Sentencia Penal Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1121/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0152710

Procedimiento Abreviado 1121/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2085/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. María Luisa Álvarez-Castellanos Villanueva

Los anteriores Magistrados, integrantes de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 37/20

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 1121/19 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 2085/17, del Juzgado de Instrucción Número 15 de Madrid, por un presunto delito continuado de apropiación indebida, contra Eloisa, nacida en Madrid el día NUM000 de 1981, DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Maestroarena Chaparro y bajo la dirección legal de D. Pablo Maroto Sánchez, con la intervención del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que ejerce Teodosio, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Cabezas Maya y con la dirección del Letrado D. José-Ramón García García.

Fue designado ponente el Magistrado. D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253-1 del Código Penal, en relación con el artículo 250-1, 5º y el artículo 74-2 del mismo Texto legal, y del que es responsable la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, y costas. Deberá indemnizar a Teodosio en la cantidad de 124.675 euros, que se incrementará con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- El Letrado de la acusación particular, en igual trámite, después de modificar parcialmente sus conclusiones, considera que los hechos integran asimismo un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 250-1, apartados 5º y 6º del mismo Texto sustantivo, del que es responsable la acusada, solicitando se le imponga una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses, a razón de diez euros por día, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 124.585 euros, sin perjuicio de los correspondientes intereses y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa de la encausada, al elevar a definitivas sus conclusiones, niega los hechos de la acusación, considerando que no resultan constitutivos de infracción penal alguna, por lo que solicita su libre absolución, con todos los demás pronunciamientos favorables y, en particular, en lo relativo a la responsabilidad civil.

PRIMERO.-Resulta acreditado, y, así se declara expresamente, que Eloisa, mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, trabajaba desde el año 2000 como auxiliar de clínica en la consulta del médico-estomatólogo Dr. Teodosio, sita en la calle Villamanín, nº 39, escalera derecha 1ª, puerta 8 de Madrid, constatándose que entre los meses de enero del año 2005 a julio del año 2016 existe un desfase en 1.115 apuntes entre las cantidades consignadas en las fichas de los pacientes y las anotadas en los dietarios anuales, cuyo importe se cuantifica en 124.675 euros.

SEGUNDO.-No queda fehaciente constancia, sin embargo, que la acusada se hubiera apoderado, en su propio beneficio, de dichas cantidades, ya que de las mismas no existe un adecuado reflejo contable y se desconoce cual pudo ser su destino.

Fundamentos

PRIMERO.-Según analizaremos a continuación, a la vista de la antecedente declaración de hechos probados, no considera este Tribunal fehacientemente acreditado, fuera de toda duda racional, que Eloisa se hubiera apoderado de las sumas reclamadas, por lo que deviene inevitable su absolución, partiendo además de la base que el derecho a la presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo sólidas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en pruebas de cargo válidas, es decir, lícitamente obtenidas y practicadas con plenas garantías de inmediación, publicidad y contradicción que son inherentes a cualquier proceso penal, y asimismo suficientes, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en estos hechos de la encausada ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio).

En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presumiese en contra de la misma ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril y núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo penal, cuya comisión se le atribuye, hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo y núm. 87/2001, de 2 de abril).

De ahí que al ser dicho principio constitucional una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Pero es más, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio 'in dubio pro reo' con el que guarda íntima relación, aunque ambos son manifestaciones de un genérico 'favor reo', pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial, se impone el fallo absolutorio. Y de ahí que se diga que el principio 'in dubio pro reo' sólo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Por lo tanto, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993, 5 de diciembre de 2000, 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003, entre otras), ya que en caso contrario se debe absolver, como aquí se decide, por las razones que en adelante pasamos a exponer a partir del análisis de los testimonios de los implicados.

SEGUNDO.-En efecto, y si bien de la lectura de la prueba documental incorporada a la causa, integrada sustancialmente, y casi de forma única, por las fichas de los pacientes y los libros dietarios correspondientes a cada una de las anualidades en que supuestamente se habría cometido la defraudación desde el año 2005 al 2016, constatan, conforme a la pericial convenientemente ratificada durante el plenario, que existen para cada paciente múltiples apuntes por importes distintos y servicios prestados, lo cierto es que de la declaración prestada por la acusada, como también del propio testimonio vertido por el Dr. Teodosio no es posible llegar a conclusión definitiva sobre las causas de estos desfases y, sobre todo, respecto a cuál pudiera ser el destino final de las sumas derivadas del diferencial existente entre ambos apuntes, cuyo total asciende a 124.675 euros y que no puede asegurarse hubiera sido apropiado o distraído por la auxiliar de clínica aprovechando el escaso control y las deficiencias técnicas de contabilidad que, sin duda, se aprecian y que es puesto de manifiesto por el informe pericial en razón a la forma de llevanza de los libros de la consulta.

Afirma al respecto Eloisa que, en sus labores como auxiliar y entre las que también figuraba el cobro a los pacientes, si bien anotaba la cantidad correspondiente al servicio prestado en la ficha correspondiente a cada uno de ellos, en su caso como debida o pagada ('d' o 'p'), no ocurría lo mismo con el libro dietario en el que, además de anotar las citas de los pacientes, sólo reflejaba el dinero que se llevaba el Dr. Teodosio, dejando en caja distintas cantidades destinadas a hacer frente a gastos de la clínica y de los que quedaba constancia, aunque no siempre, en el cuaderno de gastos del que también disponían. El pago de los pacientes era siempre en efectivo y quedaba depositado en caja hasta el final del día en que el propio Dr. Teodosio decidía su reparto. Así ocurrió hasta que dejó de trabajar en el año 2016 en que solicitó la baja voluntaria, no siendo hasta septiembre de ese mismo año cuando aquél se puso de nuevo en contacto con ella para colaborar en la práctica de una cirugía y fue en ese momento cuando 'le soltó la bomba' (sic), refiriéndose a que le responsabilizaba de los desfases existentes en la caja. Desde entonces le remitió algún whatsupp reclamándole estas cantidades, sin que volviera a tener noticia alguna hasta que interpuso la querella.

Interrogada de forma más concreta sobre el contenido de las fichas que, extraídas del conjunto, la acusación particular identifica con los números 2, 3, 6, 7 y 10 de la documental aportada durante el plenario, reconoce su letra en alguna de dichas anotaciones, aunque no así las correspondientes a los importes, significando que fueron anotados directamente por el Dr. Teodosio o su hijo, quien en ocasiones acudía a la Clínica para auxiliar a su padre y llevaba a cabo también dichos apuntes. Esta Sala no puede llegar a conclusión definitiva sobre el responsable de cada una de estas anotaciones, ya que, a falta de una pericial caligráfica, resulta imposible determinar quien extendía cada una de ellas sin haberse interesado antes en fase de instrucción la formación de cuerpo de escritura para la práctica de dicha pericial, lo que tratándose además de anotaciones numéricas con caracteres muy similares, resulta imposible identificar de otro modo.

Sea quien fuere el responsable de realizar los apuntes, niega en todo caso la encausada que se apropiara de los importes correspondientes a los servicios prestados a los pacientes anotados en cada una de las fichas y cuya comparación con el dietario refleja efectivamente cantidades distintas, pero de lo que responsabiliza al propio titular de la Clínica, que era, según ella, quien decidía que importe se anotaba en el dietario.

Los apuntes sobre los que resulta expresamente interrogada durante el plenario corresponden al periodo en el que permaneció de baja, entre los días 21 de diciembre de 2009 a 20 de enero de 2010, reconociendo, no obstante, que en alguna ocasión, y aún hallándose de baja, acudió a la Clínica cuando así se lo pedía el Dr. Teodosio, identificando alguna de dichas anotaciones como suyas, lo que explica teniendo en cuenta, entre otros motivos, que el dietario se utilizaba para citar a los pacientes, lo que lógicamente se hacía días antes de acudir a la consulta, pero negando que extendiera también las anotaciones de muchos de los pagos que se realizaron durante ese periodo de baja.

Al final de cada libro dietario figuran anotados por el propio dueño de la Clínica los pagos correspondientes a gastos por consumibles, proveedores u otros conceptos, lo que se hacía siempre en efectivo y con el dinero recibido de los pacientes, quienes, a su vez, pagaban siempre en efectivo o, en ocasiones, por talón bancario. Y del mismo modo se pagaba al ortodoncista y a la implantóloga que en ocasiones acudían a la Clínica a efectuar algún trabajo, pero de lo que no se extendía tampoco factura. Todos estos gastos se anotaban, según ella, en un cuaderno a tal fin que se guardaba junto al dietario y que es el que identifica en la fotografía que obra al folio 158 de las actuaciones. Ahora bien, muchos de ellos no eran anotados, sin embargo, en el dietario, por lo que, cabe deducir, tampoco existía correspondencia entre uno y otro. Por lo demás, y si bien ayudaba al dentista en tareas de contabilidad, de ello se ocupaba principalmente una gestoría, al igual que de la llevanza de los asuntos fiscales, no siendo posible descartar que si en el dictamen pericial se hubieran computado las anotaciones del dietario y del cuaderno de gastos, su importe final correspondiera con el reflejado en la ficha de cada paciente. Posibilidad que tampoco descarta el propio responsable de elaborar la pericia como veremos.

Por su parte, Teodosio insiste, a diferencia de aquélla, que las cantidades reclamadas fueron apropiadas por la auxiliar de clínica sin su conocimiento, pues ella era la encargada de anotar en el dietario lo que abonaba cada paciente fuera ya de la consulta, lo que, según pudo comprobar después, era distinto a lo que figuraba en las correspondientes fichas y de lo que no se percató mientras trabajó con él dada la confianza que tenía depositada en su auxiliar, por lo que no comprobaba habitualmente que las anotaciones fueran las mismas, preocupándose solo de anotar los gastos a los que por distintos conceptos tenía que hacer frente la Clínica, lo que hacía constar al final de cada dietario, siendo incierto que existiera ningún otro cuaderno o libro de gastos como sostiene la acusada. Por tanto, diariamente se limitaba solo a comprobar que lo anotado en el dietario era el dinero existente en caja al final del día, advirtiendo algún error puntual, pero sin darle más importancia en ese momento. Reconoce que efectivamente los cobros y pagos se hacían habitualmente en efectivo o por talón, identificando la letra de la acusada en las fichas y los dietarios de los años 2009 y 2010 que se le exhiben, pues aunque correspondientes al periodo en que aquélla permaneció de baja, siguió acudiendo a la Clínica, acudiendo puntualmente su hijo a ayudarles, si bien precisa que el apunte en el dietario correspondiente al día 29 de diciembre de 2009 figura extendido de su puño y letra, ignorando a que se debe el desfase existente en esa fecha y que no puede ser atribuido a Eloisa ya que estaba de baja y no acudió ese día a la consulta.

Preguntado cómo llegó a darse cuenta del desfase existente y en qué momento, aclara que ello ocurrió tras la marcha de Eloisa en julio del 2016 y una vez sustituida por otras dos auxiliares que ella misma había contribuido a formar antes de dejar la consulta voluntariamente, alegando que quería trabajar mañana y tarde mientras que él solo trabajaba en la Clínica por las tardes. Fue al examinar un apunte de forma ocasional en el dietario cuando se percató de su diferencia con la ficha del paciente, lo que en ese momento atribuyó a un simple error puntual, pero luego observó que lo mismo ocurría con más anotaciones, por lo que procedió a revisar todas las fichas con la ayuda de sus empleadas dado que con la comprobación del dietario no era suficiente porque en ocasiones los pacientes no abonaban el importe al momento sino que se anotaba como debido en la ficha anteponiendo una 'd', pero que luego debía ser borrada cuando pagaban. Intentó averiguar lo ocurrido llamando a Eloisa a la Clínica en octubre del año 2016, pero ésta lo atribuía a posibles errores, sin decir nada que fuera él quien decidía lo que se anotaba cada día en el dietario como sostiene ahora.

Confirma que en ocasiones puntuales acudieron a trabajar a la Clínica como ortodoncista el Dr. Rafael y como implantóloga, la Dra. Modesta, a quienes pagaba en efectivo o por talón, aunque también a veces por transferencia o con ingresos en efectivo. En cualquier caso, los gastos se reflejaban al final del día en el dietario, no descartando que alguna factura se extendiera a nombre de una sociedad suya, aunque no sea titular de tantas como indica la acusada. Su régimen fiscal es el de autónomo y de sus asuntos tributarios se encargaba una gestoría, reconociendo que es cierto que parte de sus ingresos no se reflejaran en sus declaraciones fiscales, tal y como ya declaró en fase de instrucción, manifestando que en el año 2015 estuvo a punto de cerrar la Clínica ya que no se hacía caja y de lo que informó a la acusada, lo que en ese momento se atribuyó a la falta de trabajo, pues era cierta que había disminuido a consecuencia de instalarse varias clínicas dentales por los alrededores.

Por último, compareció a declarar como testigo Modesta, quien reconoció haber acudido a trabajar como implantóloga en alguna ocasión y cuando Teodosio se lo pedía, desconociendo quien se encargaba de realizar los pedidos para los implantes o del cobro e importe de los servicios que prestaba, lo que hacía la propia Clínica, ya que el Dr. Teodosio le pagaba en efectivo, aunque alguna vez la auxiliar le hiciera alguna transferencia. Por ello no se extendía ninguna factura y no le consta que la acusada se apoderara del dinero, reconociendo que en la Clínica trabajaba en ocasiones un ortodoncista, quien habitualmente lo hacía en Salamanca. Éste no fue propuesto, sin embargo, a declarar como testigo.

Teniendo en cuenta el carácter contradictorio de las manifestaciones vertidas por el dueño de la Clínica y su auxiliar, así como lo declarado como testigo por la Dra. Modesta, no hay duda que cobra un especial relieve la pericia elaborada a petición del propio Dr. Teodosio, aunque al final sus conclusiones tampoco resultan suficientes para aclarar lo ocurrido, pues si bien Antonio ratifica su contenido, manifiesta que sólo se le pidió que contrastara las diferencias existentes entre la ficha de cada paciente y el dietario, como efectivamente así pudo verificar, comprobando que en este último solo se anotaban los ingresos y sin que del resumen de gastos que figura al final de cada dietario se le pidiera llevar a cabo ninguna comprobación, no pudiendo disponer tampoco de ninguna otra documentación contable para elaborar su informe y desconociendo que existiese un libro de gastos.

Fue el propio Dr. Teodosio quien al principio le explicó el origen de las discordancias que había advertido, informándole que era la auxiliar quien llevaba a cabo las anotaciones y que según pudo constatar afectaban a un total de 1.115 apuntes, aunque ignora los motivos para tal desfase, confirmando, después de rectificar su declaración durante el plenario, que los importes más elevados figuraban anotados en las fichas y no en los dietarios. Preguntado en concreto si se le facilitaron las declaraciones sobre tributos para elaborar su informe, declara que si bien las reclamó, no se le facilitaron por considerar que no era necesario pues se trataba solo de constatar los desfases entre ambos apuntes, con independencia de que se correspondieran o no con los datos fiscales.

Concluye, sin embargo, reconociendo que no dispone de elementos objetivos suficientes para asegurar que Eloisa se hubiera apropiado de alguna suma de dinero derivada de tales desfases, pero la reproducción continua de errores evidencia que sí existió un elemento voluntario, y no fortuito, para las anotaciones en el dietario. Reconoce al mismo tiempo que de disponer de información sobre el total de gastos, hubiera sido posible comprobar, quizás, que sumados dichos gastos a las cantidades por ingresos anotadas en los dietarios, su importe se pudiera corresponder con el de las fichas, pero para cuya concreción sería preciso realizar un estudio mucho más detallado, como también para averiguar si en las declaraciones fiscales se reflejaban únicamente los ingresos anotados en el dietario y, en cambio, se silenciaban los restantes.

TERCERO.-En definitiva, visto el resultado de la propia pericia, es claro que no cabe responsabilizar a la encausada del ilícito que le se atribuye al no quedar fehaciente constancia, fuera de toda duda racional, de la concurrencia de los elementos que integran el delito de apropiación indebida por el que se le acusa, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal, y que, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, castiga a los que 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

La interpretación jurisprudencial que el Tribunal Supremo viene haciendo de este delito (Sentencias de 19 de junio de 2007, 28 de marzo y 12 de julio de 2012, y 22 de diciembre de 2014, entre otras muchas) es que el Código Penal sanciona, en realidad, dos modalidades distintas de apropiación indebida:

a) la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o bien niega haberlas recibido; y, en lo que aquí interesa,

b) la distracción de dinero cuya disposición tiene el encausado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

De su lectura cabe entender que ' apropiarse'significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que 'distraer'es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. De tal forma que mientras la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero, pues la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Ahora bien, nada se ha probado en relación a cualquiera de estas dos modalidades en el caso enjuiciado, toda vez que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo los siguientes:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y,

c) que, como consecuencia de ese acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Es por ello que, conforme a esta jurisprudencia, los hechos tal y como aquí se describen difícilmente puedan ser incardinados en el delito continuado de apropiación indebida por el que se formula acusación, habida cuenta que no consta que las sumas de dinero que figuran anotadas en el dietario, en muchos casos inferiores y diferentes a los apuntes existentes en las fichas de cada paciente, fueran incorporadas al propio patrimonio de Eloisa ni destinadas a fin distinto al previsto. En realidad, y a tenor de lo también declarado por el Dr. Teodosio, exigido el pago a los pacientes en efectivo o por talón, nunca por tarjeta y sin extender ningún tipo de facturas, como tampoco se hacía con otros médicos que puntualmente colaboraban con la Clínica, y destinada una parte de dichos ingresos sin contabilizar a abonar gastos a terceros, a bienes consumibles o a proveedores, entre otros, incluso el propio sueldo de la auxiliar, según se desprende de la lectura de las anotaciones extendidas por el titular de la consulta, y que de este modo quedaban todos ellos fuera de control contable, ocultos y opacos al fisco, al no aparecer reflejados en las declaraciones impositivas del obligado tributario, es imposible conocer si alguno de estos importes pudo haber sido realmente aprovechado por la acusada en su propio beneficio y a sabiendas precisamente de la falta de unos adecuados controles. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, aunque relativo al delito de estafa, nos recuerda, entre otras muchas, que en la interpretación de los requisitos del tipo ha de atenderse al bien jurídico protegido, pero también al fin de protección de la norma, de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. Y este mismo criterio es respaldado por la STS 838/2012, de 23 octubre, que concluye que '...el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

Convertida la acusación en simples sospechas que sobre la Sra. Eloisa hace recae el titular de la Clínica, aunque sin la necesaria y cumplida acreditación, solo cabe su absolución en aplicación del principio 'in dubio pro reo' y teniendo en cuenta que la carga de la prueba recae siempre sobre las acusaciones, sin que se hubiera propuesto la declaración como testigos de algunos pacientes o incluso de los representantes de alguna de las empresas proveedoras o de los laboratorios que hubieran podido dejar constancia, quizás, de la razón de los pagos en efectivo y del porqué de la no extensión de las correspondientes facturas. Asimismo hubiera sido conveniente que comparecieran como testigos las actuales empleadas de la Clínica, quienes, según el propio Dr. Teodosio, le ayudaron a detectar el supuesto fraude.

Éste encarga, sin embargo, la realización de un dictamen pericial que resulta manifiestamente incompleto, responsabilidad que desde luego no es atribuible a quien lo elaboró, pero que solo permite corroborar las diferencias existentes entre los apuntes contables del dietario y las fichas de los pacientes, lo que, por otra parte, nadie ha negado, y que, como en este caso bien indica el Sr. Antonio, por su elevado número y reiteración, pudiera ser indicativo de una práctica inadecuada, y en absoluto regular, aunque desde luego voluntaria, pero que no es posible atribuir a la acusada en su condición de auxiliar de clínica, o al menos no solo a ella, sino que es reflejo de una mala praxis contable, acaso diseñada precisamente para mantener ocultos parte de los ingresos de la Clínica -el propio Dr. Teodosio reconoció en fase de instrucción, y corroboró durante el plenario, que sus declaraciones fiscales eran parciales-. Téngase en cuenta que se está estimando que existiría una distracción de aproximadamente 200 euros a la semana, casi 10.000 euros anuales, lo que en doce años (desde el ejercicio del año 2005 al año 2016, ambos inclusive) supuso más de 120.000 euros, y que resulta poco verosímil no hubiera sido detectado antes por el Dr. Teodosio, como tampoco por el responsable de contabilidad de su empresa, lo que, según señala el perjudicado, sorprendentemente solo ocurrió tras su marcha y de forma supuestamente ocasional, aunque desde luego no bien aclarada. Hubiera sido conveniente por ello que se identificara, quizás, al responsable de gestionar sus cuentas como encargado, al parecer, también de su relación con la Administración Tributaria y que, según manifestó, encomendaba a un tercero, quien hubiera podido precisar si los importes declarados se correspondían con los ingresos que reflejaban los libros contables y si en algún momento advirtió la existencia de discrepancias al anotar gastos y pagos.

En realidad, y a diferencia de lo declarado por el perito, el análisis de las declaraciones fiscales e incluso de los movimientos bancarios correspondientes a las cuentas particulares de la Clínica o de la propia contabilidad de sus sociedades si, como sostiene la defensa, se utilizaban para emitir facturas por algunos servicios, hubiera permitido esclarecer si una parte tan elevada de estos ingresos fue incorporada, sin su conocimiento, al patrimonio de la acusada, lo que hoy por hoy no consta. Por el contrario, y si como en alguna medida se reconoce, alguna parte de estos beneficios se oculta al fisco, resulta muy difícil conocer quien finalmente se los apropió.

CUARTO.-Consecuencia del fallo absolutorio es también, conforme a lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deban declararse de oficio las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

En efecto, y para que procediera su imposición a la acusación particular, debe valorarse el comportamiento procesal de dicha parte durante el plenario a fin de evidenciar la mala fe e inconsistencia de su acusación, lo que aquí no se advierte, no ya sólo porque ha sido el propio Juzgado de Instrucción quien optó en su momento por la apertura de juicio oral tras formularse acusación por estos hechos tanto por el representante del Ministerio Fiscal como por de la acusación particular, lo que incluso mantiene la acusación pública al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales durante el plenario a pesar de la endeblez de las pruebas que la sustentaban, sino porque únicamente cabría deducir la existencia de temeridad o mala fe a consecuencia de la no aportación por la acusación particular de fuentes de prueba razonables o por una variación sustancial en la versión de los hechos acusatorios, lo que aquí tampoco ocurre, no siendo de aplicación en el ámbito jurisdiccional penal el principio objetivo del vencimiento ( SSTS de 28 de marzo de 2000, 23 de diciembre de 2002 y 23 de junio de 2006, 9 de marzo de 2007, 2 de febrero de 2011 y 8 de marzo de 2017, entre otras).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eloisa del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.