Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 467/2020 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00037/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SGG

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2017 0005889

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000467 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000115 /2019

Recurrente: Mariano

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado/a: D/Dª JAVIER ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Recurrido: Elena, HOSPITAL DE AVILES , AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA , MAPFRE MAPFRE , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ROMAN GUTIERREZ ALONSO, ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ , ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO , ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ ,

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO QUINCE FANJUL, ADOLFO GARCIA FANJUL , JAVIER ALVAREZ ARIAS DE VELASCO , ADOLFO GARCIA FANJUL ,

SENTENCIA Nº 37/2021

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 115/2029 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala 467/2020), en los que aparece como apelante: Mariano, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Álvarez Arias de Velasco, bajo la dirección letrada de Don Javier Álvarez Arias de Velasco; y como apelados: Elena,representada por el Procurador de los Tribunales Don Román Gutiérrez Alonso, bajo la dirección letrada de Don José Antonio Quince Fanjul; MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS y FUNDACION HOSPITAL DE AVILÉS,representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Felgueroso Vázquez, bajo la dirección letrada de Don Adolfo García Fanjul; AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORArepresentada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Álvarez Arias de Velasco, bajo la dirección letrada de Don Javier Álvarez Arias de Velasco, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Mariano como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por tiempo de seis meses; más las costas generadas, incluidas las de acusación particular.

Mariano deberá indemnizar a la perjudicada con la cantidad total de ocho mil setecientos cincuenta euros (8750E), siendo responsables directas de dicha cantidad las compañías aseguradoras Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) Y MAPFRE ESPAÑA Cia de Seguros y reasegurados; respondiendo subsidiariamente la Fundación Hospital de Avilés. Cantidad a la que serán de aplicación los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la antedicha apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 2 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada a excepción de la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se sustituye por lo siguiente:

El 16 de noviembre de 2017 el acusado Mariano, en el ejercicio de su profesión como traumatólogo en la Fundación Hospital de Avilés, realizó a Elena, paciente que le había sido derivada desde el Hospital Universitario Central de Asturias, una meniscectomía parcial interna mediante artroscopia en la rodilla derecha, intervención que debería haberse realizado en la rodilla izquierda. La cirugía artroscópica en la rodilla izquierda se realizó, finalmente, el 19 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Mariano interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 115/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, por la que resultó condenado como autor de un delito de lesiones por imprudencia profesional, tipificado en el artículo 152.1.1º del Código Penal, a penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por tiempo de seis meses, y a indemnizar en 8750 euros a Elena. Tras alegar que los hechos que se declaran probados no encajan en el tipo del artículo 152 del Código Penal, error en la valoración de las pruebas practicadas por no tener en cuenta factores que degradan la consideración de los hechos como imprudencia grave, existencia de circunstancias concurrentes que permiten devaluar la culpa penal y remitirse a la culpa civil, falta de constancia de que la artroscopia de rodilla derecha hubiera requerido de tratamiento médico ulterior y disconformidad con la extensión de la pena impuesta, el recurso concluye solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al apelante.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia identifica correctamente las dos cuestiones controvertidas que constituyeron los ejes en torno a los cuales giró la prueba practicada en el plenario: por un lado, la entidad de la imprudencia que se reprocha al médico acusado, en la que habría incurrido con ocasión de la intervención quirúrgica a la que seguidamente se hará referencia; por otro, si de esa conducta imprudente se derivaron para la paciente lesiones que requirieron tratamiento médico, por cuanto la necesidad objetiva de tal tratamiento es lo que determinaría que fuesen constitutivas del delito previsto en el artículo 152.1.1ª del Código Penal. Aun cuando formalmente los motivos de impugnación de la sentencia sean seis, varios de ellos divididos a su vez en varios submotivos, el recurso de apelación se centra en estas dos cuestiones, a las que se añade, con carácter subsidiario, la de la extensión de la concreta pena que se ha impuesto al apelante.

Siguiendo el mismo orden empleado en la sentencia, parece aconsejable comenzar por analizar los motivos de impugnación segundo a cuarto, en los que se denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas que degrada la consideración de los hechos como imprudencia grave y existencia de circunstancias concurrentes que permiten devaluar la culpa penal y remitirse a la culpa civil. Es común a todos ellos la alegación de que de la prueba practicada en el plenario no se puede extraer la conclusión de que la conducta del acusado fuera gravemente imprudente y que los hechos han de reconducirse al ámbito de la jurisdicción civil y, en particular, al de la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 del Código Civil. De resultar desestimados estos tres motivos, procedería examinar los de los apartados primero y quinto, relativos a la supuesta atipicidad de la lesión causada, por falta del elemento del tipo consistente en que hubiera requerido objetivamente tratamiento médico o quirúrgico para su curación.

TERCERO.-En el apartado de Hechos Probados la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal declara acreditado que el 16 de noviembre de 2017 Mariano, traumatólogo en la Fundación Hospital de Avilés, omitió las más elementales normas de diligencia exigibles al realizar a Elena una operación artroscópica de la rodilla derecha cuando, en realidad, debería haberla realizado en la rodilla izquierda. En los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, la Juzgadora entiende que, como no se discute que el traumatólogo acusado cometió un error, al haber efectuado la artroscopia en la rodilla equivocada, nos encontramos ante un obrar imprudente; y que, a la hora de graduar esta imprudencia, se ha de partir del auto dictado el 10 de diciembre de 2018 por esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, auto que resolvía un recurso de apelación interpuesto contra el auto que acordaba continuar la tramitación de la causa por el Procedimiento Abreviado, y que incluía un párrafo del siguiente tenor literal: 'la denunciante fue intervenida en fecha 16/11/2017 por el cirujano contra el que se dirige la denuncia, Mariano, de la rodilla derecha, cuando lo que estaba programado era una cirugía artroscópica de la rodilla izquierda, lo que constituye un craso error'. Acogiéndose a este último calificativo, y a la definición que de 'craso' da la Real Academia de la Lengua Española ('algo que difícilmente puede disculparse'), la Magistrado-Juez concluye que la imprudencia debe ser considerada grave.

Debemos hacer en este punto una consideración imprescindible, como es que la valoración que contiene el referido auto de 10 de diciembre de 2018 tiene un alcance limitado, que en ningún caso produce los efectos que la Juzgadora parece otorgarle. Tal valoración tiene, por definición, un carácter provisional, limitado a determinar la corrección de la decisión de cerrar la instrucción de la causa y abrir la fase intermedia, y se efectúa a la vista de los indicios que resulten del material recopilado por el Juzgado de Instrucción hasta ese momento procesal. Esa valoración no puede suplir la que el Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento ha de llevar a cabo a la vista de las pruebas que, en las condiciones idóneas que proporciona el respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se practiquen en su presencia en el acto del juicio oral. Dicho de otra forma, el órgano encargado del enjuiciamiento no está vinculado por la calificación que, indiciaria y provisionalmente, se haya efectuado en un auto como el que consideramos, ni menos aún puede entenderse que el empleo de un término como el mencionado calificativo 'craso' determine que la imprudencia haya de graduarse necesariamente como grave.

Bien al contrario, deberá ser el resultado de la prueba practicada en el plenario lo que conduzca a una u otra conclusión: bien la consideración de la imprudencia como grave, tal y como postulaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular, bien como una culpa leve, penalmente atípica, como sostiene el apelante.

CUARTO.-A tal fin, se alega en el recurso que la Magistrado-Juez de lo Penal no tomó en consideración, en la valoración de la prueba, circunstancias relevantes a la hora de graduar la imprudencia, como son lo que declaró el personal sanitario que atendió a la paciente, las sospechas de simulación que se derivarían del informe médico de evaluación de incapacidad laboral que consta unido a las actuaciones, las patologías de rodilla preexistentes en ambas rodillas que presentaba Elena y el examen del volante de derivación y el documento de consentimiento informado.

Ciertamente, y comenzando por el análisis de las testificales practicadas en el juicio oral, nos encontramos con que Milagrosa, auxiliar de enfermería de quirófano, Nicolasa, supervisora de quirófano, y Noemi, enfermera instrumentista, corroboran íntegramente la versión de descargo en lo que hace a las reiteradas manifestaciones que hizo Elena acerca de la rodilla que debía ser operada y al nivel de consciencia que mostraba en ese momento la paciente. Así,

1) Nicolasa declaró que, como encargada de organizar y distribuir a la gente en el quirófano, recibe a los pacientes cuando acceden a la zona quirúrgica; que ese día recibió a Elena en el antequirófano; que la acompañó, junto con la auxiliar Milagrosa, hasta el quirófano, porque la paciente tenía cogido el suero, y le preguntó por el nombre y por lo que se venía a operar; que Elena le dijo que se venía a operar de la rodilla derecha; que se lo dijo claramente, estando coherente, plenamente consciente y orientada; que siempre que viene un paciente a operarse de una artroscopia ella pregunta en qué rodilla, y lo que respondió Elena fue que en la rodilla derecha; y que después de la intervención, cuando la paciente estaba ya en reanimación, la testigo, que estaba en el despacho de al lado, le oyó decir 'ay, me habéis operado de la derecha', y la testigo salió a decirle 'usted dijo todo el rato la derecha', a lo que Elena replicó 'no, no, pues es la izquierda',

2) a su vez, Milagrosa declaró que su trabajo consiste en acompañar al paciente al quirófano y ayudar en la preparación de la intervención; que de esta intervención en concreto recordaba que fue al antequirófano a recoger a la paciente y la acompaño al quirófano, a donde Elena fue caminando por su propio pie; que a la puerta del quirófano siempre preguntan al paciente por su nombre y de qué se va a operar, y en esta ocasión Elena contestó que de la pierna derecha; que la testigo está segura de que esa fue la respuesta, porque fue muy llamativo lo que pasó después cuando, al sacarla a reanimación, la paciente dijo que se habían equivocado de pierna; que ya en el quirófano echaron a Elena en la camilla, la monitorizaron y empezaron a preparar la intervención; que para ello le cogieron la pierna a operar, la levantaron más de 45 grados y le colocaron una goma (lo que el acusado denominó 'manguito de isquemia') para que le bajara la sangre y se la pintaron con Betadine; que Elena veía que la pierna en la que estaban actuando era la derecha y no dijo nada; que en ese momento la paciente estaba despierta, consciente y normal, conversaban con ella y le preguntaban qué tal estaba; y que la testigo sólo sabe qué rodilla es la que se va a operar al paciente cuando ya está dentro del quirófano, y es en función de lo que este contesta cuando colocan una serie de aparatos en un lado u otro,

3) finalmente, Noemi declaró que se ocupa de preparar el material quirúrgico y que este material, que es el mismo con independencia de qué rodilla se va a intervenir, se coloca en un lado u otro en función de la lateralidad; que recuerda a la paciente de esta intervención, y que colocó el material en función de la lateralidad derecha que esta le refirió; que Elena entró en el quirófano consciente y orientada; que oyó a su compañera Milagrosa preguntar 'qué pierna' y contestar 'la derecha'; que, después de que se le colocara en la camilla, se le volvió a preguntar por la pierna, precisamente para colocar el material en función de la lateralidad; que después se le levantó la pierna derecha, hasta un ángulo inferior a 90 grados, y no dijo nada de que la pierna a intervenir fuera la izquierda; y que la paciente estaba consciente y hablaba con ellas, y siguió estando consciente y hablando durante toda la intervención.

Todo cuanto relataron estas tres testigos es concorde con lo que refirió el acusado, que declaró que la paciente le vino derivada del Hospital Universitario Central de Asturias y que, aunque en la historia que recibió, remitida por el traumatólogo que la había puesto en lista, se mencionaba que la artroscopia se debía practicar era una artroscopia de rodilla izquierda, la razón por la que se operó la rodilla derecha fue porque ella dijo repetidamente, a la supervisora de quirófano, a la auxiliar, a la enfermera instrumentista y al propio acusado, y estando perfectamente consciente y orientada, que era la rodilla derecha. Añadió el acusado que cuando entró en el quirófano le dijeron ' Mariano, dice que es la derecha' y vio que la pierna que estaba preparada para ser intervenida era la derecha; que él se sorprendió y por eso preguntó a Elena por la rodilla que había que operar, y la paciente contestó que la derecha; que en ese momento él tuvo que decidir si se fiaba de lo que le decía la paciente o de una documentación en la que podía haber un error de transcripción, por el que se hubiera hecho constar 'izquierda' en lugar de 'derecha'; y que tampoco sospechó nada en el curso de la artroscopia, porque la intervención fue rutinaria y lo que se encontró fue, justamente, una rodilla degenerativa, que procedió a limpiar, y un menisco roto.

La sentencia de instancia no parece cuestionar nada de lo anterior y, antes al contrario, en el Fundamento Jurídico Primero refleja tanto el hecho de que las tres testigos referidas contestaran ser cierto que la paciente manifestó que la rodilla a operar era la derecha, como que por este motivo el quirófano se preparó conforme a la lateralidad que manifestó Elena y, asimismo, que cuando el cirujano accedió al quirófano y vio que la pierna que estaba preparada para operar era la derecha, se sorprendió y volvió a preguntar.

QUINTO.-Partiendo de esta base, estamos en condiciones de valorar si la conducta del apelante puede ser considerada como gravemente imprudente, a los efectos del artículo 152.1 del Código Penal o, en su defecto, constitutiva de una imprudencia menos grave, también típica de conformidad con lo previsto en el artículo 152.2.

Todo tipo de delito imprudente presenta unos requisitos que ha ido señalando la jurisprudencia: así, la sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre, nos habla de '1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión). 2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado). 3º) Generación de un resultado. 4º) Relación de causalidad. A lo anterior debe sumarse: 1) En los comportamientos activos: a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico) b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado. 2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida'.

A su vez, la imprudencia profesional supone un plus de antijuricidad, pues la infracción grave de la norma objetiva de cuidado resulta más antijurídica sí esa imprudencia grave es realizada por quien posee unos conocimientos específicos propios de una actividad profesional. Y así, recuerda la misma sentencia del Tribunal Supremo que '[la] imprudencia profesional supone, según la jurisprudencia, un 'plus' de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional', si bien añade esta sentencia que 'su diferencia con la imprudencia que podríamos llamar común es puramente cuantitativa y no cualitativa, por lo que para que pueda ser apreciada deben concurrir los mismos requisitos que en ésta exige la jurisprudencia, que se concretan en la existencia de la infracción de un deber de cuidado tanto subjetivo como objetivo, y una relación de causalidad entre la acción del autor o autores y el resultado producido'.

Finalmente, la imprudencia cometida en el desempeño de las profesiones sanitarias es una clase de imprudencia profesional, en la que el estado de la jurisprudencia se resume, como decíamos en nuestra sentencia 2/2019, de 11 de enero, citada en el recurso de apelación, en que 'la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico, la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta 'imprudencia profesional', caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un 'plus' de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia. La responsabilidad del médico, recuerda la mencionada sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre, 'surge porque ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva'.

Sentado lo anterior, es obligado partir de la reciente jurisprudencia que analiza el alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, a partir de la cual constituyen imprudencia punible la grave y la menos grave, quedando la leve reservada para el ámbito civil de la responsabilidad extracontractual. Así, las sentencias 421/2020, de 22 de julio y 805/2017, de 11 de diciembre, nos dicen que el legislador 'ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal' y que 'la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave [...] permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal'. La cuestión es 'si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal'; y, tras analizar las aportaciones de la doctrina científica, concluye que '[la] imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual' y que 'ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves [...] La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

SEXTO.-Hechas estas consideraciones, la Sala estima que,en el supuesto que se somete a nuestra consideración, la conducta del médico no puede calificarse como constitutiva de imprudencia grave o menos grave, al haber contribuido decisivamente a la producción del resultado lesivo la actuación de la propia paciente. No es posible prescindir de tal actuación, tan relevante como para determinar la degradación de la responsabilidad del traumatólogo. Es evidente que hubo un error, que no se discute por el apelante, al haberse llevado a cabo la artroscopia en una rodilla distinta de aquella que había dado lugar a la derivación de la paciente desde el Hospital Universitario Central de Asturias, pero también lo es que ese error vino propiciado porque reiteradamente Elena indicó al personal sanitario que era la rodilla derecha la que tenía que ser intervenida, porque confirmó ese extremo al propio facultativo cuando así se le preguntó y porque no mostró oposición alguna mientras veía que esa era la pierna que estaba siendo preparada, que ese era el lado en el que se situaba el instrumental quirúrgico y, en fin, que era la rodilla derecha la que intervenía el cirujano, lo que no pudo dejar de advertir, puesto que la artroscopia se efectuó bajo anestesia epidural y la paciente mantenía la plena consciencia.

En estos supuestos en los que concurre la actuación del sujeto pasivo a la producción del resultado, la jurisprudencia entiende que hay una concurrencia de causas que determina la reducción de la previsibilidad del daño, lo que afecta al reproche de la conducta del acusado. Es, por tanto, en el campo de la causalidad en el que encontramos la solución: en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 ROJ 1079/1991, 9358/1991 y 13715/1991, en estos casos 'no cabe hablar de compensación de culpas, pero sí de concurrencia de culpas o de conductas, posiblemente en creación más o menos artificiosa, más o menos de técnica jurídico-práctica, en virtud de la cual se desplaza la cuestión jurídica al campo propio de la causalidad, y consiguientemente en la culpabilidad, para valorar los distintos comportamientos confluyentes hacia y en el resultado final'. Uno de los efectos que puede tener la interferencia de la víctima al resultado común es, justamente, la posibilidad de 'degradar la intensidad de la culpa principal (la del agente o sujeto activo de la infracción), en relación a la mayor o menor incidencia de dicha culpa concurrente y coadyuvante'. Como nos recuerdan estas sentencias, en tales casos es obligado el estudio individualizado y separado de las diversas causas desencadenantes, compararlas y determinar su eficacia preponderante, análoga o de inferioridad.

Y, como se ha anticipado, la incidencia de la conducta de Elena es decisiva en la producción del resultado, por lo que ha de ser reputada como causa prevalente del mismo, relegando a un carácter secundario la negligencia que se reprocha a Mariano, que razonablemente confió en que lo que le transmitía la paciente se correspondía con la realidad y que el error se encontraba en la documentación que se le había remitido desde el Hospital Universitario Central de Asturias por el traumatólogo que trataba a aquella. Se reprocha en la sentencia al médico que no hubiera procedido, antes de dar inicio a la intervención y para asegurarse de lo que iba a realizar, a examinar las fichas de información elaboradas el mismo día de la operación, en las que se hacía constar 'rodilla izquierda', y que ello supuso una total dejación de sus funciones; pero lo cierto es que el acusado llevó a cabo la actuación que parecía más adecuada en las circunstancias del caso para aclarar esta circunstancia, como era la de obtener, de labios de la propia paciente, la confirmación de que la rodilla que tenía que intervenir era la derecha, confirmación que no tenía por qué sospechar no fuera cierta. Finalmente, tiene razón el apelante cuando incide en la relevancia que, a la hora de graduar su responsabilidad, tienen también dos circunstancias a las que la sentencia apelada omite aludir: por un lado, que ni el consentimiento informado ni el volante de derivación de la paciente a la Fundación Hospital de Avilés, que únicamente menciona 'Artroscopia diagnóstica o terapéutica de rodilla', especificaban cuál de las dos había de ser intervenida; por otro, que la historia médica de Elena revela que la patología artrósica que padecía era común a ambas rodillas, lo que refuerza la versión de descargo, a tenor de la cual al efectuar el facultativo la artroscopia en la derecha comprobó que tenía signos degenerativos, por lo que no había nada extraño que le hiciera sospechar que no era esa la rodilla que tenía que intervenir.

En definitiva, no nos encontramos ante una equivocación inexcusable del médico o una vulneración total de los deberes vinculados a la lex artis que determine la concurrencia de una imprudencia grave, ni siquiera ante una negligencia que, por la menor relevancia de las normas de cuidado infringidas, pueda ser considerada como menos grave. La incidencia que la conducta de la paciente tuvo en el resultado determina que la culpa del agente haya de degradarse, cuando menos, dos peldaños, por lo que únicamente podría ser constitutiva de una simple imprudencia leve, lo que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, queda restringido al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

SÉPTIMO.-Por consiguiente, y sin necesidad de analizar el resto de los motivos de impugnación invocados, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y absolver al apelante con todos los pronunciamientos favorables, absolución de la que han de verse también beneficiados los responsables civiles Agrupación Mutual Aseguradora, Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros y Fundación Hospital de Avilés.

OCTAVO.-La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mariano contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Oral nº 115/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR dicha resolución, absolviendo a Mariano del delito de lesiones por imprudencia profesional por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, que se hacen extensivos a la declaración de responsabilidad civil directa de Agrupación Mutual Aseguradora y Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros y a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Fundación Hospital de Avilés, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, lo que certifico.