Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2016 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 37/19

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 10/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 891/12

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 4 DEL DIRECCION000

En la ciudad de Cádiz a 4 de febrero de dos mil diecinueve.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito continuado de estafa del articulo 248.1, 248.2.a), 249 y 20.1.6º del Código Penal en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal contra el acusado Ángel Jesús, con D.N.I. nº NUM000, natural de SEVILLA, vecino de AVENIDA000 NUM001, NUM002, MADRID, nacido el día NUM003/1975, hijo de Amadeo y Luisa, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA ALONSO BARTHE y defendido por la Letrada Dª ROSANA GOMEZ ESCALANTE; y en calidad de responsable civil subsidiario CAIXABANK SA, representado por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA y defendido por la Letrada Dª CRISTINA LLEDO BURDIEL.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y LA ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Micaela, representada por el Procurador D. JAIME TERRY MARTINEZ y defendida por el Letrado D. Amadeo PEREZ DIAZ; y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en P.A. tramitado en el Juzgado Mixto nº 4 del DIRECCION000 con el número del margen, en el que fue acusado Ángel Jesús como presunto autor de un delito continuado de estafa del articulo 248.1, 248.2.a), 249 y 20.1.6º del Código Penal en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal, y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 29 de enero de 2019 en forma oral, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su Defensor, y del Responsable Civil Subsidiario y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se califican definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 248.1, 248.2.a), 249 y 20.1.6º del Código Penal en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal, del que responde Ángel Jesús en concepto de autor del artículo 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 8 euros; en caso de impago procederá la responsabilidad personal subsidiaria por impago del articulo 53 del Código Penal. Responsabilidad Civil: el imputado deberá indemnizar a Micaela en la cuantía de 4.998 euros como valor de las cantidades obtenidas mediante engaño. Y costas.

Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 248.1, 248.2.a), 249 y 250.1.6 del Código Penal, con aplicación del articulo 74 y 77 del citado Código Penal, del que responde Ángel Jesús en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal el agravante de reincidencia, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 30 euros; en caso de impago procederá la responsabilidad personal subsidiaria por impago del articulo 53 del Código Penal. Responsabilidad Civil: el imputado deberá indemnizar a Micaela en la cuantía de 4.998 euros, más los intereses legales que procedan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deberá hacer frente el acusado al abono de las costas. Procede asimismo condenar a la entidad 'La Caixa' a abonar la cantidad de 2.898 euros referida en concepto de indemnización, junto con los intereses que procedan, como responsable civil subsidiario.

CUARTO.-Por la Defensa del acusado se negaron los hechos, solicitando su libre absolución.

UNICO.-En fecha 01/05/12, Micaela conoció a Ángel Jesús, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa en Sentencia de 13/04/16 por hechos cometidos en Diciembre de 2015, por Sentencia de 11/10/16 por hechos cometidos en Abril de 2016, en Sentencia de 10/04/17 por hechos cometidos en Noviembre de 2008 y por apropiación indebida en Sentencia de 27/09/17 por hechos cometidos en Octubre de 2007.

El origen de tal conocimiento fue por alquilar el acusado un apartamento que Micaela habria puesto para arrendar en Internet, apartamento contiguo al domicilio de Micaela sito en AVENIDA001 nº NUM004 del DIRECCION000.

El acusado ademas de su condición de arrendatario entabló rápidamente una relación de amistad íntima con Micaela y le hizo creer enseñándole un papel que parecía un contrato de relación laboral de escolta con el DIRECCION001, de que tenia la posibilidad de obtener un vehículo Audi Q3 tan solo por una cuantía aproximada a los 5.600 euros. Con el fin de obtener la disposición de dinero por parte de Micaela le exhibió igualmente un resguardo de haber entregado como señal de dicho vehículo el importe de 2.100 euros, consiguiendo así que, Micaela realizara una transferencia por tal suma a favor del acusado el día 07/05/12.

Con el mismo propósito de persistir en el engaño respecto de la adquisición del vehículo, llevó a Micaela a un concesionario de Córdoba y al Concesionario de DIRECCION002, sito en DIRECCION003 de Cádiz, donde el acusado contactó con el comercial Millán , sin permitir que Micaela estuviera presente en las conversaciones, ya que el propósito expuesto al citado comercial era el de adquirir dos vehículos, uno de ocasión por valor aproximado de unos 20.000 euros, y otro nuevo por valor aproximado de 30.000 euros, adquiriendo el vehículo de ocasión como un regalo sorpresa para su novia, por lo que la ultima vez que de nuevo compareció el acusado en el Concesionario entrando ya con Micaela el comercial no concretó las operaciones que previamente había gestionado con el acusado acerca del precio, continuando Micaela en la creencia de que ya se había consignado los 2.100 euros de señal y estaban a la espera de recepcionar el vehículo.cuando nada se había consignado por el acusado.

Posteriormente, entre los días 23 y 29 de Junio de 2012 aprovechando que Micaela se encontraba de viaje en un crucero y sin cobertura telefónica, el acusado llamó sobre las 21,30 horas a la compañera de piso de Micaela, Pilar manifestándole que había extraviado las llaves del apartamento alquilado y que como sabía que había una copia en el piso de Micaela le entregara las llaves de ésta, a lo que, Pilar accedió, no recuperando éste juego de llaves sino hasta la mañana siguiente.

De tal forma, el acusado consiguió acceder a la casa de Micaela y se hizo con las claves y contraseñas tanto de la tarjeta de crédito, incluida la clave de coordenadas, como las claves del router y así realizó el 29/06/12 una transferencia desde la cuenta de Micaela NUM005 de La Caixa, a su favor, por importe de 598 euros, dejando un saldo de 0,09 euros, y otra transferencia a su favor el día 7 de julio de 2012 por importe de 2.300 euros dejando un saldo de 454,12 euros, cantidades que el acusado simuló devolver mediante ingreso por cajero el día 10 de Julio de 2012 por importe de 3.000 euros, si bien, el día 11 de Julio la entidad bancaria canceló tal ingreso al encontrarse vacío el sobre de tal forma ingresado, no recuperando Micaela el dinero antes descrito, que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS 1469/2000 de 299 . 9 , 1362/2003/7629 de 22.10, 564/2007 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinando de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, completándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estaba es punible la acción, un suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa, aparece _vid STS 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seño del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS 628/2005 de 13.5_ 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000/3533), de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Atendiendo a lo expuesto, y, por lo que hace al caso que nos ocupa, la versión del acusado consiste en reconocer efectivamente que Micaela le abonó 2.100 euros, (consta la documental de la transferencia en concepto de 'pago total Audi A-3' por tal importe fol. 5), pero, que, él le devolvió ese dinero mediante ingreso en el año 2013 en una cuenta del Banco Santander, extremo éste negado sin embargo por Micaela y no acreditado documentalmente por el acusado a pesar de los años transcurridos y de haber tenido un Letrado de Designación también durante el tiempo suficiente para que le hubiera hecho entrega de tales justificantes y los hubiera aportado a la causa.

El acusado mantiene que, acudió con Micaela a los concesionarios estando ella siempre presente, pero, solo a los efectos de que ella comprobara la diferencia de precio entre el coche que ofrecían en dicho concesionario y el que a él le ofrecían como procedente de un leasing, llegando a señalar el acusado en el plenario que, si finalmente no se materializó la adquisición del coche es porque se retrasaba la entrega unos 25 días y Micaela no quiso esperar.

Admite también el acusado que, recibió dos transferencia a su favor, una por importe de 598 euros el día 29/06/12, respecto de la cual argumenta que, fue él mismo quien se lo contó a Micaela cuando regresó del crucero el día 30 y que aunque Micaela le dijo que esa transferencia no la había hecho ella (se encontraba de crucero y sin cobertura), que se quedara dicho importe 'a cuenta del vehículo'.

Respecto de la segunda transferencia por importe de 2.300 euros, realizada el 07/07/12, el acusado también reconoce que se hizo a su favor, y argumenta que fue él mismo quien se lo dijo a Micaela porque le extrañó recibir esa transferencia sin previo aviso de ella, y que, cuando ésta le dijo que no la había hecho ella quedaron en que iba a ir a hablar con su Banco, desconociendo si lo hizo o no, insistiendo el acusado en que devolvió todo a traves de dos ingresos realizados en el 2013.

Esta versión no se acepta como verosímil por parte de éste Tribunal, aceptándose la versión de Micaela como más creíble.

Micaela sostiene de forma coherente que, como él la exhibió un papel que parecía un contrato de escolta con el DIRECCION001 (extremo éste que no niega el acusado), y que los coches por ellos usados en leasing luego se les ofrecía en condiciones muy ventajosas , y como también le exhibe un papel que parecía una transferencia de que él ya había señalado el coche, ella realiza la disposición patrimonial a favor del acusado mediante una transferencia de 2.100 euros, y que, el resto lo iba a detraer de las rentas, de tal forma que nunca llegó a pagarle un alquiler., Lo cierto es , que nunca se ha aportado ese contrato como real por parte del acusado , ni vida laboral de la que se desprenda esa relación laboral , ni transferencia real para señalar un Audi Q3 , manifestando , como ya expondremos , el comercial del Concesionario visitado por el acusado a tales efectos , la ausencia de cualquier tipo de señal.

La mecánica engañosa del acusado continua cuando según describe Micaela la lleva a un Concesionario de Córdoba para enseñarle el coche, no la deja hablar con el comercial y le dice que el coche lo han llevado a Cádiz, y he aquí que aun cuando el acusado sostiene que al Concesionario de Cádiz tan solo fue con Micaela para que comprobara la diferencia de precio entre los coches de allí y el que le ofrecían a él por sus contactos por el trabajo en el DIRECCION001', resulta que, el comercial de DIRECCION002 de Cádiz, Millán, en su declaración en el acto del plenario no viene en absoluto a corroborar la versión del acusado. Contrariamente, manifestó que el acusado se presentó solo en el concesionario y, tan solo la última vez junto con Micaela a la que presentó como novia recordando que era la misma que había visto otra vez fuera, esperando. Y éste testigo nada confirma de que hubieran ido allí simplemente a ver precios sino que había negociado con el acusado la adquisición de dos vehículos, uno nuevo, de unos 30.000 euros, y otro de ocasión de unos 20.000 euros, que iba a ser destinado a regalo para su novia ( Micaela), que la forma de pago, según el acusado iba a ser con el rescate de un fondo de inversión o mediante transferencia por adquirir una herencia, que para eso lo llamó unas 5 o 6 veces pero al final nada, puntualizando Millán que, el acusado nunca dió señal alguna y que, el día que apareció con Micaela, como le había dicho que el coche-regalo era una sorpresa ya le había el acusado dado instrucciones de que no hablara de precios ni de entregas de coche delante de ella.

Igualmente, este testigo corrobora la versión de Micaela en cuanto que ella lo llamó un día para preguntarle que cuando iba a tener listo el coche y le contesto que, no había ni tan siquiera señal para el vehículo, siendo la reacción de Micaela la de ponerse a llorar y que lo iba a denunciar en Comisaria.

Es evidente pues que, el acusado nunca tuvo intención de adquirir un vehículo Audi A-3 por aproximadamente 5.900 euros para Micaela, ni nunca estuvo gestionando su adquisición como aparentó frente a Micaela, incurriendo así en la estafa del articulo 248 CP.

SEGUNDO.-Ademas de conseguir de tal forma una disposición a su favor de 2.100 euros éste Tribunal considera acreditado que el acusado consiguió de forma fraudulenta las claves y contraseñas , incluida la clave de coordenadas de la tarjeta de Micaela como la clave del router y así consiguió dos transferencias, una el 29/06/12 de 598 euros y otra el 07/07/12 de 2.300 euros, lo que constituye también un delito de estafa denominada 'informática'.

Como señala la STS 26/10/18 entre otras muchas, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21 de febrero que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron doce operaciones de compras y otras tantas de 'abono por devolución de compra', por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que 'al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de 'alguna manipulación informática' o de algún 'artificio semejante'. La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP añadiendo que dicho tipo penal 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Por último, la STS. 185/2006tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: 'sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción,alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.

En el caso que nos ocupa, el acusado niega haber solicitado las llaves de la casa de Micaela a su compañera de piso, Pilar, para así poder acceder al piso y hacerse con las claves necesarias para realizar operaciones bancarias desde la cuenta de Micaela a la suya, introduciendo ahora en el plenario una versión totalmente novedosa consistente en, que las llaves las pidió para la ex- pareja de Micaela con la que tenia un hijo menor que era el que necesitaba entrar en la vivienda. Sin embargo, no ha que perder de vista que, tanto la transferencia de 29/06/12 realizada estando Micaela de crucero, como la de 07/07/12, también consta como beneficiario al acusado, y en la cuenta que, según apuntó Micaela se correspondía con aquella que dió para el alquiler del apartamento, y eso, requiere una explicación que el acusado no dá. Pilar, en el plenario describe que, es el acusado el que le pide las llaves del piso que ella compartía con Micaela estando ésta fuera, de crucero, y ella misma en casa de un amigo pasando los días últimos de su embarazo, so pretexto de que había extraviado las llaves del apartamento de alquiler, y que la copia se encontraba en la casa de Micaela, nada dice en relación al ex-marido, y ademas. Pilar puntualiza que, la llamada se produce sobre las 21,30 horas de forma que, le recoge las llaves y ya no se las devuelve sino hasta la mañana siguiente.

No puede ser fruto del azar que, a raíz de tal acontecimiento se realice la transferencia el 29/06/12 encontrándose Micaela de crucero, y, sin cobertura, por lo que resulta creíble que no se percatara de la alerta en su teléfono de ejecución de un acto de disposición en su cuenta, y que, dada la cuantía de 598 euros le pasara desapercibido, negando Micaela que el propio acusado le hubiera informado el día 30/06/12 de dicha transferencia.

Igualmente, es un dato objetivado documentalmente y no negado por el acusado que el 07/07/12 vuelve a producirse una trasferencia a su favor también,ésta vez, de 2.300 euros, que no responde a nada, el propio acusado manifiesta que, le extrañó tal transferencia y que él mismo se lo comunica a Micaela, lo cual, ésta niega, apuntando que, ésta vez si le salto la alerta y que fue ella quien le reclamó al acusado, quien en su linea de aparentar actos que no llevaba a cabo, simuló en ingreso en sobre cerrado en cajero de 3.000 euros. el 10/07/12, señalando Micaela que, cuando el día 11 de Julio la entidad bancaria se percata de que el sobre está vacío le anulan la operación, lo que se ajusta a la documental obrante al folio 6, y, al hecho también objetivado de que Micaela ya se percata de todo el engaño padecido y efectivamente el día 09/07/12 interpone la denuncia.

No es obstáculo para la sostenibilidad de esta versión como la única coherente, racional y lógica, de que fue el acusado quien tras hacerse con las claves y contraseñas, incluida la clave de coordenadas con la artimaña de obtener las llaves de la casa de Micaela, a su disposición toda una noche, el hecho de que la segunda transferencia se realizara desde Internet con conexión de la IPŽs NUM006 cuya titularidad (consta documental al folio 58), es de Micaela, toda vez, que la misma IPŽs se utilizó el día 29/06/12 a las 9,47 (folio 35), estando Micaela de crucero, y es una realidad que, una vez conocida la clave del router resulta accesible Internet desde otro aparato distinto al del propio titular, máxime encontrándose próximo como era el caso del acusado en el apartamento contiguo al de Micaela.

CUARTO.-Es penalmente responsable en concepto de autor a tenor del articulo 28 CP Ángel Jesús, de delito de estafa del articulo 248 CP continuado conforme al articulo 74 CP, ya que, como hemos visto se realizaron tres acciones en diversos días guiados por el mismo ánimo, debiendo de tener en cuenta el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007, en el que se proclamó que: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En STS 433/2015 de 2 de julio, entre otras, estableció el alto Tribunal que 'con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo. En primer lugar, resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del Código Penal a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del Código Penal que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del Código Penal. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del Código Penal.

Por otra parte, no se aprecia por éste Tribunal que concurra en el caso que nos ocupa el subtipo agravado del apartado 6º del artículo 250 CP relativo al abuso de confianza en todo caso, hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia ha sostenido que esta agravante exige 'una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos...Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita' ( STS. 842/2005 de 28 de junio). Y que por ello 'esta agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación 'para casos en que definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, de ahí que no sea apreciable en aquellos delitos en que tal abuso de confianza es inherente a los mismos, como ocurre normalmente en los delitos de estafa, exigiéndose un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en toco comportamiento directivo calificable como estafa ( SSTS. 669/2007 de 17.7, 328/2007 de 4.4, 934/2006 de 29.9, 1553/2004 de 30.12)'( STS Sala 2ª núm. 888/2010 de 27 de octubre, rec. 321/2010).

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que acusado y víctima se conocen el 01/05/12 y los actos de disposición patrimonial dan inicio el 12/05/12 concluyendo el 07/07/12 es evidente que, no ha transcurrido tiempo para forjar ni una autentica relación de amistad con los limites de lealtad y fidelidad propios de una relación consolidada ya sea por tiempo ya sea por la intensidad, sin perjuicio de que, como adultos decidieran tener relaciones íntimas, lo que no implica ni conlleva de por si la formación de una relación de pareja como tal.,habiendo siendo lo determinante en éste caso la creación artificiosa de esa apariencia de posibilidad de adquirir un vehiculo de forma muy ventajosa a través de las artimañas antes relacionadas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, así como que, aun cuando las cantidades defraudadas no resultan objetivamente elevadas conforme a una economía tipo medio, si que eran importantes en la economía de Micaela donde se observa que el día 29/06/12 tras la transferencia de 598 euros, el saldo que se dejaba era de 0,009 euros, y el día 07/07/12 tras la transferencia de 2.300 euros, se dejaba como saldo tan solo 454,12 euros.

Y por otra parte, los antecedentes penales descritos en el relato fáctico, aun cuando no computables para la agravante de reincidencia y, por tanto no solicitada por las Acusaciones, que permiten inferir que la conducta del acusado no es aislada, episódica ni anecdótica, consideramos que la pena procedente y proporcionada en tales circunstancias es la de 2 años y 3 meses de prisión.

QUINTO.-Conforme al articulo 109 CP la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar, debiendo conforme al articulo 110-3º CP indemnizar el acusado a Micaela en la suma de 4.998 euros.

La Acusación Particular, que no el Ministerio Fiscal, viene a exigir una Responsabilidad Civil Subsidiaria de La Caixa respecto de 2.898 euros, con fundamento legal en el articulo 117 y 120-3º CP, en cuanto que la suma reclamada se encontraba depositada en la cuenta abierta en dicha entidad, constando el contrato de fecha 15/06/07 en tal sentido incorporado a la causa al inicio de las sesiones del Juicio Oral La responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art.120.3 del CP se aborda entre otras muchas en la STS de 15 de septiembre de 2008, FD 2, 3 y 4: 'SEGUNDO.- Con objeto de clarificar la cuestión debatida, debemos recordar que la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:

A) La culpa. Así, el art. 118 obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda 'siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte'.

B) La culpa presunta. La responsabilidad subsistirá, mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. Así, el art. 1903 del CC cuando indica que 'la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño'.

C) Responsabilidad vicaria. La expresión de origen anglosajón alude a que se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por tanto, objetiva.

Junto a ello, también puede ser clarificador que examinemos el fundamento de cada responsabilidad:

- En la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una función indicativa, de tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuidas el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ese y sólo ese puede ser traído al proceso penal.

-En la responsabilidad por culpa presunta, la justificación se puede encontrar en el principio de 'normalidad', y también puede fundarse en la 'facilidad probatoria', pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva. De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario ( art. 1903.4 CC ) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes apara precaver el daño.

-En la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos; si en relación al delito o falta cometidos ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal.

La perspectiva de la responsabilidad objetiva, en cambio, se dice que es panorámica, en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño.

Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art. 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismo principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.

TERCERO.- Por su parte, y ya centrándonos en el tema que nos ocupa, el art. 120.3 CP considera 'también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente a: Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se haya infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Se trata de una 'responsabilidad locativa' que, al decir de la Doctrina, conserva cierto aroma sancionador y preconstitucional, propio de la época en que la autoridad privilegiaba y exigía la colaboración de los responsables de los establecimientos abiertos al público en salvaguarda del orden establecido. Por eso, el precedente del 120.3 CP apuntaba directamente a los 'taberneros y posaderos' (art. 21, p. 2 º ACP) como personas sujetas a esta responsabilidad.

En la actualidad la idea matriz del art. 120.3 parece residir en declarar civilmente responsables a quienes tuvieran el deber de impedir o dificultar el hecho criminal de tercero. Con ello se justifica la presencia en el CP -y no en el CC- del precepto. Y la norma infringida por el responsable civil debe tener como finalidad principal, poner obstáculo a dichos actos criminales. Parece que se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva, aunque matizada.

CUARTO.- En tal línea, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 9-2-2004, núm. 140/2004 ( RJ 2004 , 543 ); 1308/2002 , de 13 de julio (RJ 2002, 7506)) ha venido señalando 'que la responsabilidad civil subsidiaria que se regula en el número 3º del actual Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), condiciona el surgimiento de tal responsabilidad para personas naturales o jurídicas a:

1º) Que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos o faltas se cometan.

2º) Que las personas que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados hayan infringido reglamentos de policía o, disposiciones de la autoridad. También, los términos que aquí se utilizan son de la mayor amplitud en el sentido de definir las personas que tengan la capacidad de determinar el surgimiento de la responsabilidad civil que son tanto las que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan otras tareas subordinadas como dependientes o empleados. La infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones.

3º) Esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido. Si la definición de las personas que pueden ser civilmente responsables y de los establecimientos de que sean titulares son amplias, así como la enumeración de las que pueden con su acción u omisión determinar el surgimiento de la responsabilidad, la referencia a los reglamentos de policía y a las disposiciones de la autoridad se restringen a aquellas cuya infracción esté relacionada causalmente con la ocurrencia del hecho punible. Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado mediante una conducta infractora de normas. Por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria que se fundamentan en la culpa 'in eligendo' y en la culpa 'in vigilando' como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas.

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales (no así en otros sistemas europeos). Así pues, se trata de una responsabilidad civil que dimana de la violación de un deber de diligencia impuesto normativamente'.

Por otra parte, la interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba en la jurisprudencia basada en el CP anterior (RCL 1973, 2255) ( SSTS de 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 (RJ 1982 , 7217), 19 de junio de 1991 (RJ 1991 , 4751), 28 de septiembre de 1994 (RJ 1994 , 7235), 17 de julio de 1995 (RJ 1995, 5606 ) y 23 de abril (RJ 1996, 2922), entre otras) con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Por otra parte, la STS de 20/04/16, nº recurso 1439/15 establece al respecto en un caso similar en el que el apoderamiento de dinero se produjo mediante una orden virtual de transferencia bancaria tras hacerse maniobras fraudulentas con las claves y contraseñas que, el particular no está en condiciones de acreditar cuales fueron los fallos de seguridad de la entidad bancaria en tanto que no está obligado a conocer cuales son las medidas de prevención y seguridad adoptadas por la entidad Bancaria, basta con que el particular no haya incurrido en una conducta negligente para entender que, las medidas de seguridad de la entienda bancaria al menos, por omisión, fueron insuficientes, de tal forma que, entiende dicha Sentencia que, la responsabilidad de la entienda Bancaria aflora si no resulta ninguna conducta negligente imputable al titular de la cuenta.'

A tenor de todo lo expuesto y por lo que hace al caso que nos ocupa, ninguna negligencia se observa en Micaela cuando lo que se considera acreditado es, que el acusado teniendo en su poder, mediante una maniobra torticera,-, las llaves de la casa de Micaela, durante toda una noche, consiguió las claves y contraseñas que Micaela tenia diligentemente guardadas dentro de una agenda que a su vez tenia oculta en el fondo de un armario debajo de la ropa, no siendo exigible desde luego que, todo el mundo tenga en su domicilio una caja fuerte, Micaela tuvo la diligencia suficiente, y, como señala el Tribunal Supremo, la operativa online presenta algunos riesgos derivados de la posibilidad de suplantación de la identidad de quien contrata con la entidad para la realización de operaciones sin la autorización del autentico contratante por lo que, salvo actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de los clientes, la entidad bancaria es responsable de ofrecer y de poner en marcha un sistema seguro, de manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deben trasladarse al cliente.

SEXTO.-Conforme al articulo 240 LECrim las costas se impondrán al condenado.

SEPTIMO: En el acto del plenario se solicito por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular se prorrogara la prisión preventiva del en su caso condenado , y , teniendo en cuenta las enormes dificultades que se han tenido para que compareciera al acto del juicio oral , y su permanente movilidad geográfica , se entiende concurre serio peligro de fuga , siendo lo procedente la prórroga por la mitad de la pena impuesta

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Condenamos a Ángel Jesús como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a Micaela en 4.998 euros, con intereses legales, con la Responsabilidad Civil Subsidiaria de La CAIXA en 2.898 euros, así como las costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Se acuerda prorrogar la situación de prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, esto es, 25 de febrero de 2020.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.