Sentencia Penal Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 145/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 145/19.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 113/19.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00037/2020

En Burgos, a veintitrés de Enero del año dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITOS DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, contra Avelino cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian y defendido por el Letrado Dº Álvaro de García Castilla; y Coral cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Nieves López Torre y defendida por la Letrada Dª María Yolanda Candelas Arnaiz; en virtud de recurso de Apelación interpuesta por esta segunda, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Avelino; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 243/19 de fecha 11 de Julio de 2.019 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- Avelino y Coral han mantenido una relación de pareja en el pasado, ya cesada en el mes de octubre de 2016, de la que existe una hija en común. El día 23 de octubre de 2016 y aproximadamente sobre las 4,30 horas ambos coincidieron en el interior del bar ' DIRECCION000', sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, dirigiéndose Avelino al lugar donde se encontraba Rodolfo, compañero sentimental de Coral, llegando a mantener una conversación con él por espacio de varios minutos, siendo que en un momento dado apareció en el lugar de los hechos Coral, teniendo lugar un incidente entre ésta última y Avelino en el transcurso del cual Coral, con ánimo de menoscabar la integridad física de su expareja, propinó un puñetazo en el rostro a Avelino y éste empujó a Coral, siendo que posteriormente Rodolfo intervino para separar a ambos llegando a forcejear con Avelino cayendo ambos al suelo, recibiendo en esta situación Avelino golpes en el rostro por parte de Coral.

A consecuencia de estos hechos, Avelino sufrió

contusión malar derecha, erosiones nasales y contusión bucal, lesiones por las que no consta que el perjudicado haya precisado para su curación de tratamiento médico posterior al de la primera asistencia facultativa tardando en sanar de sus lesiones cuatro días en los que no estado impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 243/19 recaída en la primera instancia de fecha 11 de Julio de 2.019 dice literalmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.3 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Coral como autora de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

En materia de responsabilidad civil, Coral habrá de indemnizar a Avelino en la suma de 160 euros con aplicación del interés legal previsto un artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

En materia de costas procesales, cada uno de los acusados habrá de hacer frente a la mitad de las costas de la causa, incluidas la mitad de las costas devengadas por las acusaciones particulares formuladas de contrario'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Coral alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 13 de Enero de 2.020.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Coral con referencia, entre sus alegaciones:

.- Error en la apreciación de la prueba, con referencia que de los hechos que se declaran probados no ha quedado acreditado que Coral, con ánimo de menoscabar la integridad física de su expareja propinó un puñetazo en el rostro a Avelino, ni que en dicha situación Avelino recibiera golpes en el rostro por parte de Coral. Sino que 'en un momento dado apareció en el lugar de los hechos Coral, momento en el que Avelino empujó a Coral, siendo posteriormente cuando Rodolfo intervino para separar a ambos llegando a forcejear con Avelino cayendo los dos al suelo'. Argumentándose la existencia de un claro error del Juzgador a quo que conlleva una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, (negando la recurrente que en ningún momento admitiese la posibilidad de menoscabar la integridad física de Avelino, sino que admite que las lesiones Avelino se las haya podido ocasionar en su forcejeo con Rodolfo; el Juzgador de Instancia de cada una de las testificales practicadas tiene en cuenta aquella parte de la declaración que puede conllevar la condena de la recurrente, omitiendo toda relación a la parte de la declaración por la que ésta debería ser absuelta, según se expone en el escrito de recurso).

Afirmándose que hubo otras formas o mecanismos distintos para causarse las lesiones Avelino, tanto como consecuencia del forcejeo con Rodolfo, por los golpes de Rodolfo a Avelino, como por la caída de ambos al suelo, como por todas estas circunstancias, limitándose la perito a testificar que no vio las lesiones de Avelino, ignora en qué lado de la cara estaban las mismas salvo la malar a la derecha y que todas ellas son consecuencia de un traumatismo, ignorando cómo fueron causadas.

Mientras que se añade que la declaración de Coral ha sido continua en el tiempo, negando en todo momento que hubiera golpeado a Avelino, existiendo como única prueba de cargo contra ella las manifestaciones de Avelino, respecto de las que el Juzgador indica ' desde esta perspectiva no cabe otorgar mayor credibilidad a una versión respecto de la otra en relación al modo en que acaecieron los hechos objeto de enjuiciamiento'.

.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', así como los artículo 147.3 y 153.1 del Código Penal . Sin existir una prueba directa incriminatoria ni tan siquiera indiciaria, dado que en las testificales practicadas en el acto de Juicio Oral ninguno de los testigos manifiesta haber visto que Coral golpeara a Avelino, indicando el Juzgador en la sentencia que no cabe dar mayor credibilidad a ninguna de las versiones, la de Coral o la de Avelino.

A ello se añade que, de conformidad con lo manifestado por Avelino, por Coral y por la perito, las lesiones se las pudo ocasionar Avelino tanto en su forcejeo con Rodolfo, por los golpes de éste, como en su caída al suelo.

Con la pretensión de anulación de la sentencia dictada, al no haber existido entre las partes acometimiento mutuo no resulta de aplicación la jurisprudencia, citada en la sentencia que se recurre, en base a la que se condena a Avelino como autor de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal .

Y, se expone que al haber justificado la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, de conformidad con lo establecido en los artículos 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se solicita la anulación de la Sentencia dictada al afirmar que procede la condena de Avelino como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación de permiso de tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualesquiera otros que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 200 metros, por 5 años. Con expresa condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular. Así como solicitándose la absolución de la recurrente del ilícito penal por el que se le imputa.

Ante todo lo cual, se comienza analizando el primero de los motivos de recurso relativo al error en la apreciación de la prueba, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere al presente caso por el Juzgador de instancia, se expone en la sentencia recurrida las respectivas versiones de ambos acusados respecto de las que indica que coinciden en algunos extremos, pero difieren en otros; junto con las declaraciones como testigos de Rodolfo (compañero sentimental de Coral y Constancio (amigo de ambos). Determinándose en base a ello que los dos acusados se acometieron físicamente, ocasionándose lesiones por Coral a Avelino y siendo aquella empujada por el acusado, asumiendo cuando menos Coral la posibilidad de menoscabar la integridad física de Avelino con esta acción. Sin otorgar el Juzgador de Instancia mayor credibilidad a una versión respecto de la otra en relación al modo en el que acaecieron los hechos objeto de enjuiciamiento. Y, partiendo de ello y de los testimonios examinados, dicho Juzgador deduce que hubo un incidente entre ambas partes, con un acometimiento físico en la forma expuesta en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, según se argumenta en su fundamentación jurídica, y que le llevó a determinar la existencia de una riña mutuamente aceptada con independencia de quién iniciara en primer lugar el acometimiento físico hacia el otro.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, el acusado Avelino tras hacer referencia a que mantuvo una relación sentimental con convivencia con Coral que finalizó en Septiembre de 2.015, así como que desde entonces la relación ha sido bastante tensa por la custodia de la niña y otros temas relacionados con la menor (teniendo él actualmente la custodia; así como, por otro lado, admitiendo tener una orden de alejamiento con respecto a Coral). En cuanto a lo ocurrido el día de los hechos 23 de octubre de 2.016 sobre las 04'30 hora en el Bar DIRECCION000 sito en CALLE000 de DIRECCION001 (Burgos), admite su presencia en el lugar, sosteniendo que entró con un amigo en dicho bar sin saber que estaba ella, al entrar no les vio, fue después cuando la vio a ella y a la pareja de ésta, él se dirigió a este segundo puesto que Coral le había bloqueado en el móvil y no tenía medio de comunicarse con su hija, y anteriormente Coral le había dicho que no le bloqueó, por lo que se dirigió a él, para ver si fue éste quien lo hizo. Se puso a hablar con la pareja de Coral (a ésta ni la saludó). Negando que propinase en empujón y un puñetazo en la cara a Coral, sino que cuando él estaba hablando con la pareja de ella, ésta tiró de su pareja (no quería que hablasen) y le empujó a él no queriendo que hablara con el mismo, y en un momento dado tras 2- 3 empujones le propinó a él un puñetazo (a preguntas de SSª puntualizó que este puñetazo propinado por Coral fue en el pómulo derecho), siendo cuanto el declarante intentando repeler la agresión la empujó separándola de él, puntualizando que no fue ni un empujón, sino separarla para que no siguiese pegándole(negando haber agredido a Coral, sino que lo que intentó era quitársela de encima); y a preguntas de su Defensa reiteró que solo repelió la agresión de Coral puesto que el declarante estaba contra la pared, por lo que no podía ni tan siquiera echarse para atrás. Añadiendo que el separar a Coral, Rodolfo le agarra a él y comenzó un forcejeo entre ellos, cayendo los dos al suelo, donde comenzó a recibir golpes por parte de los dos, él en ningún momento agredió a nadie. Estando el declarante debajo mientras que Rodolfo le tenía agarrado del cuello, recibiendo golpes en la cara y por todo el cuerpo, los mayores en la cara, eran patadas (a preguntas de su Defensa afirmó que vio a Coral golpearle). Acabando el incidente al llegar el portero del establecimiento, les separó y les sacó del bar, él dijo a los otros que no se fueren que iba a llamar a la policía, pero le miraron, se rieron y se fueron. Llegó la policía local, y le dijeron que fuera al médico de urgencias, al ver la herida, yendo a urgencias.

Mientras que, por su parte, la también acusada y ahora recurrente Coral igualmente admitió encontrarse el referido día en el bar DIRECCION000 junto con su pareja Rodolfo. Con referencia a que cuando entró en el bar no vio al anterior acusado, al poco ella entró en el baño y al regresar donde su pareja, éste le dijo que Avelino estaba allí, ella no le vio hasta que se acercó hablar con su pareja, no sabe si entró después o antes. Ellos hablaban supuestamente de la declarante y por qué le había bloqueado en el móvil, (lo supo después), al ponerse ellos hablar la declarante se quedó esperada con el amigo con el que Avelino estaba en el bar, se retiró con este amigo para hablar con éste. El altercado se produjo, porque ella estuvo esperando un tiempo prudencial, al ver que Avelino subía de tono de voz y gesticulaba, chillando, entonces ella se acerca y le pide irse a su pareja, a lo que Avelino le dijo que eso no iba con ella, la empujó y comenzó todo (negando que ella diese un puñetazo a Avelino, puesto que aun cuando hubiese querido no tuvo tiempo, se metió su pareja con él). Su pareja se metió en medio, y ellos empezaron a forcejear, cayendo al suelo, ella no cayó al suelo (se quedó al lado- a preguntas de SSª reiteró que ella se quedó apartada-, no le dio patadas en la cara, ni vio a Avelino sangrar de la boca). En cuanto a las lesiones que presentaba Avelino dijo que se imagina que fue el forcejeo que mantuvieron en el suelo, que fue mínimo, todo muy rápido, enseguida el de seguridad entró y los separó. Igualmente refirió que Avelino les dijo que les iba a denunciar, pero ellos no esperaron, no creyó que fuese necesario, siendo la policía quien le llamó, añadiendo que no había nada que denunciar (era un empujón, y tenía tantos problemas con él, que era uno más), el que quería denunciar era él.

Denuncia que según consta en el folio nº 9, se interpuso en dependencias de DIRECCION001 de la Dirección General de Policía por parte de Avelino, el 23 de Octubre de 2.016 a las 15'37 horas, con un relato de hechos por parte de éste, en los mismos términos al efectuado en el acto de juicio, y anteriormente expuesto.

Por lo que, llegados a este punto, cabe tener en cuenta, al igual que hace la sentencia recurrida, que ambos sí coinciden parcialmente sobre lo ocurrido en la fecha de los hechos, en cuanto a que ambos acudieron en el citado Bar, estando Avelino acompañado de un amigo, mientras que Coral se encontraba con su actual pareja Rodolfo. Así como que fue el acusado quien se dirigió hablar con Rodolfo, en base a sostener que había sido bloqueado en el teléfono móvil por ella. E igualmente ambos acusados admiten un forcejo entre Rodolfo y Avelino, cayendo estos dos al suelo. Sin embargo, las discrepancias se centran en relación a los acometimientos que tuvieron lugar entre los acusados, así Coral sostiene que fue Avelino quien la empujó, cuando ella fue a separar a Rodolfo de éste e irse, cuando ambos estaban hablando dado que Avelino comenzó a elevar el tono de voz y a gesticular; así como negando haber dado ella un puñetazo a este último ni tampoco patadas en la cara cuando el mismo se encontraba en el suelo con Rodolfo. Mientras que, por el contrario, el acusado afirma que ella primero le propinó un puñetazo en el pómulo derecho, cuando estaba hablando con Rodolfo, a lo que él la empujó, pero solo con la intención de separarla, y que una vez en el suelo forcejeando con Rodolfo, recibió patadas sobre todo en la cara, y en lo que respecta a la intervención de Coral, a preguntas de su Defensa afirmó que vio a ésta golpearle.

De modo que la valoración conjunta de tales declaraciones, en las que ambas partes reconocen la realidad de un incidente, con versiones contradictorias entre ambos implicados sobre su concreta actuación en el desarrollo del mismo. Que en lo que atañe al comportamiento de la ahora recurrente objeto del presente recurso de Apelación, la misma niega según se ha expuesto toda actuación agresiva hacía quien fue su pareja, sino que se limita a decir que ella primero lo que hizo es separar a su actual pareja para llevárselo, cuando ésta hablaba con aquél, y que después cuando ambos estaban enzarzados en el suelo ella se mantuvo al margen.

Sin embargo, al igual que se hace en la sentencia recurrida, también se cuenta, con las declaraciones testificales de la actual pareja de ella y de otra persona que afirmó ser amigos de ambos, sin que se haya puesto en duda que ambos testigos se encontraban en dicho lugar en el momento de desarrollarse los hechos enjuiciados.

Así Rodolfo manifiesta que se acercó Avelino, Coral estaba a su lado, ésta se retiró un poco, puesto que el otro quería hablar con él sobre el bloqueo del móvil, estuvieron hablando unos 10 minutos, en la conversación Avelino le repetía que le bloqueó el móvil, levantando la voz, gesticulando con las manos, siendo ahí cuando intervino Coral , y Avelino la empujó, (dio varios pasos hacia atrás), el declarante se metió en medio, separando, forcejeando los dos, cayendo al suelo, ahí el declarante no agredió a Avelino (a preguntas de SSª contestó que se agarró con éste, cayeron al suelo, pero sin que el declarante le golpease en ningún momento). El incidente finalizó cuando les separó personal de la discoteca. No sabe si dijo que esperasen a la policía, sino que el declarante lo que quería era salir de allí, puesto que no sabía si Avelino iba acompañado de un amigo, y quería protegerse. No vio al acusado sangre en la boca. Ni vio a Coral dar un puñetazo a Avelino, sino que ésta se acercó para decirle que se fueran y el otro la empujó.

A su vez, el también testigo Constancio por su parte afirmó que estaba en el bar DIRECCION000 el día hechos, (tal extremo es reconocido por Avelino en el acto de juicio indicando ' Constancio estaba allí'; y por lo que se refiere a Coral preguntada por este testigo dijo conocerle de haber estudiado con él, y a preguntas de su Defensa añadió ser amigo de Avelino). Y, con referencia este testigo, a que al entrar al Bar saludó a Coral, él estaba jugando se dio la vuelta cuando escuchó revuelo, vio a Avelino que había entrado en el bar, los tres estaban enfrascados, todo fue muy rápido. Avelino y Rodolfo, enzarzados, Coral fue donde Avelino y vio como que le lanzaba un puñetazo (minuto 12'01), primero le empujó, y en cuanto al puñetazo no sabe si le llegó a dar, si vio una mano al aire (a preguntas de la Letrada de la acusada manifestó que ella empuja a Avelino por delante, y lanza un puñetazo, pero no ve si impacta, luego se enzarzan Rodolfo e Avelino). Cayeron al suelo Rodolfo e Avelino (en cuanto a Coral indicó que estaba agachada, los tres en el suelo, pero sin poder decir qué estaba haciendo).

De modo que del análisis de lo manifestado por estos dos testigos se desprende, que Rodolfo no niega con rotundidad que Coral no hubiese propinado un puñetazo a Avelino, sino que lo que manifiesta es que él no lo vio; a la vez que afirma reiteradamente que él por su parte no golpeó a Avelino (no avalando de este modo el argumento de defensa de la parte recurrente, en cuando a que uno de los mecanismo de producción de las lesiones de éste, pudo haber sido como consecuencia del forcejeo con Rodolfo o de golpes propinados por éste). Y, en cuanto al segundo de los testigos, cuya presencia en el lugar es admitida por el acusado y no negada por la acusada, si refiere un empujón por parte de Coral a Avelino (sin referencia, sin embargo, a que ésta hubiese sido empujada por el segundo), así como que después le lanzó un puñetazo, pero sin saber si le llegó alcanzar, al igual que sin saber tampoco que hizo ésta cuando estaban en el suelo Rodolfo y Avelino.

Y, a lo que se añade en objetivación de las lesiones que presentaba Avelino, tanto el informe médico obrante en el folio nº 24 referido al mismo recogiendo como proceso clínico ' contusión en cara agresión'; junto con el INFORME MÉDICO FORENSE (folios nº 40 y 41) reflejando las lesiones 'contusión malar derecha, erosiones nasales y contusión bucal'. Con ratificación del mismo en el acto de juicio, donde la Médico Forense puntualizó a requerimiento de las partes, que las lesiones son compatible con el mecanismo de puñetazos y patadas en la cara, así como que por los distintos puntos, se entiende que pudieron ser por lo menos dos golpes, ya que estaban a nivel de nariz, pómulo y boca. Y a preguntas de la Defensa de la acusada, añadió se compatibles con golpes, y también por un impacto, añadiendo que el mecanismo es contuso, y reiterando ser tres las áreas afectadas.

Informe médico forense que, por otro lado, no ha sido desvirtuado con prueba practicada en contrario, pese a que la parte recurrente lo pretende al alegar que la Perito manifestó no haber visto las lesiones de Avelino.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala determinar, en lo que se refiere a la ahora recurrente, que también llevó a cabo una actuación agresiva para con Avelino, propinándole un puñetazo en el rostro, cuando éste estaba hablando con su pareja, y que después cuando los dos varones estaban forcejeando en el suelo ella también le golpeó en el rostro, (conforme se declara probado en la sentencia de instancia). Y, afirmando al igual que se hace por el Juzgador de Instancia, que lo que se produjo fue una mutua agresión entre los dos acusados, con independencia de quien de ellos fue el que inició el acometimiento.

Lo que lleva a rechazar el primero de los motivos del recurso, al determinar que la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por dicho Juzgador en la sentencia recurrida se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por dicho Juzgador en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, sino que se afirma que el relato de hechos probados es acorde a la prueba practicada y correctamente valorada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el motivo de recurso, referido al principio de presunción de inocencia, como también se desprende de su escrito de recurso, teniendo en cuenta por ello respecto a este derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se expuso en el anterior fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, y sin que tampoco surja duda de que los hechos ocurrieron tal y como se dan por probados en la sentencia de instancia, por ello descartando también la aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- Por último, por todo lo expuesto con anterioridad también se descartar la pretensión de anulación de la sentencia de instancia, dado que como se indicó se estima probado un mutuo acometimiento entre los dos acusados, y por ello es correcto el encuadre jurídico que se hace los hechos enjuiciados, en cuanto constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en el caso de los hechos cometidos por Coral y de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal en el caso de los hechos cometidos por Avelino. Con aplicación al respecto del criterio de esta Sala, expuesto en sentencia de 13 de Enero de 2.015 , entre otras; al igual que el seguido por otras muchas Audiencias Provinciales, así Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008 al señalar que ' no procede aplicar el artículo 153 del Código Penal en los casos de riña mutuamenteaceptada, en los que son los dos miembros de la pareja los que despliegan la violencia con ocasión de discusiones y peleas entre iguales, huérfanas por completo de estas situaciones de abuso o sometimiento por razón del género, propias de la violencia doméstica y de género. El delito del artículo 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se desplieganpor el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, donde perdería todo el sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003'; en definitiva, para que los hechos puedan subsumirse en el artículo 153 del Código Penal , se precisa que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del artículo 153 del Código Penal , en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro.Así: las sentencias números 291/07, de 21-3 de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3 de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov . de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov, de la sec. 3 ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7 ª de la A.P. de Barcelona; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6 ª de la A.P. de Barcelona; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1 , de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct . de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic . de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8 ª de la A.P. de Barcelona; la 1044/05, de 20-oct . de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3 ª de la A.P. de Barcelona; la 535/05, de 4-oct . de la sec. 2ª de la A.P . de Valencia; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5 ª de la A.P. de Barcelona; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2 ª de la A.P. de Barcelona; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7 ª de A.P. de Sevilla; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3 ª de la A.P. de Navarra; la 1222/04, de 14-dic, de la sec. 2 ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal ); la nº 1054/04, de 15-nov . de la sec. 6ª de la A.P. De Barcelona.

Lo que lleva a descarta igualmente la solicitud de la parte recurrente de condena a Avelino como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal .

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Coral, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Coral contra la sentencia nº 243/19 dictada en fecha 11 de Julio de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 113/19 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta Alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.