Sentencia Penal Nº 37/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00037/2019
S E N T E N C I a
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, trece de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación, con el número 15/2019, el Sumario seguido en la Sección 1ª
de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 7 de 2018 ), partiendo de la causa que con el número
428/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 8 de A Coruña por delito de asesinato intentado contra
el acusado don Ismael . Son partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado,
representado por el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo y asistido del letrado don Eduardo Lorenzo
Martínez, el Ministerio Fiscal y, adhiriéndose al recurso del Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada
por don Joaquín , representada por la Procuradora doña María Teresa Pita Urgoiti y defendida por el letrado
don Víctor Solórzano Vázquez, y como apelados los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 9 horas del día 19 de marzo de 2017, Ismael , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba en la confluencia entre las calles San Andrés y Rúa Nueva de la ciudad de A Coruña, acompañado por otras tres personas. En un momento dado, por razones que no constan, los cuatro se acercaron corriendo a Joaquín , que estaba esperando en un taxi, y le propinó primero un golpe en la cabeza y, cuando estaba ya de espaldas y accedía al interior del vehículo, le clavó tres veces en la zona abdominal derecha una navaja que llevaba, aprovechando que la postura y posición de éste último le dejaba sin posibilidad de reaccionar o de protegerse. Ese ataque vino guiado por el ánimo de matar, con conocimiento y aceptación de esta posibilidad, porque las heridas en el hemiabdomen y flanco derecho eran potencialmente letales, al encontrarse allí alojados el estómago, el hígado, la vesícula biliar, el páncreas, ambos intestinos, los riñones y las glándulas suprarrenales.

Como consecuencia de la agresión, Joaquín recibió una primera asistencia médica en el CHUAC y tratamiento quirúrgico consistente en cirugía general para el cierre de las heridas. Le quedaron como secuelas tres cicatrices longitudinales de 4'2 cm, 1'5 cm y 2 cm, precisando para total su curación un total de treinta días, de los que veinte fueron impeditivos del ejercicio de sus ocupaciones habituales, uno de ingreso hospitalario y nueve más no impeditivos para su alta médica.

Como consecuencia de estos hechos se intervino a Ismael y a los otros tres implicados en la agresión una navaja múltiple de color plata, una navaja de mariposa color plata y una cuchilla de afeitar.

No se ha probado que Ismael actuase bajo la influencia de un previo consumo de drogas o alcohol que limitase sus capacidades de entendimiento y voluntad de la conducta ejecutada.

Antes de la celebración de juicio, la representación del procesado consignó en su nombre la cantidad de 3000 € para reparar las eventuales responsabilidades civiles que pudieran dimanar de esta causa.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'CONDENAR al acusado Ismael , como autor responsable de un delito de asesinato intentado, a: La pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y ALEJAMIENTO POR CUATRO AÑOS una vez cumplido el tiempo de condena.

Que indemnice a Joaquín con la cantidad de 13.870 € y al SERGAS con la que acredite en ejecución de sentencia, las dos incrementadas con los correspondientes intereses legales.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán expresamente las devengadas instancias de la acusación particular.'

TERCERO: La representación procesal del acusado y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, adhiriéndose al del Ministerio Fiscal la acusación particular.



CUARTO: Mediante providencia del pasado quince de marzo la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo.

Sr. don Pablo A. Sande García.



QUINTO: La Sala, por providencia del pasado día 28 de marzo, señaló el siguiente 11 de abril para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular
PRIMERO: 1. El recurso del Ministerio Fiscal, al que se adhiere la acusación particular, se construye por completo al margen de las previsiones de los artículos 790 - 792 LECRIM que lo rigen en virtud de lo establecido en el artículo 846 ter LECRIM . Dichos preceptos son ignorados en el escrito de interposición de la apelación que nos ocupa, al igual que lo son cualesquiera otros, procesales y sustantivos, en los que por hipótesis pudiera ampararse y sostenerse el recurso.

En particular, el motivo que aparece numerado como I no es tal bajo ningún concepto ya que se trata de la solicitud de rectificación de un error aritmético en la cuantificación de la responsabilidad civil (13.970 € y no 13.870 €), que por lo demás pudo haber sido formulada ante el Tribunal de primera instancia ex artículo 214 LEC . En todo caso, constatado por esta Sala el error denunciado y teniendo en cuenta la dicción del apartado 3 del precitado precepto, procederemos a corregir el fallo de la sentencia apelada en el sentido interesado, indiscutible e indiscutido.

2. Y el motivo numerado como II, último de los esgrimidos como tales, dice denunciar la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño 'como cualificada' rebajando -se añade- un grado la penalidad del acusado. No podemos compartir la afirmación del Ministerio Fiscal: la sentencia de la Audiencia se ajusta al marco del artículo 62 CP por lo que hace a la pena impuesta al acusado como autor de un delito de asesinato intentado; pena, la impuesta, efectivamente moderada en dos grados por la Audiencia atendiendo, como impone ese precepto, 'al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', esto es, según razona el Tribunal enjuiciador, en virtud de 'la entidad de las lesiones finalmente causadas, al margen de ser potencial causa de muerte' y del 'medio utilizado, potencialmente peligroso, pero no revelador de una especial intensidad de la voluntad de garantizar el resultado'.

Extremo diferente al señalado es que la Audiencia mencione la concurrencia de una atenuante para 'concretar' la condena, en los términos que más adelante veremos, e incluso que -innecesariamente- la tenga en cuenta ex abundantia para imponer la pena inferior en dos grados, de por sí justificada por mor del exclusivo arbitrio de la Sala de enjuiciamiento toda vez que constituye doctrina jurisprudencial, traída a colación por esta Sala en más de una ocasión (v.gr., SSTSJG 34 y 35/2018, de 31 de octubre y 8 de noviembre), aquella según la cual cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados ope legis a imponer la pena inferior en un grado, siendo precisamente de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos, en la extensión que se estime adecuada, y en atención al mayor o menor peligro inherente al intento y al mayor o menor grado de ejecución alcanzado (por todas, STS 28/2009, de 23 de enero ). En cualquier caso, es lo decisivo que mal que bien puede ser corregido el arbitrio ejercitado por la Audiencia cuando su argumento central en torno a la proporcionalidad de la pena no es objeto de controversia, como tampoco en absoluto lo es la aplicación al caso enjuiciado del artículo 62 CP .

3. Por lo demás, la Sala hace suyo el argumentario plasmado en la sentencia apelada a los efectos de acoger la atenuante simple de reparación del daño del articulo 21.5ª CP . Es cierto, como aducen los recurrentes, que el acusado consignó para indemnizar al lesionado la cantidad de 3.000 €, una cuarta parte aproximadamente de la petición formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio (11.570 €), al margen de la cantidad que se pudiese fijar para el SERGAS (a la postre diferida a ejecución de sentencia), pero no es menos cierto, aunque sí más decisivo que, como subraya la Audiencia, la reparación del daño causado no se puede identificar meramente con el pago del quantum indemnizatorio finalmente fijado en sentencia (13.970 € como consecuencia de la modificación del quantum por la acusación pública en sus conclusiones definitivas), sino con el sentimiento de arrepentimiento del sujeto y con el esfuerzo económico realizado en función de sus recursos económicos. A fin de cuentas, tal y como destaca la doctrina jurisprudencial en la que se ampara la Audiencia, cualquier forma de reparación del daño ocasionado a la víctima, o tendente a disminuir sus efectos, puede integrar las previsiones de la atenuante, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de los perjuicios, sea también por la vía de la reparación moral o incluso simbólica. Por lo mismo, coincidimos en reconocer la eficacia de atenuante a la conducta del acusado, quien además de no poder prever la modificación del quantum indemnizatorio solicitado, es innegable que llevó a cabo un esfuerzo reparador acorde a sus circunstancias personales, las que tienen que ver -según destaca la Audiencia, sin que sean objeto de disputa- con su condición de extranjero en prisión desde hace más de un año y medio, sin trabajo previo conocido y de apenas 20 años de edad.

Recurso del acusado y condenado SEGUND: 1. El recurso del acusado y condenado tampoco representa un modelo de construcción formal. Los artículos 790 - 792 LECRIM también resultan preteridos y el único que se menciona con la finalidad de dar cobertura a la apelación interpuesta es el inexistente 846 a) LECRIM, y aunque se pretendiese haber citado el artículo 846 bis a) LECRIM persistiría el desatino de confundir el recurso de apelación que nos ocupa con el que procede contra las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

En cualquier caso, la primera de las 'alegaciones' que aduce el recurrente, 'ausencia de circunstancia de alevosía', se encuentra directa y radicalmente abocada al fracaso por la muy sencilla y elemental razón de que el sustrato fáctico en el que se apoya, esto es, en palabras del recurrente, 'la acción dirigida no fue sorpresiva, sino que vino precedida de una vigilancia previa de la víctima, de una pequeña persecución o huida de unos pocos metros y de un acometimiento con un golpe en la cabeza previa a la utilización del arma blanca', es un sustrato fáctico elaborado por completo al margen y con abstracción del incombatido factum de la sentencia apelada, al que por lo mismo indefendiblemente hemos de atenernos. Bastará recordar, así pues, que según el acreditado relato histórico de la resolución impugnada, el acusado, junto a otras tres personas, se acercó corriendo a la víctima, que estaba esperando en un taxi, y 'le propinó primero un golpe en la cabeza' y, 'cuando estaba ya de espaldas' y accedía al interior del vehículo, 'le clavó tres veces en la zona abdominal derecha una navaja que llevaba', aprovechando que la postura y posición de éste último le dejaba 'sin posibilidad de reaccionar o de protegerse', así como ese ataque 'vino guiado por el ánimo de matar, con conocimiento y aceptación de esta posibilidad, porque las heridas en el hemiabdomen y flanco derecho eran potencialmente letales...'. La situación de indefensión, en consecuencia y según pone de manifiesto razonadamente la Audiencia, se infiere de la descripción incorporada al factum sin margen a la duda ni a una interpretación más benigna para el acusado: 'Tras una vigilancia o acecho inicial, hay un acometimiento grupal e inesperado a la víctima sin incidente previo o razón alguna que pudiera justificarlo. Y en ese ataque hay dos fases perfectamente diferenciadas: un primer golpe en la cabeza, que deja a Joaquín aturdido y el apuñalamiento posterior cuando éste intenta entrar en el taxi para huir, ya de espaldas a su agresor y sin posibilidad de advertir la acción para repelerla eludirla.' Es evidente, por lo demás, que la vigilancia previa de la víctima en nada obsta, si no al contrario, al ataque sorpresivo que culmina con su apuñalamiento, a su vez precedido -insistimos- de 'un acometimiento grupal e inesperado' que dejó a Joaquín 'aturdido', dicho sea sin perjuicio de añadir -como de nuevo razona la Audiencia- que 'nadie puede estar obligado a prevenir no solamente la posibilidad de una agresión, sino incluso los medios susceptibles de ser usados para ella, descartando así en último término cualquier posibilidad de evitar o minimizar el acto sorpresivo o traidor afrontándola. Que la víctima volviese la espalda al acusado no supone la aceptación de la posibilidad de un ataque por esa zona desprotegida.' Es más. Frente al baldío intento del recurrente de no respetar el relato fáctico, incólume por incombatido, y de invitar a esta Sala a una nueva valoración probatoria, singularmente de pruebas de carácter personal, con patente olvido de que resulta por completo improcedente pretender del Tribunal de apelación que efectúe un nuevo juicio, convendrá recordar que el acusado limitó su única declaración a alegar 'no recordar nada de lo que pasó' (y a pedir repetidamente perdón a la víctima); no pasa de ser una especulación, así pues, tal y como se subraya en la sentencia de la Audiencia, la pretendida pelea previa -de la que nada se concreta- entre Joaquín y los amigos de Ismael , al igual que tampoco se compagina con lo acreditado -a la luz del visionado de una cámara de grabación y de las testificales- la supuesta actitud vigilante de la víctima y la posibilidad de plantar cara a sus atacantes para impedir la agresión o rebajar su contenido lesivo; como bien concluye en este extremo la Audiencia, 'la rapidez de la acción, el momento elegido para su ejecución, la forma del ataque y la pluralidad de agresores pone de manifiesto la imposibilidad de articular una resistencia eficaz frente al sorpresivo ataque que se realizó con una notoria disminución de las posibilidades de defensa' 2. Tal y como destacamos en el Fundamento de Derecho precedente, la sentencia de la Audiencia rebajó en dos grados la pena ex artículo 62 CP , y el arbitrio de ese modo ejercitado no puede ser alterado dado el razonamiento plasmado al respecto en la misma, menos, si cabe, cuando la aplicación de dicho precepto no es objeto de controversia. Cuestión distinta, como también apuntamos, es que la Audiencia innecesariamente haya tenido en cuenta la concurrencia de una atenuante para imponer la pena inferior en dos grados y, lo que no encontramos justificado, en el tramo correspondiente a la mitad superior.

Indiscutido que la previsión penal contenida en la redacción del artículo 139 CP , vigente en el momento en que se cometió el hecho enjuiciado, va de los quince a los veinticinco años de prisión para el delito consumado, así como que la imposición ex artículo 62 CP de la pena inferior en dos grados va de los tres años y nueve meses a los siete años y medio de prisión, la concurrencia de una atenuante, tal cual la de reparación del daño ex artículo 21.5ª CP , obliga indefectiblemente a aplicar la pena en la mitad inferior ex artículo 66.1.1ª CP , y no en la mitad superior ni en la extensión que 'se estima adecuada', pues esta última previsión -reflejada en el mismo artículo 62 CP y también en el artículo 66.1.8ª CP - solo puede entenderse cabalmente en la hipótesis de no concurrencia de atenuantes ni de agravantes.

En consecuencia, y toda vez que la mitad inferior de la pena fijada (de tres años y nueve meses a los siete años y medio de prisión), se extiende desde los tres años y nueve meses a los cinco años, siete meses y quince días de prisión, efectivamente la imponemos en cinco años y siete meses de prisión, haciendo inevitablemente nuestro en esencia el alegato del recurrente plasmado en la última de sus alegaciones, en la que denuncia la adecuación incorrecta al marco penológico obligado de los artículos 62 y 66 del CP .



TERCERO: Las costas procesales de los recursos se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECr .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ismael contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Sumario 7/2018, que revocamos a su vez parcialmente condenando al mencionado acusado a la pena de prisión de cinco años y siete meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, a salvo la corrección del error aritmético en que incurre al fijar la cantidad en que ha de ser indemnizado Joaquín , que se establece en 13.970€.

2. Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la referida sentencia por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por don Joaquín .

3. Declarar de oficio las costas procesales de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.