Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 33/2020 de 15 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 120 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: CABERO MONTERO, ELENA
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 01059370022021100047
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:246
Núm. Roj: SAP VI 246:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008 ///
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-19/003396 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2019/0003396
Atestado n.º/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia Sumario / Sumarioa 325/2019
Abogado: JUAN BOSCO MAYSOUNAVE GONZÁLEZ //// Procurador: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Acusación particular:
Fátima Abogado: ROBERTO ELIZONDO MENDIA /// Procuradora: IRUNE OTERO URIA
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Ilmos. Sres. D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 15 de febrero de 2021 la siguiente,
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento de Sumario nº 325/2019, Rollo de Sala nº 33/2020, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz, el cual incoó las DIP 342/19, 24/19, 371/19, 408/19, 428/19, 484/19, 505/19 las cuales fueron acumuladas a las DIP 325/19, por un delito de abuso sexual contra Leopoldo, con DNI NUM002, nacido en DIRECCION001 (Madrid) el día NUM003 de 2000; hijo de Benigno y de Camino, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de Álava por esta causa, defendido por el letrado Juan Bosco Maysounave González y representado por el procurador José Ignacio Beltrán Arteche; siendo acusación particular Fátima
Antecedentes
A) De un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal.
B) De un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 74, 183.1 y 3 del Código Penal.
C) De un delito de agresión en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal.
D) De un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género de los artículos 147.1 y 148.4º del Código Penal.
E) De un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, de los artículos 74 y 171.4 y párrafo segundo del apartado 5 del Código Penal.
F) De un delito continuado de coacciones en el ámbito de la violencia de género, de los artículos 74 y 172.2, párrafos primero y segundo del Código Penal.
G) De un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en los artículos 74 y 468.2 del Código Penal.
El acusado es autor de los delitos A), B), C), D), E), F) y G), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Concurre la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, como agravante, respecto al delito B).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado respecto a los delitos A), C), D), E), F) y G).
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
- -Por el delito A) pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella, durante 5 años.
- -Por el delito B), la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella durante 10 años.
- -Por el delito C), la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella, durante 3 años.
- -Por el delito D), la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella, durante 3 años.
- -Por el delito E) pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella, durante 3 años.
- -Por el delito F) pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Fátima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicación con ella, durante 3 años.
- -Por el delito G), la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena
- -Y pago de las costas procesales.
El acusado indemnizará a Fátima en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados a la misma, así como en la cantidad de 350 euros por las heridas provocadas a aquélla.
SÉPTIMO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.
Hechos
Desde el inicio de la relación la pareja comenzó a convivir en la vivienda sita en AVENIDA000, número NUM000, en Vitoria-Gasteiz. Por esta relación previa a la mayoría de edad del Sr. Leopoldo se sigue Expediente de Reforma número 64/2049, del Juzgado de Menores de Vitoria-Gasteiz, dada la edad del acusado, encontrándose pendiente en el momento de formular acusación del dictado de Sentencia.
Dada la situación familiar de Fátima, el Consejo del Menor asumió en fecha 13 de Julio de 2018 su tutela, pasando Fátima a residir en un centro de protección de menores.
Una vez alcanzada por el acusado la mayoría de edad, el 12 de Agosto de 2018, Fátima y Leopoldo continuaron su relación sentimental, y mantuvieron varias relaciones sexuales con penetración una vez Leopoldo había cumplido los 18 años y ella 13 años edad. Ambos, en este momento, tenían un grado de madurez similar, pero no igual.
Era habitual que, tras agosto de 2018, Fátima se escapara del centro de menores, reuniéndose con Leopoldo y conviviendo con el mismo, como pareja, en la vivienda ocupada por aquél, sita en la AVENIDA000 en Vitoria-Gasteiz. Durante dichos períodos Fátima y Leopoldo, ya mayor de edad, mantenían relaciones sexuales completas con penetración, debiendo ser aplicados métodos anticonceptivos a la menor una vez volvía al centro.
En ocasiones, durante la convivencia, Leopoldo le cogía el teléfono a Fátima y le indicaba cómo debía vestirse. Igualmente, el acusado le impedía ponerse pantalones cortos o prendas ajustadas.
En concreto, con anterioridad al día 3 de Abril de 2019, Fátima escapó de nuevo del centro de menores con la intención de reunirse con Leopoldo, estando conviviendo durante esos días. El acusado, durante esa conviencia que tuvieron, golpeó a Fátima propinándola varios golpes en las piernas y en un ojo, arrastrándola por el suelo. Fátima acudió a recibir atención médica por estos hechos y presentó hematoma en el párpado derecho, cambios de coloración en ambas piernas y erosiones en región lumbar, heridas que precisaron una sola asistencia médica, tardando en curar 7 días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.
El acusado se comunicaba con Fátima vía redes sociales cuando no estaban juntos, y en una ocasión le llamó por teléfono a ella diciendo:
El acusado, siendo conocedor de las citadas prohibiciones y encontrándose las mismas vigentes, ha seguido manteniendo comunicación telefónica y por redes sociales con Fátima, tanto de forma directa como a través de terceros. Además se ha citado con Fátima en numerosas ocasiones, encontrándose durante las salidas del centro de menores de aquélla, y habiendo llegado a convivir durante varios días.
En efecto, el día 15 de Mayo de 2019 Fátima se escapó del centro de menores, previo contacto telefónico con Leopoldo, citándose en las inmediaciones del centro cívico DIRECCION002. A continuación Fátima y Leopoldo se fueron juntos a la vivienda de este último, donde permanecieron durante un tiempo.
El día 6 de Julio de 2019, mientras el acusado y Fátima se encontraban en la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000, donde habían estado residiendo desde el 15 de Mayo de 2019, acudió al lugar una amiga de Fátima llamada Milagrosa. Una vez allí, Milagrosa vio que, en un momento dado, y como Leopoldo estaba contrariado porque quería que se fueran a Penélope y Fátima le manifestó que iba a ir a casa de su madre a por dinero, el acusado agarró a Fátima del brazo y la introdujo a la fuerza en otra habitación, donde la agarró con fuerza de la mandíbula. A continuación, el acusado se dirigió a Fátima diciendo:
Tras estos últimos hechos Fátima regresó al centro de menores, si bien, el día 16 de Julio de 2019, por medio de terceras personas, el acusado y Fátima lograron contactar, citándose para verse durante una salida de Fátima, siendo sorprendido el acusado por agentes de la policía local, escondido, en las inmediaciones de la CALLE000, junto al lugar en el que momento antes había estado Fátima, coincidiendo ambos a una distancia inferior a unos 5 metros.
Debido a estos hechos, el día 23 de Julio de 2019 se acordó la prisión provisional del acusado, permaneciendo en tal situación en el momento del plenario.
Fátima ha acudido a tratamiento médico especializado en ' DIRECCION002', si bien de forma irregular, considerándose conveniente que se someta a tratamiento psicológico especializado, habiéndole ocasionado los hechos relativos a las agresiones físicas y al maltrato padecido un perjuicio moral.
Fundamentos
La relación con los padres del acusado era buena. Se enteró que Leopoldo le fue infiel con otra chica y por eso mantuvo relaciones con su exnovio en DIRECCION000, y se quedó embarazada de éste. Cuando abortó, se lo dijo a Leopoldo y se quedó sorprendido, y el acusado tenía otra pareja cuando ella se fue a DIRECCION000. Siempre que ha vivido con él han estado en casa de sus padres en la AVENIDA000. En ese momento, al enterarse Leopoldo de que ella había estado con otro y al conocer la testigo que él salía con otra chica, discutieron, porque ella es muy celosa, y por eso le llamó al acusado 'hijo de puta', mientras le pegaba. Con la familia del acusado tenía muy buena relación, y ella no ha tenido miedo de Leopoldo en ningún momento, sino que cuando discutían le daba impresión de que él le pegara, pero ella también le pegaba a él. La convivencia con Leopoldo fue durante un mes o mes y medio. Su madre estaba viviendo en la casa de arriba, y les agredía a sus hermanos pequeños, tiene dos, y no les llevaba al colegio. No tiene relación ahora con Leopoldo. Desde la denuncia que puso se cortó la relación. El embarazo se produjo cuando tenía 13 años.
La convivencia con Leopoldo empezó al pasar unos meses desde que se habían conocido, y las relaciones sexuales a las dos ó tres semanas de convivir. Cuando empezó a acostarse con él no le dijo que tenía 13 años, ni le preguntó en una fiesta de cumpleaños la edad que tenía. Estuvieron conviviendo un mes ó mes y medio. Estaba en casa de los padres de Leopoldo, y como tenía problemas con su madre, estuvo luego en casa de un tío en Madrid con el acusado pero muy poco tiempo, ya que enseguida volvieron para Vitoria, y fue cuando su madre la llevó a DIRECCION000. En esta localidad fue cuando tuvo el embarazo con el hijo de la pareja de su madre. Y durante el tiempo de convivencia con el acusado tenía relaciones sexuales con Leopoldo. En casa de los padres de Leopoldo dormían en la misma habitación, pero no estaban casados, porque no se hizo boda ya que ella no era virgen.
Solicitó la orden de alejamiento porque su vida era un poco complicada. Estuvo hablando con los educadores del centro y le apoyaron para solicitar la orden de alejamiento. Cree que fue después de la fuga del centro de menores. Desde que se dictó la orden, se ha incumplido la misma pero con su consentimiento, dos ó tres veces. Cree que dos veces. Una de las veces ella estaba por AVENIDA000 con otro chico y le llamaron a Leopoldo. Le llamó ella y se acercó a DIRECCION003. Leopoldo le dijo que le iba a buscar la ruina y ella se enfadó. Pero siempre que han estado juntos tras la orden ha sido con el consentimiento de ella.
Ella era muy celosa, y le amenazaba a Leopoldo y a su pareja cuando él estaba con otra. Leopoldo la dejaba salir, y comunicarse, aunque no le dejaba ponerse ropa muy provocativa delante de su padre porque así perdía el respeto a los padres de Leopoldo. Le controlaba que no fuera a unas canchas donde solía ir antes porque ella tuvo una época muy mala y era en las canchas donde conseguía bebida y fumaba. Leopoldo le decía que se tapara un poco, que no fuera enseñando tanto porque a veces a ella le gustaba llevar pantalones cortos y enseñaba el trasero. La testigo le llamó a su madre cuando se iba a ir a Madrid con Leopoldo para despedirse de ella. Vio a su madre, y ésta llamó a su abuela y a la policía para que la retuvieran porque estaba fugada del centro. Les llamó para decirles que se iba a marchar y porque sabía que la iba a liar. A Milagrosa se la pusieron como 'coach' en el centro de menores para vigilarle, pero se llevaban mal. Milagrosa se puso del lado de los educadores. Una vez estuvo con Milagrosa en AVENIDA000. Leopoldo tenía miedo porque estaba la policía y saltó por la parte de atrás. La testigo ese día quedó con Milagrosa, y ésta vino a la casa donde estaba ella con Leopoldo. La testigo fue a hablar con el acusado, pero él no la agredió, sólo la empujó y le cogió de la cara. Antes de eso se le movía una muela, y había estado en el dentista. Por eso, al cogerle Leopoldo la cara, la raíz se le fue para atrás. Al cabo de unos días estaba comiendo chicle y se le rompió más la muela, y al final se la arrancó. Sabe cuándo fue, pero no puede concretar la fecha o el día.
Continuando con la prueba testifical, prestó declaración Zaira , educadora de Fátima en el centro de menores. Han tenido relación profesional. La niña tuvo varios ingresos. La primera vez acababa de cumplir 13 años, y luego volvió en el 2018. A Leopoldo le llegó a conocer en persona, cuando quedaba con Fátima. Algunas veces han coincidido por la ciudad, en AVENIDA000, antes de la orden de protección. Tenían relación de pareja. Fátima era muy confusa al narrar la relación con él. Decía que llevaban mucho tiempo juntos, decía que él 'la había criado'. Le contaba relaciones violentas, pero luego lo negaba todo. Se llamaban por teléfono. Tendría Fátima 11 o 12 años cuando empezó a salir con él. Abortó cuando tenía 12 años, y ella le confirmó que el hijo era de Leopoldo, porque Fátima le dijo que no había tenido relaciones con penetración con ningún otro chico. Ella le dijo que tenían relaciones sexuales con penetración desde los 12 años Alguna vez ella pedía la píldora del día después, por lo que dedujo que en las salidas del centro tenían relaciones con penetración, incluso una vez le tuvo que llevar a pediatría porque tenía 13 años tras una de las salidas. Le daban preservativos, pero no sabe si los usaba. Todo se lo contaba ella. La testigo presenció conversaciones entre ellos relativas al aborto pero no sobre las relaciones sexuales que tenían. Leopoldo le hablaba a ella de su hija muerta con ella. Cree que mantuvieron relaciones por lo menos hasta la orden de alejamiento.
Le ha contado episodios de violencia física. Una vez en la columna vertebral tenía marcas de quemaduras. Para cada episodio tenía dos versiones, una que se había caído por el tobogán, y otra que se lo hizo él al moverla por el suelo arrastrándola. Otra vez vino con un tortazo, y luego dijo que había sido con un coche. En relación a la muela, vino con una partida. No vio más marcas. Las de la espalda fueron antes de la primera denuncia, al entrar en el centro cuando fue revisada por un médico. El mismo día que tenía lo de la espalda, tenía lo del ojo. Había varias veces que se contradecían. Se produjo tras una fuga de cuatro o cinco meses, y la testigo diría que siempre estaba con él porque iba a AVENIDA000 a buscarla. Ha ido varias veces a buscar a Fátima porque la llamaba, pero luego no bajaba diciendo que no le dejaba bajar Leopoldo. Hubo un día que sí se fue con ella, lo que sorprendió a la testigo. Cree que fue antes de la primera denuncia, porque ella no quería denunciarle. Se arrepintió de haber interpuesto la denuncia, de hecho, cuando le detuvieron se puso a llorar. Se preocupaba mucho. Antes de la denuncia, hubo una época en que las llamadas telefónicas eran supervisadas. A veces se ponía él, o hablaban por mediación de alguien. Ella estaba continuamente fugándose. Le dijo en una de las llamadas: 'antes yo preso que tu con otro'. Ella tenía mucho miedo, porque pensaba que le podía pasar algo a ella, a su madre o a su familia. Fátima decía que 'actuaba como una paya', porque una gitana tenía que soportar los golpes. Los dos se referían así mismos como marido y mujer. Según le contó Fátima, cuando mantenían relaciones sexuales con un hombre segúna las costumbres gitanas, pasaba ser su marido.
En relación al control de Leopoldo sobre Fátima, el móvil de ella cuando estaban juntos lo tenía Leopoldo. En relacion a la ropa, o a bailar, Fátima cuando estaba más tiempo en el centro se relajaba. Ella vivía por y para él.
Se le informó sobre lo que implicaba la orden de protección. Pero se comunicaban vía ' DIRECCION004' y de otras maneras. Mediante el ordenador del centro se comunicaban, incluso se aportaron algunas capturas de ' DIRECCION004'. Ha cambiado varias veces de usuario. Reconoce los apodos de los dos, y conocía el apodo de ella porque la tenía como amiga en la red social y Fátima colgaba fotos con él. Las comunicaciones fueron tras la orden de protección. También se comunicaban mediante las chicas del centro de menores y amigos comunes. Luego las chicas del centro estaban preocupadas, y a veces les contaban a los educadores lo que habían hecho. A Fátima le restringían las salidas. Tras el 1 de mayo de 2019 hubo varios encuentros. Incluso hubo una en el mes de julio de 2019, hubo un encuentro con Milagrosa como testigo. Esos días Fátima se había fugado, y estuvo viviendo con Leopoldo. Se fue a AVENIDA000. Juliana, la madre de Fátima, le escribió a las educadoras para que les pudieran localizar. Milagrosa dijo que Leopoldo le había pegado a Fátima delante de ella. Tuvo daño en una muela y le llevaron a varios dentistas. No recuerda lo que le sucedía en la muela, sólo el hecho de acompañarle a dentistas. Cuando vino de la fuga dijo que había estado todo bien, pero luego le dijo que le había pegado Leopoldo. En la actualidad Fátima está en otro centro.
No recuerda amenazas telefónicas por parte de Leopoldo, más que lo que ha declarado. Fátima le dijo que eran habituales las frases amenazantes entre ellos, y también que él le controlaba. Ella no vivía las relaciones sexuales como obligadas, y a veces que las tenían para tenerle contento. Eran completas las relaciones sexuales. Ella le contó que las agresiones eran diarias cuando fueron a vivir a AVENIDA000, y que aguantaba porque era gitana. También le relató que una vez la arrastró y por eso le causó las marcas de la espalda. Le dijo Fátima que en AVENIDA000 se sentía como secuestrada porque él no le dejaba salir para que no le encontrara la policía. Han existido veces que saltaba por las ventanas pero lo sabe por parte de ella.
Fátima le ha llamado varias veces para que le fuera a buscar cuando estaba fugada. El 25 de abril de 2019, salió Leopoldo intentando retenerla, pero fue la única vez que ella se marchó con la testigo. A él le vio que se besaba un sello que tenía en la mano, y le decía a Fátima que a ver lo que contaba.
Ella tenía un implante anticonceptivo, y decía que le dolía y se lo quería quitar. También tomaba la píldora del día después. Cuando ingresó en el centro, la DFA ya conocía que mantenía relaciones sexuales porque incluso habían estado pendientes del aborto al que se había sometido. Su trabajo era cuidarla, atender sus necesidades, y mandar las incidencias a la DFA. Le supervisaba higiene, tiempo libre, acompañarla al colegio... Fátima se contradecía en sus testimonios. Pero ellos creían las reales por las conversaciones, por los mensajes de él. En relación a cómo conocía que las relaciones sexuales eran completas, la testigo manifestó que era porque se quedó embarazada y abortó, y aunque ella no estaba allí, se lo contaba Fátima, que reconocía las relaciones completas con penetración. En relación al teléfono de Fátima, a veces lo tenía ella, porque la llamó, y a veces se lo quitaba él. Con la madre de Juliana tenían relación, a veces iba a visitar a Fátima al centro. En relación a la relación sentimental su postura era contradictoria. A veces les llamaba porque estaba con él para que fueran a por Fátima, y otras veces les encubría. Con la abuela de Fátima tenían más contacto, y la información que tenía se la facilitaba. La abuela quería que su nieta estuviera bien.
Fátima empezó a residir el 13 de julio de 2018. La denuncia fue el 30 de abril de 2019. En la primera parte de su estancia, Fátima estuvo poco tiempo en el centro porque se fugaba. Incluso se dio de baja en el centro. La primera parte fue hasta diciembre de 2018, pero ya en la segunda parte de su instancia se lo trasladaron todo a la policía local. Le hacían seguimientos.
La siguiente testifical que se practicó fue la de
Se acordó una orden de alejamiento, Fátima les decía que estaba con Leopoldo durante las fugas cuando regresaba. Cuando iban a buscarla su madre les decía que estaba con él. En la última fuga antes de la prisión preventiva, él fue a buscarla a AVENIDA000. Llevaba fugada varios días, quedó Fátima con Milagrosa, y mediante ésta se pusieron en contacto con el testigo. Milagrosa le dijo que estaban las dos en casa de Leopoldo y que estaba viendo agresiones de él a ella. Cuando llegaron estaba la policía. Milagrosa contactó con él para pedir ayuda. No habló con Fátima. No ha visto comunicación mediante redes sociales, y al centro él le ha llamado varias veces, peor no recuerda si fue despúes de dictarse la orden de protección. Fátima un día apareció con moratón en la cara y la muela rota. Fátima negaba que hubiera sido Leopoldo, pero Milagrosa dijo que había visto cómo él la agredía sujetándole la cara.
Fátima se contradecía, porque se sentía culpable de que Leopoldo ingresara en prisión. Le contó Fátima que empezaron la relación cuando ella tenía 12 años. Tras la orden de alejamiento seguía con él.
Lo que les contaba Fátima de episodios y amenazas era creíble por las marcas que traía en el cuerpo, así como las actitudes de sumisión hacia él. El no les ha visto juntos fuera del centro, pero en DIRECCION005 estaba más distendida. Tenía dependencia emocional hacia él. Ella decía que él la había criado.
Ha visto en Fátima una muela rota, hematoma en la cara no recuerda si en el párpado, y unas marcas en la espalda. Le contó que Leopoldo le había arrastrado por el suelo, y vio las cicatrices. No recuerda nada de una decoloración en las piernas. Tampoco ha visto signos amenazantes, pero sí de referencia lo supo por otras educadoras. También le relataron que a veces le pegaba con una almohada para no dejarle marcas.
Fátima le contó que Leopoldo usaba su móvil, número de teléfono y sus redes. Milagrosa contactó con él cuando Fátima estaba con Leopoldo, y le dijo que le ayudara porque no podían salir del domicilio.
Fátima apareció con marcas de agresiones físicas. Recuerda una vez, la del moratón en la cara. Cuando llegó a AVENIDA000 al llamarle Milagrosa ya estaba la policía. Él no les llamó. Puede que algún vecino les avisara.
En relación al testimonio de Milagrosa dijo que compartía habitación con Fátima en el centro. Tenían confianza. se contaban cosas. Fátima llamaba a Leopoldo su 'marido'. Con Leopoldo sólo habló una vez. Se conocieron en el 2019, cuando entró la testigo en DIRECCION005, el 8 de abril de 2019. Ya tenían una relación sentimental Fátima y Leopoldo. Ella llegó de estar fugada. Fátima le dijo que Leopoldo le había pegado. Le enseñó unos moratones en las piernas. No recuerda si le dijo que le había tirado una calefacción o estufa en las piernas. Tenía moratones. No le vio el ojo morado, pero sí vio fotos del ojo, aunque no hablaron de ello. Fátima le decía que Leopoldo le insultaba, le decía 'yo no soy tu perro, sino que tú eres mi perra'. Fátima tuvo un aborto, y Leopoldo se metía con el aborto que tuvo. Fátima le contó que él le decía 'tu hija te está viendo desde el cielo' cuando ella hacía algo mal. También le dijo que le controlaba la ropa. Una vez Fátima se miró en el espejo y le dijo no sabía cómo vestirse porque no lo había hecho nunca por sí misma. Que él le decía lo que se tenía que poner pero que a ella también le gustaba vestirle a él. Leopoldo le controlaba el móvil, cuando cuando la testigo fue a su casa lo tenía él.
Hablaban entre ellas de que Fátima tenía relaciones sexuales con Leopoldo, con penetración. No sabe nada del embarazo porque no hablaban de ello, y tampoco sabe nada sobre si usaban métodos anticonceptivos.
Fátima cree que le escribió por ' DIRECCION004' o por ' DIRECCION006' diciendo que se aburría. Le dijo Fátima que fuera a su casa. Las educadoras no querían que fuera porque Fátima estaba fugada, pero ella fue. Acudió a AVENIDA000, se había fugado del centro, Fátima le dijo que quería volver a DIRECCION005 y que fuera a por ella. En ese momento no le dijo el motivo por el que quería volver. Se bajó en la parada del autobús, y fueron Leopoldo y Juan Francisco a buscarle a la parada. Llegaron a las AVENIDA000. Fátima estaba sola allí. Había un coche de la policía allí y como estaba fugada no quería salir. Tenía sus cosas allí. Leopoldo se iba a ir a Penélope, y ellas se iban a ir a casa de la madre de Fátima para coger dinero. A él no le gustó la idea, se llevó a Fátima a una habitación, y la testigo oyó gritos. No hizo nada la testigo. No sabe qué le hizo, pero luego volvieron a la habitación y la pegó delante suyo. Leopoldo la cogió, la tumbó en la cama y la sostuvo. Fátima enfadada de la rabia le intentó coger del cuello a él pero no hizo nada. No recuerda más. Se remite a la declaración de instrucción. No recuerda si la vio sangrando. Conoce que algo le pasó en la muela porque le apretó pero no sabe si se la partió. Pero no estaba ella delante. Cuando empezaron en los gritos en la habitación ella se acercó y vio que le agarraba en la cara Leopoldo, pero luego ella se marchó de la habitación. También le dio un tortazo en su presencia. Le escribió a Debora (actualmente Estefanía), porque Fátima le dijo que llamara a la policía, aunque luego le hizo una seña para que no llamara, pero la testigo ya había mandado mensaje a Debora en el sentido de que no estaban bien allí.
Fátima estaba mal, lloraba porque él le decía que era una niña. Quería marcharse de esa casa, pero Leopoldo no le dejó marcharse. A ella tampoco le dejaba marcharse. Le dijo al acusado que sólo iban a casa de su madre a por dinero, pero no la creyó y Leopoldo le dijo que se sentara. No estaban a gusto. La policía estaba fuera, llamó a la puerta y saltaron los tres por la ventana. Ellas se fueron hacia el monte, y Leopoldo se marchó por otro lado. Cuando estaban yendo hacia DIRECCION005 en el autobús, se bajó Fátima en DIRECCION007 a por su móvil, y al cabo de unos días volvió al centro. No sabía la testigo que había una orden de protección.
Los dos implicados se comunicaban por ' DIRECCION004', y ella contrinbuyó. Le veía a Fátima pasarlo mal, por eso se comunicaba la testigo de parte de Fátima con Leopoldo, porque a ella no le dejaban el ordenador en el centro. El apodo de Fátima era ' Canela' en la red social, pero con Leopoldo la testigo se comunicaba con su propio apodo. Ya no tiene relación con Fátima.
Vio fotos con alguna lesión en la cara, párpado, de Fátima, pero este episodio fue antes de llegar la testigo al centro y le dijo que se las había causado Leopoldo. No sabe nada de unas marcas en las piernas. Sí le comentó Fátima que Leopoldo le había causado unas heridas en la espalda porque le había arrastrado. Fátima le dijo que le pegaba golpes a través de una almohada, para evitar que gritara, y para evitar las marcas de los golpes.
El día 6 de julio de 2019, no fue a la casa de Fátima. Delante de ella le insultó 'niñata, gilipollas, hija de puta, tu hija muerta lo está viendo todo....' Ratifica la frase de los hechos probados. Vio el episodio de la otra habitación porque le agarró de la cara, y cuando la tiró encima de la cama.
Fátima le llamó desde su teléfono el día 6 de julio de 2019. En la casa vivía alguien pero en malas condiciones. El acusado estaba enfadado. No era una broma lo que estaba sucediendo, porque la insultaba, la estaba haciendo daño. Vio el agarrón de la mandíbula. No sabe si le partió la muela. En la cama se puso encima de ella. No vio nada más. Lo de agredirla con la almohada no fue ese día, sino que le contó Fátima que Leopoldo solía hacerlo. Le pegó una bofetada Leopoldo cuando le tiró a la cama.
Comenzando con la testifical de los agentes actuantes, el
La siguiente testigo fue la madre de Fátima, Juliana . No recuerda cuando comenzaron la relación su hija y Leopoldo. Ella tenía 12 años. La testigo no aceptaba la relación. Fátima se fue a vivir con los padres de Leopoldo. Antes de que la ingresaran en DIRECCION005 se fueron a vivir juntos. De hecho, se escaparon a Madrid. Se denominaban mutuamente como marido y mujer. Tenían relaciones sexuales completos y tuvieron un aborto, en DIRECCION000. Tenía 13 años Fátima. Vivían juntas en ese momento. Leopoldo acudió a DIRECCION000, y ella pidió una orden de alejamiento tanto para la testigo y para su hija, y se la denegaron. Nunca ha visto alguna agresión. Fátima no le ha contado nada. Pero sí se ha ido enterando de varias cosas. Ha conocido que alguna vez le había pegado, la vio con la cara hinchada y hace unos días se enteró que había tenido problemas con una muela. El 18 de mayo de 2019 quería ver a su hija, e insistió en verla con la familia de él y con las educadoras de DIRECCION005. Cuando se fugaba del centro se iba con Leopoldo a vivir. En alguna de las fugas, ha estado con los dos para ver cómo estaba. No veía bien a su hija. La veía delgada, con la mirada triste, no la veía bien.
Conocía a la familia de Leopoldo, cuando vivían en el casco viejo. Eran vecinos de inmueble porque vivían debajo de ella. No estaba de acuerdo con la relación, ella no les dijo a la familia de Leopoldo que cuidaran a su hija. Se escapaban para mantener relaciones sexuales, pero no sabe cuándo comenzaron a tenerlas. Ha acudido varias veces a la policía porque no estaba de acuerdo con la relación. Ha hablado con las educadoras, y ha discutido con ellas. Se llevaba bien con Fátima, aunque discutían por la relación con Leopoldo, ella no lo aceptaba. Se fueron a DIRECCION000, y Leopoldo acudió una vez a DIRECCION000, por eso fue a pedir la orden de alejamiento. Insiste en que su hija se quedó embarazada en Vitoria. Al colegio les llevaba ella, a los hijos menores.
Como se produjo el fallecimiento de Juan Francisco , y habiendo sido celebrada la declaración en instrucción en contradicción, se reprodujo el resultado de la prueba en el plenario. Juan Francisco manifestó que Leopoldo era su amigo, y conocía la relación sentimental entre Fátima y Leopoldo. Éste le pedía el móvil varias veces, pero no sabía si era para hablar con Fátima. El no coge si la llamada venía de números desconocidos. Ahora ha sabido que tenían orden de protección pero no lo conocía antes. Desconoce el motivo por el que le pedía el móvil. El 15 de mayo de 2019 no les vio a ambos cerca de DIRECCION002. Tampoco les vio juntos. Hace bastante tiempo que no les veía juntos, varios meses. Se ha enterado de la orden hace un par de semanas, no lo puede precisar. Pero no los ha visto nunca juntos después de que lo ha conocido, ni en AVENIDA000 ni en el domicilio de Leopoldo. Desde que ha conocido la orden no iba con Leopoldo. La última vez que les vio juntos fue hace bastante tiempo, unos 3 meses. Cuando el ha ido con Leopoldo, Fátima no estaba presente. El martes 16 de julio de 2019 no recordaba si estuvo con Leopoldo. El día que le detuvieron sí estuvo con él, pero no fueron con Fátima. Fueron a DIRECCION008.
Terminada la prueba testifical, comenzó la prueba pericial, prestando declaración
En relación a la madurez de Fátima, el hecho de cuidar de sus hermanos pequeños no implicaba mayor madurez, sino un peso de crianza. Había una inversión del rol de su madre hacia ella. Pero no le hizo todo ello más madura. Fátima consideraba que la capacidad de recibir golpes era un valor. El hecho de que Leopoldo fuera violento era un valor para ella, era una manera de ser fuerte. Ella tenía normalizada la violencia tanto en su familia como con su pareja, pero le afecta igual. El hecho de que ella se sitúe ante sus declaraciones previas minimizando la actuación de él pudiera ser por la existencia de presiones por parte de la familia, su desprotección, normalización de la violencia de género.. todo ello contribuye a la forma de declarar de ella.
Existe ambivalencia afectiva, propio del ciclo de violencia e indicador de la existencia de violencia de género. No le sobra la relación con su pareja pero sí el contenido. Necesita la relación con Leopoldo, pero luego se le vuelve insoportable. Por ello, las minizaciones tenía que ver en momentos en que estaba saturada, y se podía en contacto con las instituciones para sentirse segura, pero luego volvía a necesitar a Leopoldo y volvía con él. Ello explica las contradicciones de la menor. Justificaba las agresiones en una previa provocación de ella. Se consideraba como parte de su propiedad de él y lo aceptaba.
Tiene consecuencias en el ámbito formativo y social. Le prohibían ir al colegio poniéndose de acuerdo Leopoldo y su madre. Le hacía ver que el ir al colegio le alejaba de él. Por ello abandonó la escolarización, antes tenía problemas ya, pero también influyó la relación con Leopoldo. El ir al colegio implicaba acabar en el centro de menores, por eso no la dejaba ir. En el ámbito social, es implícita las consecuencias sociales este tipo de relación. Ella entendía que vivía en un contexto de clan, de pertenencia a Leopoldo. Se plantea su destino como algo normal, porque la presión de la cultura en su vida se ve incapaz de cambiar su vida. Parte del daño social es no darle seguridad a su vida. Abandonó el tratamiento de ' DIRECCION002' pero recomiendan un tratamiento psicológico. Es una niña que había pasado por tratamiento psiquiátrico. El aborto le marcó mucho. Derivó en ansiedad, pero era difícil el tratarla por la resistencia que tenía a ser ayudada.
En relación al acusado, admitió tener relaciones sexuales completas continuadas en el tiempo a lo largo de la relación. Admitió también el haber tenido encuentros tras la orden de protección. Existe asimetría en la edad de los dos. En este caso a la vista del ciclo vital de los dos, y su estado de madurez, con 12 años era muy pequeña para entender lo que pudiera conllevar una relación seria y estable de por vida. Era la preadolescencia, era una niña. tenía que estar en 6º de primaria frente a una persona de 17 años. Existen diferencias en el ciclo evolutivo, en caracteres físicos. Había asimetría significativa por la edad por el momento en que se desarrolló la relación. Leopoldo no reconoció las agresiones pero sí el control sobre ella. Del móvil, estar pendiente de cuándo ella quedaba con alguna amiga. La ropa también la controlaba, desde la concepción de que ella se debía a él. Otro control es impedirle volver al centro de menores. Esto afectó a Fátima en su desarrollo social al impedir el trabajo de los educadores para con ella.
El hijo era de Leopoldo, se lo dijo Fátima. Ella dijo que Leopoldo era su hombre y había llevado a un hijo de él dentro, lo que implicaba que ella nunca se íba a poder olvidar de todo esto. Desde el principio de la relación tuvieron relaciones sexuales continuadas, pero ella no quería dar más detalles. Ellos eran pareja, y así lo reconocían. Y la discusión de toda la relación era las posibles infidelidades, y esa expresión de celos implica que existían relaciones sexuales entre ellos. Ella les manifestó que las agresiones eran diarias. Todo se derivaba a un control total de Leopoldo sobre Fátima, incrementado por la cultura gitana.
En la relación había contexto de desprotección, de normalización de la violencia. Todo estaba normalizado en su cultura, pero la persona aunque lo tenga normalizado en un contexto así se sufre. Ambos tenían la misma ideología, pero Fátima ha tenido la posibilidad de salir de ahí porque ella lo solicitaba cuando llamaba al centro.
Así mismo,declaró la forense
En relación al informe dental, habla de exodoncia de pieza 45, se le extrajo la muela. La pieza cuatro sería la inferior derecha, y en la 36 inferior izquierda, donde se le practicó endodoncia. La agenesia es la ausencia congénita. Cuando hay fractura permanece la raíz, pero en este caso no había raíz. Donde había que arreglar algo es en la pieza 36, se había iniciado endodoncia. En relación al mecanismo lesivo de agarrarle la mandíbula, no resulta compatible con la pérdida de la muela, siempre que fuera en condiciones normales. Simplemente con una presión no se produciría era rotura, a no ser que la tuviera estropeada previamente.
Por último declaró la perito psicóloga doña Africa , quien se ratificó en el informe que practicó en agosto de 2019. Tenía que Evaluar la capacidad de consentimiento de la víctima al comenzar las relaciones y posibles secuelas psicológicas. Es ambivalente el relato a la hora de interpretar las vivencias por parte de Fátima, pero no se apreciaron secuelas relacionadas con los hechos en el momento en que la vio. Ella interpreta la incongruencia en la declaración de Fátima como una consecuencia de la concurrencia de los factores, no sólo porque ella quiere protegerle a él. Ella no tiene capacidad ni madurez para analizar el alcance de los hechos. La relación con el acusado es dual, y concurren una serie de factores que configuran en su forma de ser. Por ello muestra sumisión, ambivalencia a la hora de hablar de su relación. En relación a su capacidad de consentir relaciones sexuales, a nivel evolutivo por edad de la niña, como por las variables en este caso en concreto, ella no tiene capacidad para consentir. A pesar de su discurso de voluntariedad, no tiene madurez psicológica ni capacidad de criterio para confirmar ese consentimiento.
Junto a las pruebas practicadas en el plenario, se dio por reproducido la prueba documental unida a la causa.
Antes de comenzar, y con carácter general, debe puntualizarse el valor probatorio que en este caso tiene la prueba consistente en la declaración de la Sra. Fátima, testifical que se preconstituyó en el Juzgado de Instrucción. Se observa, a la vista de su testimonio en el plenario, que en muchas ocasiones entra en contradicción con otras declaraciones que ella misma ha ido prestando a medida que se tramitaban las diligencias previas que se iban acumulando a las DIP 325/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Lo explicó muy bien la Sra. Zaira cuando dijo que Fátima tenía siempre dos versiones para el mismo hecho, y esta actitud ha sido observada por el Tribunal en el plenario, a la vista de su declaración en el juicio y tras la lectura de las sucesivas declaraciones que efectuó a lo largo de la causa. Las peritos de la UFVI han dado una explicación a esta forma de comportarse de la menor en el plenario, que aquí se da por reproducida, y la Sala considera que es una explicación plausible, influyendo en su conducta ambivalente sobre un mismo hecho su cultura y las vivencias que ha tenido a pesar de su corta edad. Es por ello que, en este caso y con carácter general, cobran una relevancia importante las testificales de referencia prestadas por diversas personas, que a menudo son coincidentes entre ellas en muchos aspectos relacionados con los hechos y a veces entran en contradicción con el testimonio de Fátima, teniendo en cuenta la variabilidad de las manifestaciones de la Sra. Fátima dependiendo del momento del proceso.
Se ha practicado prueba suficiente en el plenario para entender que, efectivamente, existía una relación sentimental entre los dos implicados en los hechos, a la vista de los testimonios tanto de Fátima como de los educadores del centro de menores DIRECCION005, así como por el relato de Milagrosa y de la Sra. Juliana. Tal relación, como dijo la Sra. Juliana, comenzó cuando Fátima contaba con 12 años, y el acusado Leopoldo 17 años, al ser vecinos en el mismo barrio de Vitoria. Como ha reconocido la Sra. Juliana y Fátima, al cabo de un tiempo de conocerse se fueron a vivir juntos con los padres del Sr. Leopoldo, y a las pocas semanas de tal convivencia comenzaron las relaciones sexuales completas con penetración. Este hecho ha sido reconocido por Fátima, así como por su madre, y lo han ratificado las educadoras del centro y las integrantes de la UFVI a quienes no sólo Fátima sino el propio acusado se lo contó, comenzando estas penetraciones cuando la niña contaba con 12 años de edad. De hecho, tanto los educadores del centro como Fátima y su madre han relatado el episodio del aborto al que se sometió la menor, y que pese al testimonio de Fátima en la prueba preconstituída que fue reproducido en el plenario, lo cierto es que todos los datos indiciarios indican que el padre era Leopoldo, lo que ratifica la existencia de tales penetraciones. No sólo porque a las peritos del infome de la UFVI así se lo reconoció Fátima, sino porque el mismo Leopoldo, en las declaraciones que hacía ante terceros, como ha declarado Milagrosa, afirmaba que ese niño era su hija, refiriéndose continuamente a su hija muerta cuando le quería hacer reproches a Fátima. Tal conclusión es compartida por los educadores sociales que testificaron en el plenario, afirmando que la única relación sentimental que se le conocía a Fátima era Leopoldo, y además, por la madre de Fátima, quien manifestó que cuando se fueron para DIRECCION000 ya estaba embarazada de cuatro meses, por lo que es imposible que la historia sobre que el hijo era de un exnovio que relató Fátima en la prueba preconstituída fuera cierta.
A la vista de la existencia de dos causas en sendos juzgados que se han tramitado sobre la relación que tenían la Sra. Fátima y el Sr. Leopoldo, tenemos que efectuar una puntualización. Como se recoge en el relato de hechos probados, se está tramitando en el Juzgado de menores un expediente por la existencia de estas relaciones entre los implicados en los hechos, porque cuando Fátima comenzó la relación con Leopoldo éste contaba con 17 años, y no es hasta el NUM003 de 2018 cuando cumple la mayoría de edad. Todo el relato que se ha realizado en torno al aborto y las relaciones sexuales con penetración que se hayan producido con anterioridad a tal fecha son objeto de enjuiciamiento ante el juzgado de menores. En esta causa sólo se pueden enjuiciar los hechos acaecidos cuando Fátima ya contaba con 13 años de edad, a partir del NUM003 de 2018, y para ese momento ya se había producido el aborto al que se le sometió, no siendo relevante tal indicio para deducir la existencia de relaciones sexuales completas en la pareja una vez que Leopoldo había cumplido 18 años.
Se debe deducir la existencia de tales relaciones a partir de agosto de 2018, momento en que Fátima tenía 13 años de edad y el acusado 18, y para ello, debe acudirse a la prueba indiciaria. Tal posibilidad es permitida por la Jurisprudencia, y así lo establece el TC:
Fátima no ha sido clara en su testimonio sobre este aspecto, y se le ha privado a este Tribunal de la inmediación al preconstituirse la prueba testifical de la principal testigo de cargo, por lo que deben ser otras testificales las que permitan deducir la existencia de tales relaciones, y la continuidad de las mismas a la vista de que las acusaciones sostienen la aplicación del artículo 74 del CP. Pues bien, los dos educadoraes del centro de menores que han depuesto han ratificado que Fátima les reconoció haber tenido relaciones sexuales completas con Leopoldo cuando iba con él en las diversas fugas que protagonizó, siendo que tales fugas se produjeron más allá de agosto de 2018, y durante el primer semestre de 2019, hasta que Leopoldo entró en prisión. De hecho, Zaira fue más explícita, y afirmó que tras el aborto, una vez que Fátima ingresó en el centro (hecho que se produjo el 13 de julio de 2018), cada vez que se fugaba con Leopoldo tenía que acompañarla al centro de salud para que le dieran la píldora anticonceptiva, y la llevó para ello a pediatría porque contaba con 13 años de edad. Resaltó que incluso la llamaron la atención en el centro de salud porque había sufrido el aborto hacía poco tiempo y no le controlaban a la menor en sus relaciones sexuales. Este testimonio debe complementarse con lo manifestado por la madre de Fátima, quien en todo momento afirmó que su hija tenía relaciones sexuales plenas durante toda la relación con Leopoldo, que recordemos duró hasta julio de 2019 siendo ya el acusado mayor de edad. También es significativa la declaración de las peritos de la UFVI, quienes ratificaron que Fátima y Leopoldo reconocieron en las entrevistas haber mantenido relaciones sexuales plenas mientras duró su relación. Pero sobre todo la testigo Milagrosa manifestó que ella entró en el centro el 8 de abril de 2019, y trabó amistad con Fátima que llegó procedente de una de sus fugas. Ambas se hacían confidencias, y confirmó en su testimonio que Fátima le manifestó que tenía relaciones sexuales completas con Leopoldo cuando se fugaba, y acababa de reingresar en el centro procedente de una de las fugas, contando ya Leopoldo con 18 años cumplidos.
Todas estas declaraciones, pese a que no han presenciado directamente los hechos, sí son abrumadoramente coincidentes en el relato de que, efectivamente, tras agosto de 2018, Fátima y Leopoldo continuaron manteniendo relaciones sexuales con penetración, siendo ella una menor de 14 años que cumplió el 14 en abril de 2019, y él una persona mayor de edad que cumplió 18 años el NUM003 de 2018. A ello debemos unir la cultura que compartía la pareja, que se consideraba matrimonio al haberse producido el 'pedimiento' según la tradición gitana. Tal como afirmaron las peritos de la UFVI, una vez efectuada la prueba del pañuelo a la menor y salir un resultado negativo, a Leopoldo este dato no le importó, iniciando ambos la convivencia porque se consideraban pareja, no sólo entre ellos sino que también los consideraban así el resto de sus parientes, pernoctando juntos cada vez que se reunían en las fugas de Fátima desde el centro de menores. Uniendo este dato acreditado del origen de la relación entre ambos, que se consideraban entre ellos como marido y mujer, el dato constatado por el hecho del aborto de que mantenían relaciones sexuales antes de la mayoría de edad del acusado y así se reconoció por Fátima, y teniendo en cuenta las afirmaciones de la existencia de relaciones sexuales a lo largo de 2019 que han relatado las testigos citadas previamente, se debe aplicar la doctrina constitucional citada en relación con la prueba de indicios para concluir por este Tribunal que se consideran acreditadas las relaciones sexuales con penetración que se desarrollaron de forma continuada cuando Fátima abandonaba el centro desde l 3 de agosto de 2018 hasta julio de 2019.
Se produce en este caso una situación singular, ya que está juzgándose a Leopoldo en el Juzgado de Menores de Vitoria por haber mantenido relaciones sexuales completas y continuadas con Fátima hasta el NUM003 de 2018, cuando él tenía 17 años. Y aquí se le está acusando de un delito continuado de abuso sexual ya como mayor de edad cometido sobre Fátima a partir del NUM003 de 2018. Esta situación ha sido contemplada por la Jurisprudencia del Alto Tribunal citando a tal efecto la sentencia número de recurso 1165/16 y número de resolución 102/17, de fecha 21 de febrero de 2017 dando una solución para evitar que se produzca la vulneración del principio 'non bis in idem' y que deberá ser tenida en cuenta a efectos de ejecución de la presente resolución, en el supuesto de que resulte condenado el Sr. Leopoldo tanto en este Tribunal como en la jurisdicción juvenil:
Considerada acreditada la existencia de estas relaciones sexuales continuadas, una vez estudiemos ya concretamente la tipificación de estos hechos se analizará en profundidad el tipo de consentimiento de Fátima, así como el grado de madurez de ambos implicados, a la vista de la edad que tenían tanto la menor como el acusado en el momento de la comisión de los hechos.
En relación con los hechos relativos al día 6/07/2019 y las lesiones que fueron analizadas por la forense Sra. Virtudes cuando se vertió denuncia por Fátima, estudiemos las pruebas practicadas. Milagrosa fue testigo presencial de los hechos del día 6/07/2019 y lo ha relatado con profusión de detalles. Contó a la Sala que cuando acudió a la casa de Leopoldo, allí estaba Fátima. En un momento dado se fueron ambos a otra habitación y ella oía los gritos, y cuando se asomó a ver lo que sucedía, vio a Leopoldo agarrar la mandíbula de Fátima, para a continuación seguir en la habitación tirándola en la cama mientras la golpeaba a través de una almohada, y Milagrosa, a preguntas de los Letrados, manifestó que no era de broma, sino que ella veía que Fátima lo estaba pasando mal. No se le causaron lesiones, ya que en relación con el problema de la muela, pieza número 36 en la que se le practicó una endodoncia a Fátima, a la vista de la declaración de la perito forense, no ha quedado acreditada la posible relación causal de ese problema odontológico con los hechos del día 6/07/2019. De hecho, las acusaciones retiraron de su propuesta todo lo relativo a la causación de un daño en la muela en sus conclusiones definitivas. Pero en relación con el resto de los hechos objeto de acusación relativos a ese día, la testifical directa de este episodio es suficiente prueba de cargo para dar por acreditado lo sucedido. Es más, la actitud de Fátima llamando a Milagrosa para que fuera a por ella, como relató la testigo, implica una situación de temor ante lo que estaba sucediendo y era un proceder habitual en Fátima cuando le agobiaba la relación con Leopoldo como confirmaron los dos educadores que han testificado en el plenario y las miembros de la UFVI, siendo creíble el relato de lo sucedido que ha efectuado Milagrosa a la vista del contexto de la relación que existía entre Leopoldo y Fátima, que se analizará a continuación.
El segundo episodio al que se ha hecho referencia en el plenario fue el que derivó en la asistencia médica que se le prestó a Fátima, cuyo parte se unió a la denuncia inicial de 1/05/2019, y que se cometió antes del 3/04/2019. La declaración de la forense Sra. Virtudes ha sido la prueba de cargo fundamental para analizar estos hechos, pero viene avalada por las testificales practicadas. Fátima, como narró uno de los educadores, estaba fugada, y al volver al centro presentaba una serie de lesiones en el ojo, piernas y espalda, lo que motivó que acudiera al médico. La existencia de tales lesiones son ratificadas por el testimonio de Milagrosa quien relató en el plenario que vio la foto con la lesión en el ojo, y dijo que se había producido antes de que ingresara la Sra. Milagrosa en el centro. Si bien es cierto que ante el facultativo Fátima relató otro origen a las lesiones que presentaba, más tarde, una vez interpuesta la denuncia de mayo de 2019 y ante la médico forense, contó que Leopoldo se las causó en una de las fugas, observando la Sra. Virtudes las marcas en la zona lumbar y ratificando en el plenario que era más creíble la versión que le contó Fátima a ella del origen de tales marcas, causadas cuando el acusado la cogió de las piernas y la arrastró por el suelo. El resto de las lesiones que aparecían en el parte médico unido al folio 8 relativas al ojo y a las piernas también consideró la Sra. Virtudes que eran más compatibles con el relato que le hizo la Sra. Fátima a ella, de que se habían producido en un contexto de agresión en una de las fugas, cuando Leopoldo la arrastró por el suelo, y tal conclusión de la forense se avala por el testimonio de la Sra. Milagrosa, a quien Fátima le relató el origen de tales lesiones en el mismo sentido que se lo contó a la forense.
El tercer episodio que se va a analizar relativo al tipo de relación que tenían los implicados es el relativo a las amenazas vertidas por parte de Leopoldo a Fátima a lo largo de la relación. En el trámite de conclusiones finales las acusaciones modificaron y retiraron la petición de continuidad. Efectivamente, a la vista de la prueba practicada, se considera acreditado el hecho puntual acaecido en presencia de Zaira ya que esta testigo manifestó que oyó una conversación teléfonica en la que el acusado le decía a la menor:
Considerados constatados los tres hechos anteriores relativos a la conversación telefónica, al día 6/07/2019 y lo relativo a lo sucedido antes del 3/04/2019, todo ello incide en que esta Sala considera probada la existencia de un clima de violencia en la pareja de Leopoldo hacia Fátima por una idea de posesión hacia ella, incluso impidiendo a Fátima en ocasiones acudir al centro de menores, que era la única vía para proseguir con su educación y con su formación. Se ha practicado abundante prueba que lo corrobora. En las testificales de los dos educadores del centro se manifestó que Fátima cambiaba de actitud cuando pasaba varios días en el centro. Se mostraba más libre y comenzaba a disfrutar, y esto se ratificó por Milagrosa, quien relató cómo en una ocasión Fátima, delante de un espejo, le confesó que no sabía decidir cómo vestirse porque su pareja le indicaba el modo en que tenía que hacerlo. Como decían los educadores, Fátima les verbalizaba que era posesión de Leopoldo, y que le controlaba la forma de vestir y así lo ratificó en la declaración del plenario, pese a que luego lo justificaba. No solo eso, fue significativa la testifical de la Sra. Zaira quien manifestó que en una de las ocasiones que fue a buscar a Fátima le sorprendió que ella accediera a irse con ella, porque en la mayoría de las ocasiones no podía luego comunicarse con la menor cuando acudía al lugar de la cita, diciéndole Fátima que no había podido contestarle al móvil porque lo tenía Leopoldo, dato que avala el control que ejercía sobre la menor. Pese a que en momentos puntuales la menor tenía su móvil, es significativo que cuando se interpuso la denuncia inicial, el móvil de Fátima lo portaba Leopoldo y a él fue a quien se le incautó. Se debe añadir que la Sra. Zaira relató que ese día que Fátima accedió a acompañarla, vio a Leopoldo como le decía que tuviera cuidado con lo que contaba mientras se besaba el anillo que portaba, indicio más del control que ejercía sobre ella.
Tales conclusiones sobre el clima de control y dominio por el hecho de ser mujer que existía en la pareja vienen ratificadas por el informe de la UFVI. En él se hace un relato del tipo de relación que existía entre ellos, con prevalencia absoluta del acusado sobre Fátima. No olvidemos que ambos pertenecían a familias de etnia gitana, lo que incrementaba la idea de sumisión de la mujer hacia el varón. Pero en este caso, ese control se efectuaba de forma violenta, a tenor de los tres episodios concretos que se han considerado constatados por la Sala y del resto de las declaraciones recogidas. A mayor abundamiento y para avalar tal conclusión, Milagrosa relató que en su presencia, el día 6/07/2019, Leopoldo la tumbó en la cama a Fátima y comenzó a pegarla poniendo una almohada para no dejarla marcas, y esta forma de actuar ya se la había contado su amiga cuando volvía al centro tras las fugas. Por todo ello, no cabe duda de que estos hechos relativos al clima de violencia en la pareja se han probado en el plenario. Se estudiará más adelante si ese clima de control y de posesión merece ser tipificado aparte del maltrato habitual existente en la pareja.
Por último, a la vista de la prueba practicada podemos adelantar que se considera probado que Leopoldo hizo caso omiso de la orden de alejamiento que fue dictada el día 1/05/2019 en relación a Fátima tras la denuncia. Se ha incorporado en el rollo la documental consistente en el testimonio del requerimiento que se le hizo al acusado de la orden que se dictó. La propia Fátima ha manifestado en su declaración que no respetaban la orden con el consentimiento de ella. De hecho, ya en los hechos del día 6/07/2019 Milagrosa relató que estaban juntos pese a la existencia de la orden. Así mismo, los educadores han manifestado que se comunicaban entre ellos vía redes sociales, viendo la Sra. Zaira fotos de ambos que colgaba la menor estando en vigor la orden de alejamiento. También el día 15/05/2019, en el centro cívico DIRECCION002, Fátima había contactado previamente con Leopoldo ya que huyó, estando varios días con él, como han relatado los testigos y los agentes de la policía local que testificaron en el plenario. Es más, respecto a los hechos del día 16/07/2019, el agente NUM007 manifestó que, aunque no les vio juntos directamente, estaba siguiendo a Fátima y en unos jardines poco transitados de esta ciudad vio que estaba Fátima con unos amigos, pero hubo un momento que perdió el contacto visual. Cuando le volvió a ver Fátima ya se marchaba, y a los pocos minutos vio salir de un matorral a Leopoldo, habiendo estado a menos de la distancia marcada por el auto, no sabe si con ella pero sí en su cercanía por lo que de todas formas se vulneró la prohibición. Todos estos hechos están suficientemente constatados por la prueba que se ha practicado en el acto de juicio.
Está claro que los hechos acaecidos el día 6/07/2019 son constitutivos de un delito de maltrato esporádico sin lesiones cometido durante la vigencia de la orden de protección dictada el día 1/05/2019. Eran pareja como ya se ha acreditado, y en el artículo 153.1º se contempla no sólo el supuesto de que se cause una lesión leve sino también el de producir un maltrato sin lesión. En el momento de las conclusiones definitivas se modificó la calificación inicial, retirando el Ministerio Fiscal la petición de condena por unas lesiones del artículo 148.4º del CP en relación con el artículo 147.1º, y la nueva tipificación propuesta es correcta a tenor de los hechos declarados probados. Lo que no se considera aplicable a este supuesto es la agravación del párrafo tercero solicitada por las acusaciones. No se ha explicado el motivo de acudir al párrafo tercero del artículo 153 por estos hechos, pero la única opción posible es porque habrían sucedido una vez en vigor la orden de alejamiento, ya que no se producen en el domicilio de Fátima, que en ese momento era el centro de menores, ni tampoco en presencia de un menor de edad, ya que la propia menor era el sujeto pasivo del delito, supuesto en el que la doctrina jurisprudencial considera que no debe ser aplicable la agravación. La única opción que resta es que las partes acusadoras solicitan su aplicación por haberse cometido una vez en vigor la medida cautelar. Pero como también se produce una acusación por un delito continuado de quebrantamiento de dicha orden de protección contemplando los hechos del día 6/07/2019 dentro de dicha continuidad delictiva, caso de aplicar tal agravación al maltrato acaecido ese día se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', conforme establece, entre otras, la sentencia de la AP de Madrid número 301/09 de 2 de abril. Por ello, la tipificación corecta de estos hechos es dentro del artículo 153.1º del CP.
De la misma forma, en relación a lo sucedido antes de la interposición de la denuncia y que fue una agresión cometida con anterioridad al día 3/04/2019, los hechos son tipificables dentro del artículo 153.1º del CP en este caso. Existieron lesiones leves que no precisaron tratamiento médico como adveró la forense, y los implicados eran ya pareja desde 2018. En este caso tampoco es de aplicación el párrafo tercero ya que no estaba en vigor la medida de alejamiento, y no se ha podido concretar el lugar exacto de comisión, por lo que debe interpretarse tal duda en favor del reo no aplicándose la agravación del párrafo tercero a estos hechos constatados.
Pasemos a la frase que oyó la Sra. Zaira en una conversación telefónica. Como ya se ha apuntado anteriormente, la misma encierra una advertencia constitutiva de delito, y además, a tenor del contexto en el que se produjo, resultaba completamente creíble. Como ya se ha apuntado anteriormente, no olvidemos que ambos implicados pertenecían a la etnia gitana, y a veces, entre ellos, la forma de resolución de conflictos es violenta, por lo que Fátima bien pudo creer a Leopoldo cuando le dijo las palabras recogidas en los hechos probados, siendo tal acción constitutiva de un delito de amenazas del artículo 171.4º del CP como solicitan las acusaciones, ya que lógicamente causaron desasosiego en la menor. No se va a entrar en el debate de si tal amenaza era grave o leve por el principio acusatorio, no habiendo solicitado las partes acusadoras más que la condena por el artículo citado que recoge estrictamente las amenazas de tipo leve, aunque sí se debe tener en cuenta el contexto en que se produjo tal amenaza para graduar la pena posteriormente. Para terminar con el análisis de este delito, las acusaciones solicitan la aplicación de la agravación del párrafo segundo del apartado 5º del CP, pero no han concretado en el plenario el motivo de tal solicitud. En ese momento no estaba en vigor la medida cautelar de alejamiento, ya que se estableció el 1 de mayo de 2019 al poner la denuncia. Como hemos dicho anteriormente, la agravación contempla el supuesto de cometer los hechos en presencia de menores de edad, pero aquí se da la paradoja que era la menor de edad el sujeto pasivo del delito, y en este supuesto no es de aplicación la agravación recogida en el párrafo quinto del artículo 171, como sucedía anteriormente en el supuesto del artículo 153 que hemos analizado. Tampoco se concreta nada en el relato de hechos probados que proponen las acusaciones sobre el motivo de la petición de la agravación. La última hipótesis para que fuera de aplicación la agravación sería que tal amenaza se hubiera cometido en el domicilio de la víctima. Sólo se ha adverado en la declaración testifical de la Sra. Zaira que escuchó la amenaza telefónica, pero no cuando se produjo, ni dónde, pudiendo haber sido cuando la menor estaba en el centro o en una salida por la calle. El contexto en que se produjo tal conversación no se ha delimitado ya que la testigo estaba segura de haber oído tal frase pero no especificó nada más. En resumen, no hay prueba suficiente para apreciar la agravación solicitada por las acusaciones, tipificando el hecho dentro del párrafo cuarto del artículo 171 del CP.
Siguiendo con la relación de hechos que se han considerado probados, está claro que se cumple la prueba de todos los requisitos para ser de aplicación el artículo 173.2º del CP, considerando que la conducta del Sr. Leopoldo es constitutiva de un delito de maltrato habitual. De todos es conocido que el bien jurídico de este artículo es la protección de la paz familiar y de la relación de la pareja, y ya se ha analizado el tipo de control y dominio que tenía el acusado sobre Fátima, lo que se ratifica por las tres conductas delictivas y puntuales referidas anteriormente, no siendo necesario hacer referencia a la doctrina jurisprudencial para concluir que los hechos probados cumplen los requisitos típicos del artículo 173.2º del CP.
En relación con la tipificación del maltrato habitual, el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones defienden la existencia de un delito de coacciones continuadas del artículo 172.2º párrafos primero y segundo y 74 del CP, en relación concursal con el delito de maltrato habitual del artículo 173.2º del CP. En su informe final, todas las acusaciones han ligado la existencia de tales coacciones al hecho del control, de no dejarla salir con quien quisiera o no permitir que fuera con Zaira cuando iba a buscarla, pero en ningún momento se ha concretado un hecho puntual, refiriendo las supuestas coacciones cometidas a la situación de control genérico que tenía Leopoldo sobre Fátima sobre su uso de las redes sociales, móvil o sobre su forma de vestir. Para este Tribunal, el relato de hechos que sustenta la comisión de unas presuntas coacciones continuadas no dejan de ser el contexto de control que avala la existencia del delito de maltrato habitual del artículo 173.2º, por lo que no existe una entidad suficiente para condenar aparte tal control como un delito independiente, ya que, a juicio de esta Sala, se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem' citado con anterioridad. Así como los dos maltratos esporádicos del artículo 153.1º y las amenazas leves del artículo 171.4º que se han analizado sí tienen una entidad independiente del maltrato habitual, no sucede lo mismo con el control generalizado aludido como base de unas supuestas coacciones continuadas, por lo que se va a absolver al Sr. Leopoldo por el delito del artículo 172.2º párrafos primero y segundo y 74 del CP por el que se ejercitaba la acusación.
Siguiendo con el delito de maltrato habitual, las acusaciones piden la condena por el artículo 173.2º del CP no mencionando la posible aplicación de la agravación del párrafo tercero. La STS 637/17, de 16 de octubre a propósito de sistema acusatorio que informa el proceso penal español declara que tiene que existir
En el presente caso, las acusaciones en sus conclusiones definitivas han mantenido la petición del tipo básico del artículo 173.2º del CP, y se vulneraría el principio acusatorio si se aplicara el párrafo tercero por cuanto el delito de malos tratos habituales en su modalidad agravada no fue objeto de concreta acusación. Por todo ello, la correcta tipificación del delito de maltrato habitual es incluir la conducta del Sr. Leopoldo en el tipo básico citado.
Pasemos al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del CP en relación con el artículo 74 del texto legal. Los hechos probados con rotundos e indiscutibles, y se ha reconocido tal incumplimiento reiterado por la menor de edad que declaró. Lo que se ha planteado por el Letrado de la defensa es que la Sra. Fátima consintió tales acercamientos por parte del Sr. Leopoldo, y que incluso en ocasiones era ella quién le buscaba a él.
Debemos referirnos a una reciente sentencia del TS número 661/20, de 3 de diciembre que nos ilustra sobre la cuestión planteada, y deja claro, sin lugar a dudas, que el consentimiento de la víctima no empece a la comisión del delito por el que se le acusa al Sr. Leopoldo en este procedimiento, y que además, en este supuesto, tal incumplimiento fue reiterado una y otra vez, lo que avala la aplicación del artículo 74 del CP:
'
Hemos dejado para el final el relato de hechos acreditados relativos a las relaciones sexuales con penetración continuadas cometidas una vez Leopoldo cumplió 18 años el NUM003 de 2018, lo que incardina la conducta del acusado en los artículos 183.1º y 3º del CP y artículo 74 del CP. En este caso no se ha discutido que Leopoldo no conociera la edad de Fátima cuando mantuvo relaciones sexuales ya con su mayoría de edad cumplida. Ni siquiera se ha planteado por la defensa la existencia de un error de prohibición. Leopoldo sabía que Fátima contaba con 13 años de edad cuando él cumplió 18, y que claramente era menor de 16 años, que es el límite que marca el tipo penal. Fátima nunca ha manifestado que las relaciones no fueran consentidas, por lo que hay que valorar el alcance de tal consentimiento, y si realmente era libre, habiendo alegado el Letrado de la defensa la posible aplicación del artículo 183 quáter del CP, cuyo texto es el siguiente:
Recientemente se ha dictado una sentencia por el TS, Sala 2ª, número 699/2020, de fecha 16 de diciembre de 2020, en la que se remite a la sentencia del mismo Tribunal, número 478/219, de fecha 14 de octubre de 2019, en la que se analiza precisamente el artículo 183 quáter relativo al análisis de ese consentimiento en un menor de 16 años para mantener relaciones sexuales, artículo al que se denomina por la Jurisprudencia 'clásula de asimetría':
Aplicando esta sentencia al caso de autos, extraemos en primer lugar los parámetros a tener en cuenta y que se deben analizar para deducir el grado de madurez de los integrantes de la pareja (diferencia de edad, existencia de una relación sentimental, daños psicológicos derivados de mantener las relaciones sexuales...). Además, se deduce la forma de aplicación del artículo 183 quáter caso de no contemplar que se haya producido una exención total de responsabilidad criminal, ya que se aplica mediante la atenuante analógica del artículo 21.7º del CP en relación con el artículo 66 a efectos de poder rebajar las penas en uno o dos grados, en función de las circunstancias del caso concreto.
Lo que queda claro en la relación de Leopoldo y Fátima es que ambos mantuvieron relaciones sexuales consentidas por ambos en un ámbito de relación sentimental, al igual que sucedía en el caso analizado por el TS en la sentencia mencionada. Aquí es donde se debe valorar la situación de Leopoldo y de Fátima desde el punto de vista de si tenían ambos el mismo grado de madurez y una edad parecida para valorar el alcance de ese consentimiento. Siguiendo con el caso expuesto anteriormente, se da la casualidad que las edades de los implicados era la misma, ya que la sentencia del TS habla que tenían una diferencia de edad de cinco años entre los dos, y partiendo de la base que se trataba también de una menor de 16 años, la edad del condenado en la causa del TS debería rondar la edad de Leopoldo. No debemos olvidar que en este caso, Fátima contaba con 12 años de edad al inicio de la relación, pero es que Leopoldo tenía 17 años, era también menor de edad. Cuando empieza la horquilla temporal que nosotros estamos juzgando, Leopoldo acaba de cumplir 18 años y Fátima cuenta con 13 años, por lo que por edad, esta Sala entiende que se cumpliría el primero de los parámetros establecidos para la aplicación del artículo 183 quáter.
Si bien es cierto que las peritos de la UFVI han manifestado que los cinco años que tenían de diferencia los dos implicados eran muy delicados, precisamente, en el caso analizado por el TS, las edades de los implicados eran las mismas e incluso hay coincidencia en los cinco años que separaban a la pareja. Sin perjuicio de ello, y descendiendo al caso concreto, analicemos al grado de madurez, ya que las peritos de la UFVI han manifestado a preguntas del Ministerio Fiscal que había una asimetría en la pareja en relación a este punto. No podemos compartir lo manifestado por las peritos en relación a Fátima en el sentido de que era una persona muy inmadura y que las vivencias que había tenido no la habían hecho madurar, ni tampoco las aseveraciones de que había bastante asimetría en la madurez de ambos implicados. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010), hace hincapié en
Cuando se inician los hechos analizados en este procedimiento Fátima cuenta con 13 años de edad. Ya se ha iniciado en las relaciones sexuales con penetración, había sufrido un aborto, por circunstancias familiares había tenido que hacerse cargo de dos hermanos menores, e incluso, como consta en la documental aportada, había sido declarada en desamparo y había tenido una vivencia por unos presuntos abusos sexuales de un familiar cercano. Se han aportado los informes del procedimiento llevado a cabo por la Diputación de Álava en relación a la tutela de Fátima. De la lectura de tal expediente se observan las vicisitudes por las que ha pasado la menor de edad. Se recoge que el abuelo materno le sometió a abusos sexuales cuando contaba con unos 8 o 9 años de edad, cuando convivían juntos. Así mismo, viene recogido en el expediente que su madre ha tenido problemas de drogadicción, lo que le ha supuesto a Fátima el tener que hacerse cargo de sus dos hermanos pequeños. Incluso se ha relatado en el plenario por parte de Fátima que tenía que intervenir muchas veces para evitar que su madre agrediera a sus hermanos cuando ya convivía con Leopoldo porque estaban al lado la vivienda de los padres de Leopoldo, donde estaba Fátima, y la de su madre. Ha vivido presencialmente conductas agresivas de su padre hacia su madre, e incluso entre su padre y su abuelo con uso de armas blancas, remiténdonos al contenido del informe de la Diputación aportado. Todo ello se debe sumar a la experiencia de someterse a un aborto con 12 años de edad, hecho que fue relatado en el plenario tanto por Fátima como por su madre y aludido por las peritos que depusieron en el juicio, afirmando que fue un hecho muy traumático para la menor. No debemos olvidar tampoco la etnia a la que pertenece Fátima, en la que las mujeres tienen en general una mayor precocidad, por sus costumbres y su modo de vivir, que personas de su misma edad que no pertenecen a la etnia gitana.
Todas estas experiencias, aplicando máximas de experiencia, hacen que la menor que las ha padecido, como Fátima, tenga una madurez que la diferencia de otras chicas de su misma edad. De hecho, sorprende al Tribunal que pese a ser una menor que viene tutelada por un organismo oficial y que le representa en el procedimiento y en el plenario, se le ha mantenido en la causa una representación procesal independiente con Letrado y Procurador sin que las partes hayan dicho nada al respecto, lo que implica que por éstas y por el propio Juzgado instructor se le reconoce a la citada menor un grado de madurez que no se le ha reconocido a otras víctimas en procedimientos similares. Como hemos aludido anteriormente, los acontecimientos referidos hacen madurar a una persona con mayor celeridad que a una niña que no haya tenido esas vivencias. Es más, incluso ya había protagonizado la ceremonia del 'pedimiento' y se había sometido a la prueba del pañuelo como paso previo al matrimonio, prueba que había sido negativa, lo que permite deducir que posiblemente había mantenido antes de tal prueba relaciones íntimas. Todo ello conduce a esta Sala a no compartir la afirmación de las peritos en el juicio de que Fátima era una niña con una madurez similar a la de una que cursa 6º curso de primaria, sino que tenía unas experiencias vitales que la habían hecho crecer mentalmente antes de tiempo.
Vayamos a analizar la madurez de Leopoldo. Cuando empieza la relación con Fátima tiene 17 años de edad, ha abandonado los estudios básicos no teniendo formación alguna, y a tenor de la documental aportada, ha tenido que ir con su familia moviéndose de un domicilio a otro en condiciones poco recomendables para una crianza adecuada, con abandono de la figura paterna y vivencia de situaciones agresivas. Aplicando la deducción lógica y teniendo en cuenta sus circunstancias y la pertenencia a la misma etnia que Fátima, no se infiere que el grado de madurez de Leopoldo fuera igual e idéntico al de Fátima, a tenor de que la llevaba cinco años de edad, pero tampoco que distara mucho del de la menor cuando inician su relación y a lo largo de la misma, pese a las afirmaciones de la educadora social y de la psicóloga en el acto del plenario quienes tampoco incidieron mucho en la persona del acusado. Sí afirmaron que el Sr. Leopoldo era similar a una persona que iba a entrar en la universidad, pero tal afirmación no es correcta según el criterio de la Sala, ya que Leopoldo no había tenido formación alguna para tener un desarrollo intelectual que le asimilara a una persona madura de 17 años de edad, estando altamente condicionado por su ambiente y por las vivencias que había tenido que padecer, a las que también se alude en el informe de la UFVI.
Además no debemos olvidar tanto respecto a Fátima como a Leopoldo que los dos pertenecen a la etnia gitana, con una perspectiva de la vida y de las relaciones similares, con unas costumbres parecidas en torno a mantener relaciones sexuales en edades tempranas, siendo aceptadas con normalidad por su entorno. A ello debemos añadir la conclusión del informe que realizó la Sra. Africa en relación a si había observado algún trastorno psicológico en Fátima a causa de mantener tales relaciones sexuales a la edad temprana, contestando que no.
La conclusión que se deduce de todo ello es que se cumplen los parámetros para entender que puede ser aplicable el artículo 183 quáter del CP, teniendo en cuenta la diferencia de edad y el grado de madurez de los implicados. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal no considera que debe aplicarse una exención total de responsabilidad criminal, ya que, tal como sucedió en el supuesto analizado por la AP de Vizcaya y que fue ratificado por el TS, existe una diferencia de edad entre los dos de cinco años y eso incide en su grado de madurez, que se asimila pero no se iguala entre ellos, lo que lleva a que el citado artículo deberá ser aplicado en función de la atenuante analógica del artículo 21.7º del CP, y ello se analizará a continuación, en el apartado de las circunstancias modificativas.
Las acusaciones defienden la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 para los abusos sexuales (
Sigue diciendo la sentencia citada que
En este caso, efectivamente, existía una relación o vínculo entre los implicados que ellos asimilaban al matrimonio. No sólo Fátima y Leopoldo, sino que el resto de sus familias así lo consideraban, ya que habían tenido lugar entre ellos parte de los ritos para llegar a celebrar una boda gitana que finalmente no se había producido porque la prueba del pañuelo no salió negativa, lo que impedía llegar a celebrar la boda. Pero como se ha puesto de manifiesto en el plenario, desde el momento en que Fátima se sometió a la citada prueba pasó a convivir con Leopoldo antes de ser declarada en desamparo, y como había tenido ya relaciones sexuales completas, eran considerados matrimonio en su entorno más cercano. Así lo ha reconocido Fátima en su testimonio, afirmando que se llamaban entre sí 'marido y mujer', dato ratificado por los educadores del centro de menores.
Desde tal perspectiva, se ha analizado la posible comisión del artículo 183 del CP y la aplicación del artículo 183 quáter por esta Sala. Pero, precisamente, es la existencia de este tipo de relación lque había entre los implicados lo que impide que se aplique como agravante el artículo 23 del CP.
El Tribunal considera probado, por un lado, que las relaciones sexuales eran consentidas, se ha analizado profusamente el consentimiento prestado por Fátima al que nos referiremos también a continuación, y por otro, que eran mantenidas en un contexto de relación sentimental que los dos asemejaban al matrimonio y también su entorno. La acusación limita la petición de la agravación del artículo 23 del CP al delito del artículo 183 del CP. Pero es que el motivo del hecho (mantenimiento de relaciones sexuales plenas consentidas con penetración en el contexto de una relación de pareja) no puede ser una circunstancia agravante porque no incrementa la antijuridicidad del hecho, sino al contrario. No estamos en la hipótesis de que no hay consentimiento para mantener tales relaciones sexuales, supuesto que es el contemplado por la Jurisprudencia para que ese parentesco agrave el hecho del atentado contra la libertad sexual, sino que en este caso existe una relación de pareja asimilada al matrimonio y es en esta situación cuando se producen las relaciones sexuales consentidas. Por consiguiente, no puede ser apreciada la petición de las acusaciones de aplicar como agravante la circunstancia del artículo 23 del CP, ya que la relación sentimental existente entre Fátima y Leopoldo no añade una mayor reprochabilidad al hecho probado del mantenimiento de las relaciones sexuales completas entre ellos.
Pasando al análisis de las atenuantes, el Letrado de la defensa hizo alegaciones sobre una posible justificación de alguno de los hechos considerados probados, mencionando la etnia a la que pertenecian los dos implicados. Al no concretar el contenido de las atenuantes solicitadas en sus conclusiones finales, sólo se va a analizar la cuestión para dar contestación a tales alegaciones en virtud del derecho de defensa, y se va a efectuar en este apartado de circunstancias modificativas porque así lo ha tratado la doctrina en supuestos similares. En concreto, citemos la sentencia de la AP de Vizcaya, número 34/13, de 7 de junio de 2013, para rechazar la posibilidad de atenuar la pena por estas circunstancias culturales en tanto en cuanto la conducta de Leopoldo afectó a derechos fundamentales de la menor Fátima que están protegidos en el Código Penal, fundamentalmente los abusos sexuales y el maltrato:
Lógicamente, se debe rechazar la alusión por el letrado de la defensa a la posible aplicación del artículo 21.2º del CP (
El Letrado de la defensa, sin embargo, en su informe final sí aludió a la causa de exención de responsabilidad criminal del artículo 183 quáter analizada anteriormente, e hizo alusión a la posible aplicación de la circunstancia analógica del artículo 21.7º del CP. Como se ha explicado anteriormente, la Jurisprudencia entiende que, caso de no apreciar la exención total como hemos deducido, sí puede rebajarse la pena mediante el juego de la atenuante analógica en relación con ese artículo 183 quáter, y este Tribunal lo va a aplicar en este supuesto. Atendiendo al análisis del contexto de la relación, la escasa diferencia de edad, la pertenencia de ambos a la etnia gitana que entiende normalizadas las relaciones sexuales a edades muy tempranas, la consideración de ambos de que eran marido y mujer al haber pasado ya diversos ritos gitanos para producirse el matrimonio, la madurez similar de ambos, y la falta de prueba de daños psicológicos en Fátima derivados de haberse producido tales relaciones sexuales, todo esto nos lleva a aplicar la rebaja en dos grados de la pena que debe ser impuesta por el delito de abusos sexuales continuados al Sr. Leopoldo, conforme al artículo 66.2º del CP, considerando la atenuante como muy cualificada de la misma forma que hemos visto se consideró el supuesto en circunstancias similares por el TS en fechas recientes.
Comenzando por los dos delitos del artículo 153.1º del CP, para cada uno de ellos, la pena será de seis meses de prisión, inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y un día. Así mismo, conforme al artículo 57.2º y 48 del CP, se la va a imponer la medida de alejamiento por un plazo de un año y seis meses para cada delito consistente en prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la persona de Fátima o a cualquier lugar en el que se encuentra a una distancia no inferior a 200 metros.
En relación al delito de amenazas el artículo 171.4º del CP, teniendo en cuenta las circunstancias que se reflejaron anteriormente del temor que se le causó a Fátima a tenor del contenido de la amenaza, de la edad de la víctima, y de la credibilidad que tenía para ella, la pena a imponer será de siete meses de prisión, inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y dos meses. Así mismo, conforme al artículo 57.2º y 48 del CP, se la va a imponer la medida de alejamiento por un plazo de un año y siete meses consistente en prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la persona de Fátima o a cualquier lugar en el que se encuentra a una distancia no inferior a 200 metros.
Pasemos al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del CP. Teniendo en cuenta el tipo de relación que se estableció entre los miembros de la pareja y que se refleja en los tres delitos anteriores, la edad de la víctima y sus circunstancias personales, se entiende ajustado a derecho imponer la pena no en su grado mínimo pero sí dentro de la mitad inferior, concretándola en un año de prisión, inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de tres años y seis meses. Así mismo, conforme al artículo 57.2º y 48 del CP, se la va a imponer la medida de alejamiento por un plazo de dos años consistente en prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la persona de Fátima o a cualquier lugar en el que se encuentra a una distancia no inferior a 200 metros.
Siguiendo con el delito continuado de quebrantamiento de condena, del artículo 468.2º en relación con el artículo 74 del CP, la pena se debe aplicar en su mitad superior, y por ello es ajustado a derecho el imponer a Leopoldo nueve meses y un día de prisión con inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por último, y en relación al delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1º y 3º del CP en relación con el artículo 74 del CP, y siendo de aplicación el artículo 183 quáter en relación con el artículo 21.7º y artículo 66.2º del CP, rebajando la pena en dos grados, se le impone la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, conforme al artículo 57.2º y 48 del CP, se la va a imponer la medida de alejamiento por un plazo de tres años y seis meses consistente en prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la persona de Fátima o a cualquier lugar en el que se encuentra a una distancia no inferior a 200 metros.
El segundo concepto respecto al que se reclama indemnización son los daños morales causados a la Sra. Fátima, que el Ministerio Fiscal cifra en 10.000 euros y las acusaciones particulares en 12.000 euros. Es complejo analizar en este caso el daño moral causado por las circunstancias que concurren en Fátima. Se le declaró en situación de desamparo, viene de una familia completamente desestructurada, ha sufrido abusos sexuales, al parecer, por parte de un familiar cercano a una corta edad.. Claramente, todo ello deriva en la situación social y psicológica en que se encuentra la menor, quien, por otra parte, rechaza acudir a un tratamiento psicológico como se ha acreditado en el acto de juicio. En relación a los hechos enjuiciados, no se ha acreditado que el mantenimiento de las relaciones sexuales hayan provocado un daño moral en Fátima, nos remitimos al testimonio de la Sra. Africa. Pero no sólo se ha juzgado la existencia de tales relaciones, sino también el maltrato habitual, y el clima de violencia y temor que sí puede achacarse a la actuación de Leopoldo. Lógicamente, esta conducta ha provocado un daño moral, máxime teniendo en cuenta la edad de Fátima en este procedo, y ello se puede deducir aplicando las máximas de experiencia y las situaciones creadas en casos similares. Nos remitimos también a las conclusiones del informe de la UFVI. Ajustando propoocionalmente les peticiones de las partes acusadoras y la concurrencia de causas que se debe tener en cuenta, se considera ajustado a derecho que la indemnización se eleve a 5.000 euros teniendo en cuenta las amenazas, maltratos físicos y el maltrato habitual generado por el acusado sobre la menor de edad.
Las dos cantidades deberán ser pagadas por el acusado, con aplicación del artículo 576 de la LEC.
2 .º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.
3 .º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.
En este caso, y existiendo dos acusaciones particulares, las costas devengadas por estas partes deben incluirse en el concepto de costas, conforme a la Jurisprudencia del TS, al ser este el criterio de dicho órgano ( STS 890/2013, de 4 de diciembre; STS 689/2010, de 9 de julio y 203/2004, de 11 de febrero).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS a Leopoldo como autor de los siguientes delitos, y a las penas que se mencionan a continuación:
1. Como autor de
2. Como autor de
3. Como autor de
4. Como autor de
5. Como autor de
En materia de
El Sr. Leopoldo
Notifíquese a las partes esta resolución, que es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en los términos del artículo 846 ter por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.