando determinado expresamente en el contrato (cláusulas quinta y sexta) el importe de devolución o cantidad que el gestor acusado habría de pagar al partícipe Dña. Marina , y habiendo sido dicho contrato firmado por aquel libremente, aun cuando ahora diga que es abusivo, no cabe sostener que el beneficio no puede formar parte de tal importe, pues pertenece a la esencia del contrato de cuentas en participación y se determina además en la cláusula quinta que 'en mérito a las entregas referidas en la cláusula tercera (el partícipe aportará al gestor la cantidad necesaria para la realización de determinadas operaciones de compraventa que el partícipe, tras el análisis que considere oportuno, considera viables) el partícipe pasa a serlo en la proporción del 50% (en este caso) de los resultados prósperos del negocio al que se vincula el presente contrato durante la vigencia del mismo, y por lo que se refiere a los resultados adversos el gestor viene obligado a la devolución de las cantidades entregadas para la realización de las operaciones acordadas, y si resultara fallida, y no pudiera recuperarse el capital prestado, debe devolverse el mismo, aceptando como límite del quebranto del partícipe la pérdida del porcentaje de ganancias y un máximo del 10 % del capital prestado, estableciéndose en la cláusula sexta que la liquidación se hará operación por operación y que el plazo de pago será como máximo de 75 días entre la transferencia de dinero y el cobro del cliente, debiendo detallarse en la factura de venta por el gestor el plazo y forma de pago.

Las seis facturas de venta han sido reconocidas por el acusado y si bien a la fecha del documento de reconocimiento de deuda el 29 de mayo de 2014, se excluyó la factura de kawama, interrogado al respecto en el juicio admitió que sí la ha cobrado, y no ha devuelto el importe acordado a Dña. Marina , por lo que sumada a las restantes, resulta el importe total de 80.830,52 euros, que debió ser objeto de devolución y no lo ha sido, y que reclama la querellante, por lo que resulta así justificada la apreciación del tipo agravado.

SEGUNDO.-De los hechos probados es considerado autor penalmente responsable el acusado Agustín , por su participación directa, material y voluntaria, como administrador único de Fresh & Dry Garlic, S.L., en el delito de apropiación indebida cometido.

A tal conclusión ha llegado este Tribunal tras la valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad y concentración.

Aceptadas las operaciones de compraventas de ajos realizadas en el marco del contrato de cuentas en participación firmado por el acusado con Dña. Marina así como el impago o no devolución por el acusado del importe a que estaba obligado, determinado en cada una de dichas operaciones (lo cual ha quedado resuelto en el anterior fundamento), el debate se ciñe prácticamente a la concurrencia del elemento subjetivo del delito, es decir, si, como sostienen las acusaciones, el acusado dispuso del dinero recibido dándole un destino distinto al pactado, cual fue pagar otras deudas, sin que haya reintegrado nada a la querellante, o, si, como sostiene la defensa, él sí quería devolver a Dña. Marina su dinero más el beneficio (lo acordado) pero no pudo hacerlo por problemas económicos, aun así le ha efectuado pagos posteriores, que ponen de manifiesto su voluntad de pago, de manera que estaríamos ante una deuda impagada, que puede reclamarse en vía civil, pero no ante un delito de apropiación indebida.

Respecto al destino que debía darse al dinero recibido por el acusado con las ventas de los ajos, como se ha expresado en anterior fundamento, resulta claro del contrato firmado con la querellante, complementado con los documentos de formalización de las operaciones y justificantes y facturas, que la liquidación de cada operación se haría por separado, debiendo el gestor pagar al partícipe dentro del plazo estipulado (normalmente las facturas tienen un plazo de sesenta días) o al cobro del cliente, el importe de devolución del capital prestado y el pago de las ganancias pactadas (50%).

Pues bien, de la documental, declaraciones de la perjudicada, de su marido que era quien de hecho trataba con el acusado, y del interrogatorio de éste, resulta acreditado que no ha devuelto ninguna cantidad a la partícipe.

La perjudicada y su marido D. Segundo en sus declaraciones manifestaron que conocían al acusado, pues había sido empleado de la empresa familiar, Pelayo Tradición, en concurso de acreedores, y ya antes de la firma del contrato de cuentas en participación, tenían otro contrato de asesoría comercial, y habían llegado a realizar algunas operaciones de comercialización de ajos, que salieron bien, de ahí que, según expresaron, decidieran que el negocio de los ajos era rentable.

Se deduce, pues, que había cierta confianza de los partícipes en el gestor acusado cuando deciden participar en determinadas operaciones de compraventa de ajos realizadas por éste, aportando el dinero necesario al acusado, como si fuera un préstamo que debe devolver cuando venda, con un beneficio lógico, pactado en el 50% de la ganancia, que se tilda de abusivo, si bien no se tiene en cuenta que el partícipe se hace cargo de los gastos (transporte, almacenamiento, etc. de los ajos comprados), en cualquier caso, es una relación comercial libremente aceptada.

En dicho contexto, y según declaran, la perjudicada y su marido pasado el plazo de pago de las primeras operaciones, formalizadas a final de de febrero a vencimiento sesenta días, y no habían recibido importe alguno del acusado, empiezan a sospechar y tras hablar con el acusado, y reconocerles éste que se había gastado el dinero, redactan y firma el acusado el documento de reconocimiento de deuda de 29 de mayo de 2014 (Doc. 3 de la querella).

En el referido documento, se expone en el apdo. I las seis operaciones de compraventa de ajos realizadas (en un cuadro con todos los datos e importes y en el apdo. II: 'D. Agustín reconoce haber cobrado las operaciones que a continuación se detallan y no haber efectuado su devolución junto al beneficio acordado a Dña. Marina : (cuadro con las operaciones anteriores menos la 3, factura de Kawama) Además de estas operaciones existe un saldo de 2.094,70 euros correspondientes a mercancía pagada y que quedó en stock en las instalaciones de Fresh & Dry Garlic, S.L. Reconoce haber cobrado la totalidad de las operaciones detalladas por importe de 62.480,22 euros y haber destinado esta cantidad a fines distintos al acordado y no lo ha transferido a Marina , y firma'.

Ya hemos explicado en el anterior fundamento que en ese reconocimiento ni quiso el acusado incluir la factura de kawama porque no haberla cobrado a esa fecha. Pero sobre tal extremo ha sido interrogado el acusado en juicio y admitió su cobro así como que no había pagado a la partícipe nada por problemas económicos. Queda así acreditado que el importe total de las seis operaciones cobrado y no devuelto es el reclamado por la querellante.

Alega el acusado que no lo ha destinado a gastos particulares, a lucrarse en definitiva, pues el dinero ingresado en su cuenta se ha destinado al tráfico comercial de su empresa (pagar proveedores, suministros, etc.), y al pago de otras deudas, no habiendo podido evitar el embargo del dinero que entraba en su cuenta al tener deudas con la Seguridad social, préstamos en ejecución, etc.

Pues bien, conviene precisar que el enriquecimiento del acusado no es un elemento del tipo penal de apropiación indebida, bastando con que se cause un perjuicio al sujeto pasivo que ha entregado un dinero con un fin concreto y a pesar de ser obligado no se le ha devuelto, por lo que a tales efectos es indiferente el destino del dinero, si es para provecho propio o ajeno, de manera que no sería óbice para la comisión de este delito que con el dinero recibido se pagaran otras deudas con terceros, y esto es lo que se deduce ha efectuado el acusado, a la vista de la documental aportada con el escrito de defensa, de donde resulta las diversas reclamaciones judiciales, algunas iniciadas en 2014 contra terceros, así como las ejecuciones dirigidas contra él en 2015 tanto por Bancos como por la TGSS, lo que si bien pone de manifiesto la posible falta de liquidez del acusado, ello no justifica que un dinero recibido para una operación concreta que no es suyo y que una vez realizada la venta deba devolverse a su propietario con el beneficio pactado, pueda disponer de él en su beneficio, para su negocio o para paliar la mala situación del mismo, pues la participación de Dña. Marina no era en el negocio o tráfico comercial de su empresa sino en operaciones concretas para las que ella adelantaba el dinero financiando la operación.

Por tanto, cuando en el reconocimiento de deuda el acusado admite haberle dado al dinero un destino distinto al pactado, y éste esta claramente determinado en el contrato, en el que se usa la misma expresión y se introduce la advertencia de poder incurrir en un delito de apropiación indebida en caso de no devolución del importe pactado, no es creíble que el acusado manifieste que leyó por encima las cláusulas.

Por otro lado, tampoco han quedado acreditados los pagos parciales que alega el acusado en prueba de su voluntad de pago.

Así, en el escrito de defensa se aportaron tres facturas de venta de ajos a Dña. Marina de 18 de febrero 2014 por importe de 2.288 euros, 20 de febrero de 2014 por importe de 2.288 euros y 12 de marzo de 2014 por importe de 7.488 euros (doc. 1, 2 y 3), que dice no ha cobrado, y que deben ser compensadas.

Sin embargo, la denunciante ha aportado al inicio del juicio los contratos de tales operaciones así como las facturas y justificantes de pago por Dña. Marina a favor de Fresh & Dry Garclic, estando firmado por el acusado el recibí del pago en los contratos de las dos primeras, y unidos los justificantes de transferencia bancaria de la tercera operación, siendo un alegato defensivo inútil que el acusado diga la firma no es suya cuando a simple vista este Tribunal puede comprobar que es idéntica a la plasmada en documentos con firma no impugnada, como el contrato y el reconocimiento de deuda.

Asimismo, aporta el acusado como documentos 4 al 9 junto con el escrito de defensa copias de ingresos y transferencias realizados en la cuenta de la denunciante, dos en julio (8.000 y 4.000 euros), en agosto (2.000 y 3.000 euros), en 8 de septiembre emite una factura a su favor de 1.716, y el 7 de enero de 2015 un ingreso de 2.850 euros.

Alega la acusación particular que responden a deudas anteriores por el contrato de asesoría comercial, el cual ha quedado liquidado no reclamando nada más, habiendo presentado en juicio un documento de reconocimiento de la deuda derivada de esta relación de asesoría, fechado el 27 de marzo de 2014, en el que se expresa que la deuda de 18.000 euros es anterior y no tiene relación con el contrato de cuentas en participación, pactándose su pago antes de 31 de agosto de 2014, y entregando el acusado en garantía un pagaré por importe de 21.000 euros, para cubrir los 3.000 euros de indemnización en caso de tener que ejecutarlo. A la vista de lo cual, se corresponden las cantidades y fechas con el pago de esta deuda que nada tiene que ver con el contrato en litigio.

Se ha intentado introducir así confusión al traer a la causa documentos y pagos que se corresponden con otras relaciones comerciales que aun entre las mismas partes, no guardan relación con el contrato de autos.

Finalmente, tampoco puede aceptarse como revelador de voluntad de pago la entrega de un pagaré de 60.000 euros a la firma del contrato en garantía, pues consta protestado a su presentación al cobro con fecha 30 de octubre de 2014 siendo denegado por incorriente (documento original aportado en el juicio). Ni el alegado ofrecimiento de cesión de crédito, pues a la fecha del correo electrónico de 6 de septiembre de 2014 no existía tal, sólo la demanda interpuesta por el acusado contra Inalsa, es decir, pleitos contra otras empresas, habiendo obedecido el realizado posteriormente por correo electrónico de 5 de febrero de 2016, con fecha posterior a la presentación de la querella y respecto a un pagaré que el propio acusado ha tenido que ejecutar, es decir, de dudoso cobro, un último intento de poner de manifiesto un ánimo cumplidor por su parte, que como se ha analizado, ha estado ausente.

En definitiva, no puede considerase que se trate de un mero conflicto civil originado por el incumplimiento contractual del acusado, pues aun en el ámbito de las relaciones comerciales pueden cometerse actos fraudulentos como ha sido en este caso una apropiación indebida, al quedar plenamente acreditado el dolo penal del acusado o ánimo de apropiarse del dinero recibido dándole un destino distinto al pactado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUATRO.-En cuanto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida (tipo básico) está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión ( art. 252 y 249 CP ), disponiéndose a continuación 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Y para los tipos agravados del art. 250 CP , entre ellos, el aquí concurrente, el nº 5 al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, el margen legal de pena va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Considera la Sala que siendo un margen legal tan amplio y no concurriendo circunstancias modificativas, habrá que tener en cuenta para su individualización las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que dice el art. 66.1.6ª CP , y específicamente los factores enunciados en el art. 249 CP , para el delito de estafa y de apropiación indebida.

En el caso, el importe de lo defraudado excede en 30.830,52 euros del límite marcado legalmente para considerar que a partir de 50.000 euros el hecho reviste especial gravedad, y entre el acusado y la denunciante y su marido Sr. Pelayo había una relación de confianza derivada de las relaciones comerciales existentes, que si bien no es suficiente para la apreciación de una agravación por abuso de relaciones personales (que ni siquiera se ha solicitado) sí ha de tenerse en cuenta para graduar la pena, así como la cantidad defraudada ha debido causar necesariamente un quebranto a la situación económica de la perjudicada.

Es por todo ello que se considera proporcionada a los hechos la imposición al acusado de una pena de dos años de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, cuota fijada al amparo del art. 50.5 CP , teniendo en cuenta los procedimientos judiciales que tiene en reclamación de cantidades como las ejecuciones judiciales contra él y/o sus empresas.

Conforme al art. 56 CP se impone además como pena accesoria a la de prisión la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El impago de la multa llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53 CP ).

QUINTO.- En base a los arts. 109 y 116 CP toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

En el caso, ha de fijarse como indemnización de daños y perjuicios a favor de la perjudicada el importe defraudado, fijado en la cantidad de 80.830,52 euros, que devengará intereses legales desde la firmeza de esta resolución ( art. 576 LEC ).

SEXTO.-Procede la imposición de la mitad de las costas al acusado conforme al art. 240 de la L.E.Cr . incluyendo las de la acusación particular ( art. 239 y 240.2 Lecr .).

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Agustín como autor penalmente responsable de undelito agravado de apropiación indebida,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a lapena de dos años de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,ynueve meses de multa,con una cuota diaria de seis euros, que llevará consigo en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como que indemnice a Dña. Marina en la cantidad de 80.830,52 euros, que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC , y al pago de la mitad de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Agustín del delito de estafa por el que ha sido acusado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.