Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 7/2019

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 33/2017

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00037/2019

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN(Ponente)

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

Dª DOLORES FRESCO RODRIGUEZ

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Burgos, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de lesiones, contraD. Luis ,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el anteriormente señalado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Manero Lecea y defendido por la Letrada Dª. Pilar Lahuerta Alonso, y siendo partes apelada, el Ministerio Fiscal, yDª Amelia , en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Velázquez Pacheco y asistida por la Letrada Dª. Isabel Martínez Tomé, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 31 de julio de 2018 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'El acusado Luis , el día 7 de febrero de 2016, sobre las 11:30 horas se encontraba en el interior del bar 'La Nube' sito en la C/ Briviesca de Burgos, donde se encontraba disfrazada celebrando el carnaval, en compañía de unos amigos, Amelia , haciéndose fotos de grupo.

Por dicho motivo Amelia se subió a un taburete para sacar unas fotos, en cuyo momento el acusado, propinó una patada al mismo, cayéndose Amelia , quien debido a ello resultó con lesiones consistentes en herida vulvar para cuya curación precisó de tratamiento médico, cuando en 32 días, todos ellos de incapacidad y sin secuelas'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis como autor responsable, de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Amelia en la cantidad de 1.920 euros por lesiones, más intereses del artículo 576 de la LEC . Se imponen al acusado las costas del procedimiento'.

TERCERO.-Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo.Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que deben ser complementados en el único sentido de no dar por probado que el acusado tuviera participación alguna en los hechos imputados.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2018 , que le condenaba como autor responsable criminalmente de undelito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en relación con el menoscabo físico sufrido por la denunciante, Dª Amelia , que fundamenta en vulneración delderecho a la presunción de inocenciadel art. 24 de la Constitución , íntimamente relacionado conerror en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oralincurre la Juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los hechos imputados al existir serias'dudas'de que fuera la persona que propinara una patada en el taburete donde se encontraba la denunciante

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

De forma alternativa, alegavulneración del principio de proporcionalidad de la pena, al entender que la sentencia recurrida no cuenta con una motivación suficiente de acuerdo a los parámetros constitucionales, por lo que, en atención a las circunstancias concurrentes, interesa la imposición en su grado mínimo, de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 4 €, o subsidiariamente, la de 3 meses de prisión.

SEGUNDO. -Así las cosas, para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible señalar las bases en que debe asentarse la resolución del presente recurso. Así:

I.-La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso elderecho a la presunción de inocenciatolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo comoel elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados,por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3);características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto alderecho a la presunción de inocenciaautoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero , y 13/7/2.015).

II.-Por otro lado, esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011 .

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso, como principales pruebas incriminatorias, las que siguen:

1ª/Parte de dar prevalencia probatoria a las declaraciones de la testigoDª Amelia que -según la juzgadora de instancia, constituyen la prueba básica y sustancial de los hechos declarados probados dado que el acusado niega los hechos.

2ª/Por otro lado, tiene en cuenta que el acusadoD. Luis niega los hechos, manifestando que, si bien se encontraba en el lugar, él no se acercó al taburete, por lo que la Sra. Amelia , que según él estaba bebida, se subió al taburete a bailar y se cayó.

En base a ello argumenta que el acusado ha negado los hechos, ciertamente está en su derecho a hacerlo, los ha negado dando detalles, detalles que por otra parte coinciden con las manifestaciones de la denunciante.

3ª/También tiene en cuenta a los testigos que depusieron en el plenario, en concreto la amiga de la denunciante,Dª Fidela , que si bien, manifiesta'que no vio lo sucedido porque se encontraba fuera del bar fumando', si manifiesta que su amiga se lo conto al salir, y'que ella escucho al acusado pedir disculpas', en una declaración voluntaria sin contradecir que él hubiera hecho caer a la denunciante.

4ª/El dueño del local, y a la vez camarero,D. Carlos Daniel manifiesta no haber visto nada por encontrarse sirviendo, que no sabe lo que paso, que lo que sabe se lo contó ella.

Con ese bagaje probatorio, la juzgadora de instancia concluye que'el conjunto probatorio expuesto conforma prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Amelia ha ofrecido un relato ordenado, claro y preciso, que ha dado respuesta directa y concreta a todas las preguntas que le han sido formuladas por las partes, precisando los detalles y matices se le solicitaron, sin incurrir en ninguna incoherencia...'.

Frente a ello, la defensa del acusado, en el escrito de recurso, sostiene la tesis de que existen'dudas'sobre la participación del mismo en los hechos imputados, ya que -según se dice-'nadie fue testigo de la caída, ni nadie vio quien la pudo provocar o como se pudo producir'.

Lo cual coincide con lo que el inculpado Luis ha venido manifestado a lo largo de todas las declaraciones prestadas en la causa, al señalar de forma insistente que'no es cierto que diera una patada al taburete donde se encontraba subida la denunciante. Lo que ocurrió es que esta señora, Amelia , a la que no conocía, estaba en el bar, bastante ebria, bebida, que se sentó en un taburete y se cayó y que el declarante se encontraba cerca de ella, al lado...la levantó un cliente que había en el bar y, a continuación vino donde el declarante y le dijo que había sido él y le dije que no, y ella intentó darme con un vaso....; que no acudió a ayudarla cuando se cayó porque le había estado faltando al respeto toda la mañana y está muy mal educada, y estaba faltando al respeto a la gente del bar, saltando por todas las sillas...., que se cayó sola y nadie empujó el taburete...., que no es verdad que le reconociere que él había golpeado el taburete....'

La mera negación de los hechos por parte del acusado no es obstáculo para la emisión de sentencia condenatoria cuando éstos aparezcan acreditados a través de otras diligencias de prueba distintas de la propia confesión. Entre dichas pruebas se encuentra la propiadeclaración de la denunciante/víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara, sobre todo en delitos que se cometen en la esfera de relación privada entre el autor y la víctima del ilícito penal, donde no suele haber testigos presenciales que puedan dar razón de la forma en la que los hechos se produjeron (por ejemplo en los delitos contra la libertad sexual, robos con intimidación o violencia, etc.).

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2.016 sostiene que'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad.

Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Más resumidamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 , establece que'es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b).- Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Pero la misma sentencia añade a reglón seguido que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la L.E.Cr . (Artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces 'a quibus', limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de de 16 de Febrero , 7 de Mayo , 8 de Junio y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

CUARTO.-En el presente caso, la juzgadora de instancia considera que lasdeclaraciones incriminatorias de Amelia son persistentesa lo largo de las actuaciones, en base a considerar que:

1º/El Relato que se ha mantenido firme y persistente en lo sustancial desde el inicio de la causa y esta misma manifestación la mantiene en la declaración prestada ante la policía y también en el acto de juicio oral. Ha explicado, por otra parte, el motivo que le llevó a denunciar los hechos y también porque no formuló la denuncia de inmediato y sus explicaciones son plenamente convincentes. Amelia ha explicado de forma razonable los motivos por los cuales no denunció en un primer momento reiterando que sentía vergüenza y no conocía de nada al chico, que fue el dueño del bar quien le dio los datos de quien había sido'.

2º/No se han puesto de manifiesto, por otra parte, razones que afecten a la credibilidad personal de la referida testigo y no se ha advertido en su actuación respecto de los hechos, ni en su declaración sobre los mismos, ánimo de resentimiento o de venganza contra el acusado no habiendo dato alguno que nos permita concluir que pretende conseguir una situación de ventaja a través de este procedimiento. Hay que recalcar que tanto la testigo como el acusado expusieron con claridad que nunca habían tenido problemas previos, muy al contrario, ambos manifiestan que no se conocían previamente'

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia, la declaración de la víctima podrá considerarse bastante para la emisión de sentencia de condena por un delito de lesiones, si existe alguna corroboración periférica, que no es el caso, por las siguientes razones:

1ª.-La propia denunciante, en la denuncia interpuesta casi un mes después de ocurrir los hechos, señaló que 'que estaba subida en un taburete para sacar fotos, y en un momento dado notó un golpe en el taburete desplazándose el mismo y cayendo el taburete al suelo, y ella seguidamente sobre el taburete, clavándoselo. Que quedó aturdida en ese momento siendo auxiliada primeramente por un cliente que se encontraba allí,acercándose a continuación un hombre llamado Carlos Daniel , propietario del local, diciéndola que había sido un chico llamado Luis , llamado 'el Muelles', el que había dado una patada al taburete...Que en un primer momento con esta persona negó haber hecho nada pero, en una segunda ocasióneste individuo reconoció que sí había sido él, haciéndolo en presencia de diversas persona, entre ellas su amiga Fidela '.....'.

2ª.-Sin embargo, el testigo Carlos Daniel , propietario del local, ya en su declaración instructora (folios 45 y ss), manifestó que'la denunciante se subió a una banqueta y se puso a bailar encima sobre ella y se cayó.Que no vio como esta mujer se caía,ya que estaba atendiendo, que escuchó el ruido de la silla,pero no vio si alguien golpeaba o movía la banqueta....que la mujer se acercó y le preguntó por el nombre de un chico concreto, diciéndole el nombre de esta persona que era ' Luis , el Muelles'. Que no sabría decir si cuando vio la banqueta en el suelo estaba Luis cerca o no'.

3ª.-Por su parte, la amiga de la denunciante,Dª Fidela , ya en su declaración sumarial (folios 42 y ss), manifestó que '...salió a fumar...que no vio si su amiga subida en ningún taburete....que cuando entraba en el barescuchó como su amiga le decías 'porque le había tirado del taburete, que le había hecho daño en sus partes y le dolía muchísimo. Que a esto el chico le contestó 'porque me has llamado 'langui'...que a su vez su amiga le dijo que era cierto que le había llamado 'langui' pero que no era motivo para que le diese una patada al taburete. Que este chico decía,que no se había dado cuentaque 'si tú dices que yo he dicho eso'...que en un momento dado sí le pidió disculpas a su amiga con la expresión'si he sido yo, pues perdona'.

Existen pues contradicciones entre las manifestaciones de la denunciante y las vertidas por ambos testigos señalados en el acto del Juicio Oral, pero, en todo caso, la conclusión es coincidente con la señalada por la defensa, de quenadie vio que el denunciado pegara una patada en el taburete donde estaba la denunciante, ni tampoco cómo se pudo producir la caída.

Tampoco, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, se observa persistencia en la declaración de la denunciante a lo largo del proceso, pues, si bien es cierto que en el plenario ya sí reconoció al denunciado como el autor de los hechos, al decir'vio como el denunciado le dio una patada y se fue corriendo', tal y como consta en los minutos 11,06, y 12,50, y ss de la grabación audiovisual del juicio), señalando (m. 13,36) que'luego fui a buscarle y salió corriendo, y fui donde él y me dijo que no había sido él, y si he sido yo es porque me has llamado 'langui', pero, lo cierto es que ello se contradice con lo manifestado en la denuncia inicial en la que vino a reconocer que no sabía cómo se había caido de la banqueta.

De hecho, no existe verosimilitud, por cuanto no llega a entenderse cómo tardó casi un mes en interponer la denuncia y, en todo caso, por sus propias manifestaciones señaló que conoció el nombre de la persona que dio la patada porque se lo había dicho Carlos Daniel el propietario del local, pero éste ha manifestado que'no vio como esta mujer se caía, ya que estaba atendiendo, que escuchó el ruido de la silla, pero no vio si alguien golpeaba o movía la banqueta'.

Es más, el hecho de que el denunciado llegara a manifestar, como señaló la amiga de la denunciante que ' si he sido yo, pues perdona',no es sinónimo de reconocimiento expreso de su responsabilidad en la caída de la denunciante del taburete, porque si se tiene en cuenta que la separación entre lo 'cierto' y lo 'falso' es compleja, no tanto porque pueda hablarse filosóficamente de verdades materiales y verdades formales, sino porque la interpretación de un mismo hecho puede ser subjetiva, y que la verdad subjetiva razonable ha de ser aceptada como suficiente, al menos en nombre delprincipio de 'in dubio pro reo', habrá de concluirse en la inexistencia de pruebas suficientes como para dictar sentencia condenatoria

Todas estas circunstancias hacen nacer en esta Sala serias dudas sobre la forma en que se produjeron las lesiones de Dª Amelia y la autoría de las mismas, dudas razonables que impiden emitir sentencia condenatoria por el delito de lesiones objeto de acusación y que deben llevar a la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' a favor de Luis , ya que el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principioin dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

Como señalamos en nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2018 : '...el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El 'in dubio pro reo'se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo'envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria, pues, en definitiva, la'duda'es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, debe llevar por humanidad y justicia, a resolver a favor del reo'.

Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación de los acusados concurran los elementos definitorios del delito de lesiones imputado, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que la prueba practicada introduce una abstracción que genera una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la plena vigencia del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial aplicada en la interpretación de dicho derecho constitucional, por la abstracción probatoria introducida por la propia víctima, y por la prueba tenida en cuenta en la sentencia recurrida que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

QUINTO. -En todo caso, aun cuando el acusado hubiera sido el autor de la patada en el taburete en el que se encontraba la denunciante -lo que no se ha probado-, debe también quedar acreditado el elemento subjetivo, es decir la existencia de un ánimo doloso directo de causar las lesiones a la víctima o, en todo caso, de representarse que con su conducta pudieran ocasionarse, pues, no es lo mismo dar deliberadamente una patada, que darla sin querer.

Hay que acudir a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que distingue entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado tambiéndolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías:culpa conscienteyculpa sin representación(denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Por tanto, el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entredolo eventualyculpa consciente.

Como dijimos en elVoto Particular adjuntado a la Sentencia de esta Sala, núm. 259/14, de 11 de Junio de 2.014, dictada en el rollo de Sala nº 1/13 , parte de unos elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente, que traduce en los siguientes:

1.ºPrevisión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2.ºPrevisión del resultado como probable.

3.ºQue, sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

Lo que caracteriza la diferencia entre laculpa conscientey eldolo eventual, es precisamente que, para el caso de laprimera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras:obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En eldolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.001 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.

De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13/6 , el tipo penal de los arts. 147 CP no requiere expresamente un dolo especial, ya que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

Es decir, como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en u sentencia de 20 de Septiembre de 2.005 , el dolo de lesionar en eldelito de lesiones de los artículos 147 CP va referido a acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones'.

Desde dicha portada básica, anticipamos que venimos a sostener la tesis de que, en el caso ahora examinado, no solo no concurre el dolo eventual con respecto al tipo penal de los arts. 147.1 CP ., sino que nos encontramos ante un supuesto de'culpa consciente', es decir, deimprudencia.

La doctrina de la Sala 2ª del tribunal Supremo, sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente, aparece recogida en numerosas sentencias de es Sala. En algunas de ellas (172/2008, de 30-4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8-10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre ese elemento del delito:

'... el dolo, según la definición más clásica, significaconocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado,pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluyeun concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien,conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizandola conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender quehay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, el Tribunal Supremo, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero ,'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -,'la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos calificados por el resultado.

En nuestro caso, el recurrente, frente a los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, viene a considerar, aunque no lo expresa así expresamente, pero si se desprende de sus expresiones a la denunciante de 'si he sido yo, pues perdona',que la conducta enjuiciada queda lejos de los parámetros del dolo directo o intencional de causar lesión e, incluso, del dolo eventual por cuanto que, ni se representó como de probable producción el daño físico ni, aun asumiendo tal probabilidad, actuó en consecuencia, con lo cual tampoco debe apreciarse en el comportamiento del acusado una infracción grave del deber objetivo de cuidado, encuadrable en el delito de imprudencia grave, en el sentido de que no se observa un mayor grado de previsibilidad ni de conciencia de peligro del acusado en la acción realizada, atendido al comportamiento de la denunciante que -según ella- estaba haciendo fotos subida encima de un taburete.

Por lo indicado, procede revocar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia, lo que hace innecesario valorar el resto de los motivos articulados por el recurrente.

SEXTO.-Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por ambos recurrentes, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Manero Lecea, actuando en nombre y representación deD. Luis ,contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en lacausa núm. 33/17, de fecha 31 de julio de 2.018, del que dimana este rollo de apelación, yREVOCARla referida sentencia, en el sentido deABSOLVER libremente al recurrente del delito de lesiones por el que había sido condenado en primera instancia,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios deCASACION,por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4 º y 847 de la LECR ., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de losCINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el deREVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.