Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 14/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.148.43.1-2010/0502954
Procedimiento sumario ordinario 14/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1/2013
SENTENCIA Nº 37/2018
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JOAQUIN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa sumario
ordinario 14/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz (Procedimiento sumario
ordinario 1/2013) y seguida por el trámite de SUMARIO ORDINARIO por un delito de LESIONES contra: Jose
Luis , con DNI NUM000 , nacido el en Arenillas El Oro (Ecuador), hijo de Jose Ángel y de María Inmaculada
, en prisión por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. María del Mar Martínez Bueno y defendido por la
Letrada Dña. Ana Belén Díaz Obregón Sainz
Como RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS: ENFA SA, representado por la Procuradora Dña.
Marta Hernández Torrego y defendida por el Letrado D. Juan Luis Rodríguez Moliner; COMPAÑÍA DE
SEGUROS VIDACAIXA, S.A.U DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Evencio
Conde de Gregorio y defendida por la Letrada Dña. Paloma Avellán Ruiz de León y CIA DE SEGUROS PLUS
ULTRA, representada por la Procuradora Dña. María Rita Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Dña. Isabel
García Prieto.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y ha actuado como Acusación Particular D. Juan María
, representado por la Procuradora Dña. Esther Centoira y defendido por la Letrada Dña. Carmen Fernández
Bravo García.
Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal , en redacción vigente en el momento de los hechos (anterior a la reforma operada por LO 5/2010). Responde el procesado en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las medidas cautelares, conforme el artículo 58.4 del Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Juan María en la cantidad de 69.950 € por las lesiones ocasionadas y en 21.440 € por las secuelas, más los intereses legales devengados, conforme al artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO. - La Acusación Particular, en representación de Juan María , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal : ' El que causare a otro, por cualquier medio procedimiento, la pérdida o la identidad de un órgano y el principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave vida, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años'.

Del delito es responsable criminalmente, en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), D. Jose Luis , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Procede imponer al acusado por el delito de lesiones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 149.1 del Código Penal , la pena de ocho años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, atendiendo a las lesiones ocasionadas y los perjuicios sufridos por D. Juan María , le corresponde, por los cinco días de hospitalización, una indemnización de 600€ (a razón de 120€/día); por los 692 días impeditivos la cantidad de 69.200 € (a razón de 100€/día); y por las secuelas: por la pérdida de agudeza visual, teniendo cuenta que la misma es el ojo derecho y la pseudofaquia traumática unilateral por importe de 22.000 € (20 puntos de secuela a razón de 1.100 € punto, atendiendo a la edad de D. Juan María ); por la incapacidad permanente parcial, secuela que limita parcialmente la actividad habitual, el importe de 18.576,47 € (conforme se señala en la Tabla IV del baremo aprobado por la Resolución de fecha 24 enero 2012).

El total de la indemnización que se reclama es de 110.376,47 €.

Asimismo, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 120.4º del CC , solicita se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa ENFA,SA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales que han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal

TERCERO. - Por la defensa de Jose Luis se elevaron a definitivas las conclusiones en las que se mostraba la disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, entendiendo que no existo delito y no existen modificaciones de la responsabilidad criminal. No obstante, en el caso de que se estimara que los hechos son constitutivos de delito, deberá aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada. La causa comenzó el 16 de septiembre de 2010, habiendo transcurrido hasta la fecha más de 8 años.

Solicita la libre absolución.

En el acto del juicio oral se realizó una calificación alternativa subsidiaria, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en cuanto al traumatismo en el ojo y primera intervención quirúrgica, y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 del Código Penal constituido por la pérdida de visión del ojo, estando ambos en relación según establece el artículo 77 del Código Penal . Es autor el acusado, D. Jose Luis , sin concurrir circunstancias modificaciones de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de dos años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO. -Por la representación de la sociedad 'Envases Farmacéuticos S.A.' (ENFA,SA) se calificaron definitivamente los hechos mostrando su disconformidad con cualquier relación o intervención en los hechos que se pretenda imputar a la empresa ENFA, SA, mostrando su oposición a la pretensión de declarar responsable civil subsidiaria a dicha empresa, con fundamento en el artículo 120.4º del Código Penal , quien no tiene responsabilidad alguna ni obligación de indemnizar, ni siquiera subsidiariamente.



QUINTO .- Por la representación de VIDACAIXA SAU de Seguros y Reaseguros, se elevaron a definitivas sus conclusiones, refiriendo que se desconoce el motivo por el que se ha traído a esta compañía aseguradora a la causa, pues habiendo examinado las actuaciones que se siguen contra D. Jose Luis (delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal ) se pone en conocimiento de este Juzgado que VIDACAIXA SAU de Seguros y Reaseguros, no es aseguradora de responsabilidad civil. VIDACAIXA es una compañía de seguros de vida que no está autorizada para cubrir responsabilidad de ningún tipo. Las coberturas contratadas son las de fallecimiento por accidente e incapacidad absoluta y permanente por accidente. Dichas coberturas son derivadas de compromisos laborales (convenios) que, en ningún modo, son, ni pueden ser, objeto de este procedimiento penal, pues la cobertura va ligada a un reconocimiento previo de incapacidad permanente por parte de la Seguridad Social y cuya valoración requiere la acreditación establecida en póliza de ello y su reclamación no procede, en ningún caso, a través de esta jurisdicción.



SEXTO .- Por la representación de la compañía de Seguros Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros se calificaron definitivamente los hechos mostrando su disconformidad y señalando la falta de cobertura de la póliza NUM001 de los hechos que se enjuician. La póliza cubre Responsabilidad Civil Patronal si bien se cubren las reclamaciones producidas como consecuencia de daños causados involuntariamente a terceros. Tiene que ser un hecho accidental y no como consecuencia de hechos dolosos como los que trata el presente procedimiento, ya que no se trata de un accidente de trabajo. Así se define en el artículo 73 de las condiciones generales de la póliza que exige que sea a ' causa de un accidente de trabajo '.

Los hechos que se imputan no guardan relación con un evento relacionado con el trabajo sino que es una desavenencia personal entre el acusado y la acusación particular.

Al no ser el caso, entendemos que queda fuera de la cobertura un hecho como el descrito por las acusaciones.

HECHOS PROBADOS Jose Luis , mayor de edad, nacido en Ecuador, naturalizado en España, con DNI NUM000 , sobre las 21 horas del día 3 de septiembre de 2010, cuando se hallaba en su puesto de trabajo en la empresa ENFA, SA, sita en Paracuellos del Jarama, al indicarle su compañero de trabajo, Juan María , que se equivocaba en el envasado, advirtiéndole del error, momento en el que éste se dio la vuelta, el procesado, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un puñetazo en el ojo derecho llevando anillos en los dedos.

Como consecuencia de ello, Juan María tuvo que ser trasladado al Hospital del Henares y, posteriormente, al Hospital La Princesa de Madrid, sufriendo lesiones consistentes en traumatismo en ojo derecho, con estallido del globo ocular y hemorragia vítrea, que requirió para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en un implante de LIO con explantación posterior, vitrectomía, tardando en curar 697 días, estando 5 de ellos ingresado en el Hospital, siendo todos impetidivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas pseudofaquia traumática unilateral y disminución de agudeza visual de ojo derecho, con pérdida de más de 90% de visión, quedando la visión en 0,05 y suponiendo, tal menoscabo, una pérdida sustancial de la funcionalidad que se traduce en la pérdida de la visión binocular del ojo derecho.

Fundamentos

PRIMERO. -La prueba practicada en el acto del juicio oral, ha consistido en declaración del procesado, prueba testifical, prueba pericial y documental.

Así, el procesado a preguntas del Ministerio Fiscal responde que en la hora y fecha de autos estaba en su trabajo, en la empresa referida en autos. Su compañero, Sr. Juan María , le increpó, le dio en su espalda y, por inercia, él sacó su brazo izquierdo, de forma fortuita y sin intención alguna, golpeó a su compañero. Él se defendió y, por inercia, se giró con la mano y golpeó a su compañero.

A su defensa responde que su trabajo era siempre hacer lo mismo. Unos tres años haciendo dicho trabajo. El Sr Juan María era un compañero más, y nunca había tenido problemas con él. Este hecho fue algo fortuito. Eran tres personas. La tercera persona estaría en su área de trabajo. Reitera que dio, por inercia, con su mano izquierda al Sr. Juan María ; involuntariamente levantó su mano izquierda y golpeó al Sr. Juan María . Desconoce donde le golpeó. A los dos días se enteró de lo sucedido y fue despedido. Aceptó la renuncia y ya no tuvo ningún tipo de contacto con la empresa ni nada.

Cuando declaró en sede judicial dijo que ese día lo que ocurrió con su compañero, el Sr. Juan María , fue un intercambio de palabras, una discusión. No sabía que lo que él hablaría, en sede judicial, sería anotado por una señorita y, por eso, dijo que lo que sucedió fue una discusión, un intercambio, algo cortito y que el acusado fue despedido.

El día de autos, su compañero, Sr Juan María , le decía, en varias ocasiones, que él no estaba haciendo bien su trabajo, y él respondía al Sr. Juan María que llevaba tres años haciendo su trabajo y que lo hacía bien .

Prueba testifical.- D. Juan María : Al fiscal contesta que entró y vio que el acusado colocaba mal los envases en las cajas y le dijo ' Jose Luis , te estas equivocando'; pero no llegó a tocar en el hombro, ni en ninguna parte del cuerpo, al acusado cuando le dijo esa expresión, ya que estaban distanciados.

Que cuando fue a coger las cajas, se levantó y se encontró con un puñetazo en su cara y el acusado llevaba anillos, cuando en la empresa estaba prohibido, de ahí lo sucedido.

Cuando al acusado dijo ' Jose Luis , lo haces mal', tanto él como el acusado estaban frente a frente.

Luego él se apartó del acusado, y cuando se giró fue cuando recibió el puñetazo por parte del acusado. Una vez que recibió el puñetazo, fue ese mismo día al hospital; pero era ya muy tarde, hasta que encontraron un servicio de oftalmología en el Hospital de La Princesa.

Debido a estos hechos, fue incapacitado.

Ha recibido indemnización del seguro de la mutua de seguros, únicamente. De parte del acusado, no ha recibido dinero alguno.

A preguntas de la Acusación Particular responde que: ' el acusado le dio un puñetazo con el puño cerrado. El acusado fue directamente hacia él, con el puño cerrado; con la mala suerte que, en vez de golpearle en la cara, fue golpeado en un ojo A su defensa: ' fue un único golpe. En la empresa no tenía poder para decir al resto de los empleados si hacían mal el trabajo, pero era el que más sabia del trabajo que se estaba haciendo. El acusado llevaba unos 2 años y 8 meses haciendo el mismo trabajo.

Primero estuvieron cara a cara, el acusado y él; luego se dio la vuelta y se encontró, de cara, al acusado .' A preguntas de la Letrada de VIDACAIXA contesta que 'no llevaba gafas cuando el incidente. Tenía astigmatismo; 0,5 en ambos ojos. Más de una vez dijo al acusado que estaba prohibido llevar anillos en el trabajo, y éste nunca contestaba nada, sino que no hacía caso. No avisó a sus superiores de dicha circunstancia, no pensó que se llegara a esto. Alguna vez dejaba al acusado en la parada del autobús.

Cuando alguna vez decía al acusado que eso no se hacía así, de forma general, el acusado lo aceptaba; pero el día de autos no sabe lo que pasó, si no que el acusado le dijo ' que no me has avisado', y no dio importancia al comentario de este.

Tiene una incapacidad permanente parcial, que actualmente la sigue manteniendo .' A la Letrada de la aseguradora PLUS ULTRA responde que ' tanto el testigo como el acusado, tenían categoría de peón. Sigue en la misma empresa. La CAM le ha dado entre un 12-¬15 por ciento de incapacidad .' Policía Nacional nº NUM002 .- Al Fiscal: ' fue el instructor del atestado. Hace mucho tiempo de lo sucedido y no recuerda lo que pudo apreciar. Ha consultado el atestado, que es sencillo; cogió la denuncia y se cerró .' Prueba pericial.- Comparecen los Médicos Forenses y a preguntas del Ministerio Fiscal responden que: ' ratifican sus informes de sanidad obrantes en autos.

En cuanto a si han visto o han podido cerciorarse del ingreso referido por la víctima, el mismo día de los hechos, la doctora dice que no puede decir, a ciencia cierta; vieron un informe, de lo contrario ni ella ni su compañero hubieran podido saber el tipo de lesiones ocurridas. Vieron un informe médico que concordaban las fechas con los hechos.

En el informe del oftalmólogo se recogen datos. La víctima tuvo 5 días de ingreso hospitalario, y cuando el oftalmólogo le dio el alta, ellos hicieron seguimiento sobre el informado. Le quedaba disminución de agudeza visual, ojo derecho; más de un 90 por ciento de pérdida de visión, según el oftalmólogo.

Ella no puede contestar si esa pérdida de visión puede deberse a un único golpe.

Según su criterio, a partir del traumatismo, el informado ha presentado ese tipo de consecuencias.

El perito dice que no pueden saber la causa exacta. Solo pueden decir que se trata de un traumatismo.

A la defensa: no saben el mecanismo de producción, ni la intensidad. El perito dice que no hay normalidad, sino que depende de la intensidad y no se puede estandarizar ese tipo de situaciones.

Su compañero vio el informe del día 3, de lo contrario esta no podría haber realizado su informe.

Si su compañera pone día 3, es porque el informe que su compañera ha visto, pondría día 3. La doctora dice que en algún lugar, se hacía referencia, ya sea en el atestado o que los hechos ocurrieron el 3 de septiembre de 2010 .

La doctora dice que el informado ha estado ingresado en el hospital 5 días, no sabe si desde el día 3 al día 8, van 5 días. Seguro que leyeron un informe inicial, ningún paciente dice 'he sufrido una hemorragia del humor vítreo'.

Al oftalmólogo se le requirió que valorara al informado, porque la Fiscalía solicitaba en qué consistía la perdida de agudeza visual y por eso se pidió tal informe al especialista .' A preguntas de la Letrada de VIDACAIXA: en cuanto al informe del hospital de Henares, donde se dice que previamente el informado estuvo en el Hospital Princesa, la doctora dice que ' no tiene ningún informe de esos, todo se queda en el procedimiento. Pero para ellos poder remitir un informe, han tenido que leer algún informe médico; no puede saber el diagnóstico dado por un Hospital, si no leen un informe. El diagnóstico sería el que ella pondría en su informe, porque son términos propiamente oftalmológicos, no son términos de médicos forenses.

A ella le consta que el informado estaba de baja y le dieron el alta en cuanto le dieron la incapacidad temporal, cree que incluso el informado continuaba de baja y lo dejaron ahí, en el momento que le dieron la incapacidad al informado.

El informado, por su Mutua, estaba de baja. No sabe cuándo la mutua dio de alta al informado. Ella dio el alta, porque no iba a pasar ya nada nuevo, sino que hubo una estabilización. Ella le siguió hasta que le informado seguía de baja por la Mutua.

Como el informado ya tenía las secuelas, por eso ella le dio el alta; no iba a ocurrir ya nada nuevo. En septiembre, primeros días, 4 de septiembre se le dio el alta porque ya estaban las secuelas establecidas.

En todos los informes médicos se habla de antecedentes y tal. El oftalmólogo en sus antecedentes no dice que esa persona tuviera tal agudeza visual. Lo mismo el informado nunca se había tomado la agudeza visual .' Contesta de nuevo al Fiscal: el perito que comparece en Sala, dice que ' está totalmente de acuerdo con lo dicho por su compañera .' La prueba documental se dio por reproducida.

Valoración de la prueba.- El acusado niega los hechos y ofrece una versión exculpatoria al referir, en el acto del juicio, que le tocaron en el hombro por detrás y dio un manotazo hacia atrás y le dio en el ojo.

En el Juzgado de Instrucción se acogió su derecho a no declarar pero dijo, no obstante, que había habido una discusión y había sido una pelea entre varones y que uno salió peor parado que otro. No habla de acto involuntario.

Frente a ello, contamos con el testimonio de la víctima que ha sido constante y así se mantiene; que lo corrigió en el sentido de que hacía unas cosas mal, estando frente a frente, que se giró hacia atrás para coger una caja y cuando se da la vuelta recibe un puñetazo con el puño cerrado. En el acto del juicio escenificó lo ocurrido. Que ante el golpe fue al Hospital del Henares y le acompañaron a curarse; de dicho hospital, tras verlo, lo derivaron al Hospital de la Princesa, en el que hay servicio de urgencias de oftalmología, y es donde lo ingresan y llevan a cabo todo el tratamiento y es después de salir de la hospitalización y de recibir un primer tratamiento cuando acude a denunciar.

Las lesiones son muy graves, como hemos determinado en los hechos probados. Las mismas se producen como consecuencia de un puñetazo y depende de la localización concreta, aquí se trata del globo ocular, y de la intensidad en el golpe y entendemos que ese menoscabo en la integridad física, pretendiendo hacer con el puño cerrado, llevando anillos, el máximo daño y se hace aceptando las consecuencias, por lo que nos encontramos ante un dolo eventual.

Asimismo, se ha contado con la prueba pericial de los médicos forenses quienes se ratifican en los informes y se han sometido a contradicción, sobre el seguimiento efectuado a la víctima, hasta darle el informe de sanidad una vez que las lesiones se han estabilizado y quedan las secuelas, entre ellas la pérdida de visión del ojo derecho del 90%. El informe de sanidad es de 4 de septiembre de 2012, ampliado el mismo el 21 de enero de 2013 sobre las secuelas, pero refiriendo que la sanidad se alcanza el 07/08/2012.



SEGUNDO. - Los hechos narrados constituyen un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos, anterior a la reforma de LO 5/2010, que señala: ' El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años' .

El Tribunal Supremo ha considerado el ojo como un órgano principal y como elemento corporal mediante el cual opera el sentido de la vista y, por ende, su conservación y funcionalidad son bienes jurídicamente tutelados por el tipo delictivo del artículo 149. En el concepto legal de inutilidad se incluyen la pérdida de la eficacia funcional, que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un déficit o menoscabo sustancial de la misma (STS 2/07, 16.1) Asimismo, el Tribunal Supremo ha venido señalando que ' debe equipararse a pérdida de miembro principal la pérdida de funcionalidad del miembro afectado. Por tanto, una pérdida de visión del 90% se incluye en este supuesto' ( STS 119/09, 3-2 ).

El tipo penal del artículo 149 del Código Penal no exige dolo directo, sino que es suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor, no obstante, el evidente riesgo de producirlo, haya llevado a cabo su agresión ( STS 902/08, 9.12 ) En relación con el puñetazo en un ojo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples sentencias, refiriendo que al dar un puñetazo en el rostro, en el lugar donde se encuentra un ojo, quien así actúa sabe que este órgano, en uno u otro grado, va a ser afectado en su integridad física. Ciertamente, la pérdida total es el máximo daño que se puede producir, pero la situación del golpe en un lugar tan delicado revela que el sujeto tuvo que conocer la posibilidad de que este resultado se produjera, actuar con tal conocimiento constituye, al menos, la aceptación de ese desenlace para el caso que pudiera producirse, lo que la doctrina conoce como dolo eventual ( STS 662/06 , 16 -6).

En STS, Sala 2ª, 476/2018, de 17 de octubre , se refiere a agresión con pérdida de visión de un ojo.

Supuesto de dolo eventual, pues la posibilidad de que se produjera el resultado lesivo era notable y entraba dentro de lo probable. Se rechaza la apreciación de un concurso ideal del delito de lesiones dolosas con un delito de imprudencia. Esta clase de supuestos han de resolverse caso por caso, determinando, en función de las circunstancias específicas que concurren, cuál es el índice de probabilidad del resultado lesivo y las posibilidades que tiene de conocerlo el autor.

Precisamente, en el presente supuesto, nos encontramos ante unas lesiones consistentes en el traumatismo en ojo derecho con estallido del globo ocular, hemorragia vítrea que requirió para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, consistente en implantes de LIO, con explantación posterior, vitrectomía, tardando en curar 697 días, estando 5 de ellos ingresado en el hospital, siendo tales días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas pseudofaquia traumática unilateral y disminución de agudeza visual de ojo derecho, con pérdida de más del 90% de visión, quedando una visión de 0,05, suponiendo tal menoscabo una pérdida sustancial de la funcionalidad que se traduce en la pérdida de la visión binocular del ojo derecho.

La Defensa plantea que se tenga en cuenta la versión del acusado de que esa tarde-noche del 3 de septiembre de 2010 fue el acusado increpado por el señor Juan María en numerosas ocasiones, dándole por la espalda e impidiéndole hacer su trabajo de forma adecuada, por lo que, en un momento dado, se giró y apartó la mano del señor Juan María , dándole con la palma en la cara y tales hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147, en cuanto al traumatismo en el ojo y primera intervención quirúrgica, y un segundo delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 del Código Penal , constituido por la pérdida de visión del ojo, estando ambos en relación, según el artículo 77 del Código Penal .

Este Tribunal no admite esta calificación jurídica, puesto que no se trata de dar hacia atrás con la palma de la mano sino que estamos ante un puñetazo con el puño cerrado, llevando anillos en los dedos, dirigido al ojo y con gran intensidad del golpe, puesto que produce el estallido del globo ocular y las demás lesiones, por lo que hubo de saber que creaba un riesgo concreto de una lesión importante, pudo representarse el resultado y lo admitió actuando como lo hizo.



TERCERO. -Es responsable, en concepto de autor, el procesado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .



CUARTO .- No concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa, en su primer escrito, en el que mostraba su disconformidad, solicitaba la absolución, sostenía, no obstante, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , dado que las actuaciones comenzaron el 16 de septiembre de 2010, habiendo transcurrido más de ocho años.

La pretendida atenuante no puede ser estimada, ya que es, precisamente desde que se determinan los informes forenses, en enero de 2013, que el acusado se encuentra en paradero desconocido, interponiéndose orden internacional para su busca y entrega, siendo en Holanda donde es detenido y entregado en diciembre de 2017, por lo que es atribuible al propio acusado la tardanza en la tramitación del procedimiento.



QUINTO .- En relación con la pena a imponer, teniendo cuenta que el artículo 149 determina un marco de seis a doce años de prisión, se encuentra ponderada la mínima de seis años de prisión, ya que la gravedad de las lesiones, con carácter general, ya se tiene en cuenta para aplicar el art. 149 y las lesiones entendemos que han sido causadas con dolo eventual respecto del resultado que los califica y efectos de individualización no debe equipararse al dolo directo, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal )

SEXTO. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Estableciendo el art. 116.2 párr. 3° que: 'Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno'.

En virtud del art. 109. 1 Cp .: '1.La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'; estableciendo el art.

110 que: La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1° La restitución. 2° La reparación del daño. 3° La indemnización de perjuicios materiales y morales. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim : 'De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'.

Para el cálculo de la responsabilidad civil se toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor EDL 1968/1241 (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo núm. 8/2004, de 29 de octubre) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementados en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Aplicamos el baremo resultante de la resolución de 24/01/2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, vigente en el momento en que se produce el alta en el informe de sanidad del médico forense.

Así, el perjudicado tardó en curar 697 días, estando 5 de ellos ingresado en Hospital, siendo todos ellos impeditivos, por lo que durante la estancia hospitalaria le corresponde por día 69,61 euros y por los días impeditivos restantes 56,60 euros al día; a la cantidad resultante se le incrementará un 20% al estar ante un tipo doloso y a dicha cantidad se le incrementarán los intereses legales hasta su completo abono 69,61 euros X 5 días= 348,05 euros 56,60 euros X 692 días = 39167,20 euros A la cantidad de 39.515, 25 se suma el 20%, dando un total de 47.418,30 euros En cuanto a las secuelas, teniendo en cuenta la pérdida de agudeza visual del ojo derecho del 90% y pseudofaquia traumática unilateral, serán 20 puntos a razón de 1.100 euros punto, atendiendo a que tenía 50 años en ese momento, lo que da un total de 22.000 euros.

Por la Acusación Particular se solicitó por la incapacidad permanente parcial, el importe de 18.576,47 €.

Tal concepto indemnizatorio no se va a conceder ya que se le ha retribuido por los días que ha tardado en sanar, así como por las secuelas, entendiendo que queda completamente resarcido con ello.

En dichas cantidades debe indemnizar el acusado, conforme lo expuesto.

Responsabilidad civil subsidiaria.

Por la Acusación Particular se invoca, en relación con el art. 120.4 del Código Penal , y a tenor del artículo 120.4 del Cp .: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4° Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. En consonancia con el artículo 1903 del Código Civil : La obligación que impone el artículo anterior es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder; estableciendo su ap. 4° que. 'Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se evite a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Ha habido un fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo. El vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable, resulta notablemente extenso, y además, favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles, debiendo hacer hincapié en que el artículo 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal .

También es requisito que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función; y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación. Quedan únicamente excluidas aquéllas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del responsable civil subsidiario, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado, y precisamente es la extralimitación lo que provoca el concepto de 'subsidiariedad', pues de no haber habido exceso o abuso en el ejercicio de la función, nos hallaríamos ante una responsabilidad penal de sus superiores, y consiguientemente en un supuesto de responsabilidad civil directa y no subsidiaria.

Lo que tratamos es la responsabilidad civil subsidiaria del empleador por los delitos cometidos por su empleado, y el empleador no es otro que ENFA SA quien contrató al acusado con categoría profesional de peón.

Por lo demás, aun cuando prevalezca la teoría del riesgo, continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

En la sentencia de esta Sala 260/2017 , de 6 abril , recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014, de 28-5 ; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), se interpreta el art. 120.4° del C. Penal en el sentido de que '...

Debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4°, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal.

La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia, en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones' ( STS. 47/2006 de 26.1 ).

Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4° CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Lo relevante -precisa la STS 260/2017 -, es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros, debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

La STS 1987/2000 de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produzca ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017 , la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio'.

Como hemos puesto de relieve, en el presente supuesto, el puñetazo es dado por el peón-acusado, ante el hecho de ponerle de manifiesto otro peón-perjudicado que no ponía bien los envases y es realizado en el puesto de trabajo y durante el horario del mismo. Por lo tanto, el acusado se encontraba bajo la dependencia onerosa de la empresa ENFA SA y el delito que genera la responsabilidad se produce ante una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, puesto que extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Por ello, declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de ENVASES FARMACÉUTICOS SA (ENFA SA).

Por la responsable civil subsidiaria, en su escrito de conclusiones, refiere tener un seguro de responsabilidad civil con VIDACAIXA y, además, una póliza de responsabilidad civil con GROUPAMA. Dichas compañías, si bien se han traído al acto del juicio oral y presentaron escrito de conclusiones, lo cierto es que por la Acusación Particular, única que ha solicitado la responsabilidad civil subsidiaria de ENFA SA, no se ha acusado a las compañías aseguradoras, por lo que no podrían ser condenadas en vía penal, pero, además, por VIDACAIXA, SAU DE SEGUROS Y REASEGUROS se pone de manifiesto que es una compañía de seguros de vida, que no está autorizada para cubrir esta responsabilidad civil, dado que las coberturas contratadas son fallecimiento por accidentes y la incapacidad absoluta y permanente por accidente, pero no cubre las actuaciones como agresiones, por lo que no es responsable en las presentes actuaciones. Se aportó la póliza de seguros.

En vista de lo referido debe recaer un pronunciamiento absolutorio.

En relación con la compañía PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA SA, DE SEGUROS Y REASEGUROS, según la póliza aportada, recoge las reclamaciones producidas de daños causados involuntariamente a terceros, es decir, como consecuencia de un accidente de trabajo, lo que no sucede en el presente caso. Que, además, la misma no estaba vigente cuando ha sido comunicada, no existiendo cobertura temporal.

En vista de lo referido, debe recaer un pronunciamiento absolutorio.

SÉPTIMO.- Procede la condena en costas ( art. 123 CP ), con inclusión de las de la Acusación Particular.

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.' En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por el D. Juan María , deben ser satisfechas por el acusado y condenado, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim . Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal del autor de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis como responsable, en concepto de autor, de un delito de LESIONES del art. 149.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y que indemnice a Juan María en la cantidad de 47.418,30 euros por las lesiones y en la cantidad de 22.000 euros por las secuelas, así como los intereses legales hasta su completo pago.. De tales cantidades responde ENFA SA, como responsable civil subsidiaria.

Asimismo, se le condena al pago de las costas, con inclusión de las referidas a la Acusación Particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las Compañías aseguradoras VIDACAIXA SAU DE SEGUROS Y REASEGUROS y PLUS ULTRA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.