Sentencia Penal Nº 37/202...zo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1064/2019 de 16 de Marzo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Marzo de 2021

Tribunal: AP - Guipuzcoa

Ponente: MAESO VENTUREIRA, AUGUSTO

Nº de sentencia: 37/2021

Núm. Cendoj: 20069370012021100040

Núm. Ecli: ES:APSS:2021:467

Núm. Roj: SAP SS 467:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-19/009118

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2019/0009118

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 1064/2019 - P

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM009

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES - INTENTO HOMICIDIO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 1492/2019

Contra / Noren aurka: Casiano

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU

Guadalupe en calidad de DENUNCIANTE y Cirilo en calidad de PERJUDICADO(A)

Abogado/a / Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

SENTENCIA N.º 37/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARÍA-JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En Donostia / San Sebastián, a 16 de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, constituída por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Sumario 1492/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA y por un delito LEVE CONSUMADO DE LESIONES en el que figura como procesado D. Casiano, con D.N.I. nº NUM000, representado por el Procurador Sr. Carretero Zubeldia y defendido por el Letrado Sr. Santamaría Trecu; habiendo sido parte como acusación particular Dª. Guadalupe y D. Cirilo, representada por la Procuradora Sra. Alcain Goicoechea y defendida por el Letrado Sr. Mugica Heras, así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª YOLANDA PEREZ BENEITEZ

Ha sido ponente el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCAL en su escrito de conclusiones provisionales calificaba los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147. 2 del Código Penal. De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de AUTOR conforme al artículo 28.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.1. 7 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal.

Procede imponer al acusado.

· ·Por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas

· ·Por el delito de lesiones del articulo 147.2 la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 20 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Costas

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a D. Cirilo en la cantidad de 2.000 € por las lesiones y 15.000 € por las secuelas y a Da Guadalupe en la cantidad de 350 € por las lesiones. Dichas cantidades devengaran el interés legal al amparo del artículo 576 de la L.E.Civil.

SEGUNDO.-La ACUSACIÓN PARTICULAR, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, del art. 147.1 del CP; siendo su víctima D. Cirilo, de un delito de lesiones, del art. 147.1 del CP; siendo su víctima Dª. Guadalupe, y de un delito intentado de asesinato alevoso, de los arts. 16.1 y 139.1.1º del CP; siendo su víctima D. Cirilo.

De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de AUTOR conforme al artículo 28.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A).-Por el primer delito de lesiones, dos años de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B).-Por el segundo delito de lesiones, dieciocho meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C).-Por el delito intentado de asesinato alevoso: doce años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Con las costas procesales del art. 240.2º de la LECrim., incluidas las causadas por la intervención de esta acusación particular.

Procede imponer al acusado las siguientes prohibiciones:

A).-Durante dieciocho años: prohibición de aproximarse a D. Cirilo, impidiéndose al acusado acercarse a D. Cirilo a distancia inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por D. Cirilo.

B).-Durante tres años: prohibición de aproximarse a Dª. Guadalupe, impidiéndose al acusado acercarse a ella a distancia inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por Dª. Guadalupe.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Cirilo y a Dª. Guadalupe en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, tomando como bases para su determinación los informes forenses de sanidad emitidos respecto de ambos perjudicados.

TERCERO.-La DEFENSA en su escrito de conclusiones provisionales manifestó el reconocimiento de su representado de la autoría de los hechos y solicito la libre absolución.

CUARTO.-En el acto del juicio oral se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó su conclusión provisional primera, sustituyendo la hora de los hechos y su conclusión provisional quinta la duración de la pena de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y la cuota diaria de la multa y elevó a definitivas el resto de sus conclusiones.

La Acusación particular modificó sus conclusiones provisionales sustituyendo la conclusión primera, elevando el resto a definitivas.

El letrado de la defensa modificó su conclusión provisional cuarta, renunciando a la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 respecto del 21.4 del Código Penal, elevando el resto a definitivas.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Casiano, mayor de edad, con DNI n.º NUM000; que se encuentra en situación de prisión provisional en la presente causa; el día 17.8.2019, sobre las 7 horas, caminaba por la calle Reyes Católicos de esta ciudad en compañía de otras dos personas, cuando se cruzó con Cirilo y Guadalupe, quienes caminaban también por dicha calle, a la altura de la calle Larramendi.

Cirilo, creyendo que el acusado le miraba de forma provocadora, le dijo: '¿Qué coño miras?'. Ante ello, el acusado se apartó de sus acompañantes y se dirigió a Cirilo, a quien, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó un puñetazo en el mentón, que le derribó al suelo, tras lo que siguió propinándole patadas y puñetazos, logrando apenas Cirilo incorporarse, para intentar parar la agresión que estaba sufriendo.

Al ver lo que estaba ocurriendo, Guadalupe quiso auxiliar a Cirilo e intentó apartar al acusado, quien, con el ánimo de menoscabar su integridad física, le empujó y le propinó un puñetazo en la nariz.

Apartada así Guadalupe, en un momento en el que Cirilo se levantó y se agarró a Casiano, para evitar que éste continuara agrediéndole, el acusado, ahora con el ánimo de matarle, haciendo uso de una navaja que portaba -marca Albinox, con una hoja de cincuenta y cinco milímetros de longitud- le asestó hasta cinco navajazos -dos en la espalda y tres en el costado izquierdo-.

La agresión terminó por la feliz intervención de agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, que se encontraban próximos al lugar de los hechos, desde donde se desplazaron con rápidez y redujeron y detuvieron al acusado, trasladándole a las dependencias del Cuerpo, sitas en el barrio de Morlans. Encontrándose allí, en situación de detenido, el acusado se comunicó con su hermana Casilda y le dijo: 'He pinchado a un jambo cuatro veces'.

SEGUNDO.-Como consecuencia de los hechos descritos, Cirilo sufrió:

· ·herida en el mentón, con pérdida de sustancia,

· ·erosión en zona supracilar derecha,

· ·tres heridas en hemitórax anterior izquierdo con salida de líquido sanguinolento y aire por una de ellas,

· ·herida en zona supraclavicular izquierda posterior con hematoma,

· ·punción de medio centímetro infraescapular izquierda,

· ·hidroneumotórax izquierdo y mínimo neuro-mediastino, herida incisa y hemorragia alveolar periférica en língula y contusiones pulmonares en LII.

Concretamente, la herida penetrante en hemitórax anterior izquierdo, penetró en profundidad afectando a la língula del pulmón izquierdo, que anatómicamente se encuentra justamente por delante del corazón.

Para la sanidad de sus lesiones, Cirilo precisó tratamiento quirúrgico (colocación de tubo torácico con salida de 600 cc de contenido hemático), tratamiento farmacológico, polimedicación, sueroterapia, cura y sutura de heridas, e igualmente transfusión de concentrado de hematíes.

El período de sanidad de sus lesiones fue de veinticinco días por pérdida temporal de calidad de vida moderado, dos días grave y cuatro días muy grave por permanencia en servicio de medicina intensiva.

Tuvo un perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas en grado alto (categoría 1) por las suturas de las heridas torácicas y la colocación de tubo torácico para aspiración de hemotórax; restándole como secuela como consecuencia de las cicatrices a nivel de

hemitórax izquierdo, anterior y posterior, un perjuicio estético moderado.

TERCERO.-Como consecuencia de dichos hechos, Guadalupe sufrió contusión en base nasal, para cuya sanidad precisó de un periodo de curación de cinco días de perjuicio personal básico por pérdida temporal de calidad de vida.

CUARTO.-El acusado, al tiempo de los hechos, padecía un trastorno psicótico no orgánico, asociado a un grave trastorno por consumo de múltiples tóxicos (cocaína, ketamina, MDMA y alcohol); teniendo en relación a los hechos una limitación leve de sus facultades intelectivas y volitivas.

QUINTO.-El acusado, a través de familiares, hizo los siguientes ingresos en la cuenta de consignaciones del órgano judicial, en el marco del procedimiento judicial e interesó su entrega a los perjudicados:

· ·52 euros el día 30-9-2020,

· ·76,20 euros en fechas que se desconocen

· ·2.945 euros el día 4-2-2020,

· ·910 euros el día 19-2-2020,

· ·800 euros el día 10-3-2020,

· ·450 euros el día 3-4-2020,

· ·450 euros el día 4-5-2020,

· ·5.000 euros el día 23-6-2020,

· ·2.100 euros el día 1-7-2020 y

· ·220 euros el día 9-7-2020,

· ·71,50 euros el día 4-2-2021,

· ·70 euros el 12-2-2021 y

· ·20 euros el 13-2-2021, lo que asciende a un total de 13.185,70 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-DEBATE PROCESAL

· ·El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las siguientes modificaciones:

· En la Primera, sustituyendo la hora de los hechos por las 07:00 horas.

· En la Quinta, sustituyendo la duración de la pena de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa por 6 años y la cuota diaria de la pena de multa por el delito de lesiones, por 8 euros.

· ·El letrado de la acusación particular de Cirilo y Guadalupe, en el mismo acto, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con las siguientes modificaciones en la Primera de ellas:

· La hora de los hechos se sustituye por las 07:00 horas.

· Se añade tras la expresión 'He pinchado al jambo cuatro veces' que la palabra 'jambo' es despectiva en relación a Cirilo.

Mantuvo, por tanto, su calificación de los hechos que sostuvo, como constitutivos de dos delitos de lesiones del art. 147.1 del Código Penal (CP) y de un delito intentado de asesinato alevoso.

· ·El letrado de la defensa, el acto del juicio oral, aportó copia de sus conclusiones definitivas por escrito, en las que subrayó lo añadido a las provisionales y puso en negrita el texto de las conclusiones provisionales que elimina.

Mantuvo así su calificación de los hechos que sostuvo, como constitutivos de un delito de lesiones con arma blanca del art. 148.1 CP y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.- Que el acusado atacó a Cirilo y a Guadalupe del modo que hemos indicado se desprende del conjunto de pruebas practicadas en la causa, sin que por la defensa, ni por el acusado, se cuestionara que existió dicho ataque.

En particular, tales hechos se sostuvieron de modo coincidente, con diferencia de detalles mínimos, sin relevancia, tanto por la lesionada Guadalupe, como por los otros dos testigos presenciales de los hechos, que no sufrieron la agresión del acusado: Hortensia y Abilio. Dichos hechos son plenamente compatibles con las declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián con números profesionales NUM001, NUM002 y NUM003, que acudieron al lugar de los hechos al oír gritos desde el próximo lugar en que se encontraban y que ocuparon una navaja que se encontraba en el suelo, junto al acusado, quien forcejeaba con Cirilo, que sangraba abundantemente y cuyas heridas taponaron, mientras esperaban a la ambulancia a la que llamaron. Y resultan avalados por las lesiones que sufrieron Cirilo y Guadalupe, percibidas por los mencionados testigos y reflejadas en los informes médicos obrantes en la causa y en la prueba pericial médico forense emitida al respecto por los Drs. Benedicto e Bienvenido, que reputó compatible la navaja referida con cinco de las lesiones sufridas por Cirilo.

También resultan avalados por el informe pericial de los técnicos con número profesional NUM004 y NUM005 de la Sección de Genética Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza obrante a los folios 283 y siguientes de la causa, ratificado por sus autores en el plenario. Dichos peritos encontraron sangre que contenía ADN de Cirilo, tanto en la camiseta que vestía en el momento de los hechos, como en la hoja y en el filo de la navaja encontrada por los agentes junto al acusado, como en el suelo donde los agentes de la Guardia Municipal encontraron a Cirilo, como en la camisa del acusado.

II.-En particular, las consecuencias lesivas para la integridad física de Cirilo y Guadalupe de las agresiones efectuadas por el acusado las hemos declarado probadas por constar:

- las referentes a Guadalupe, en el parte de lesiones de Osakidetza obrante en el folio 18 de las actuaciones, en el informe médico-forense de sanidad (folio 184) del Dr. Benedicto, en la ratificación de dicho informe por el Dr. Bienvenido (folio 253) y en la declaración de ambos peritos en el acto del juicio oral.

- las referentes a Cirilo, en el informe médico forense de sanidad del Dr. Benedicto (folios 208 y ss.), ratificado por el Dr. Bienvenido (folio 254) y en la declaración de ambos peritos en el acto del juicio oral.

III.-En cuanto a la intención que animaba al acusado al golpear de tal modo a Cirilo, las acusaciones sostuvieron que era la de matarle, mientras que la defensa del acusado sostuvo que era solamente la de lesionarle.

Que con los golpes que el acusado propinó a Cirilo tuvo, al menos, intención de lesionarle, resulta claro. No cabe negar dicha intención a quien propina a otra persona puñetazos, patadas y al menos cinco navajazos en su cuerpo.

La cuestión de si quiso solamente lesionarle, o también matarle, nos conduce a recordar en primer lugar la abundante jurisprudencia recaída sobre la misma, que establece los criterios a que se debe atender para decidir al respecto ( SsTS n.º 295/2019, de 4-6; 186/2019, de 2-4; 487/2018, de 18-10; 511/2017, de 4-7; 574/2015, de 30-9; 294/2012, de 26-4; 93/2012, de 16-2; 1220/2011, de 11-11; 1007/2011, de 4-10; 632/2011, de 28-6; 877/2009, de 19-6; 755/2008, de 26-11; 1199/2006, de 11-12; 1241/2006, de 22-11; 587/2005, de 28-1; 271/2005, de 28-2; 82/2005, de 28-1; 415/2004, de 25-3; 194/2003, de 5-9; 1677/2002; 1579/2002, de 2-10; 1841/2001, 1478/2001, 862/2000, etc.) La referida jurisprudencia parte de que se trata de un elemento subjetivo, que se encuentra en la mente de los autores, cuya existencia solamente cabe deducir en base a los elementos objetivos que consten; es decir, a las acciones concretas que efectuaron, perceptibles por los sentidos, que constituirán indicios de su intención o voluntad. Así, tales elementos que deben ser contemplados son, con carácter general, sin perjuicio de otros:

- La utilización de instrumentos, armas, o formas concretas en la agresión.

- La intensidad y la reiteración en la agresión.

- La zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva y la apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, lo que incluye conocimientos anatómicos que pueda tener el autor.

- Las acciones realizadas y palabras, amenazantes o no, proferidas por el autor con anterioridad, simultáneamente y con posterioridad a la agresión.

- Las condiciones de espacio y tiempo y demás circunstancias conexas con la acción.

- Las relaciones entre el autor y la víctima y la misma causa del delito.

IV.-En el caso que nos ocupa, hemos declarado probado que el acusado, tras propinar a Cirilo un puñetazo en el mentón, que le derribó al suelo, y continuar propinándole patadas y puñetazos, logrando apenas Cirilo incorporarse, para intentar parar la agresión que estaba sufriendo, haciendo uso de una navaja que portaba -marca Albinox, con una hoja de cincuenta y cinco milímetros de longitud- le asestó hasta cinco navajazos -dos en el tórax y tres en el costado izquierdo- y que, como consecuencia de los hechos descritos, Cirilo sufrió:

· ·herida en el mentón, con pérdida de sustancia,

· ·erosión en zona supracilar derecha,

· ·tres heridas en hemitórax anterior izquierdo con salida de líquido sanguinolento y aire por una de ellas,

· ·herida en zona supraclavicular izquierda posterior con hematoma,

· ·punción de medio centímetro infraescapular izquierda,

· ·hidroneumotórax izquierdo y mínimo neuro-mediastino, herida incisa y hemorragia alveolar periférica en língula y contusiones pulmonares en LII.

Concretamente, la herida penetrante en hemitórax anterior izquierdo, penetró en profundidad afectando a la língula del pulmón izquierdo, que anatómicamente se encuentra justamente por delante del corazón.

En su declaración en el plenario, el Dr. Benedicto aclaró que el hecho de que saliera aire y sangre del pulmón implica que esa herida fue relativamente profunda, que dado que Cirilo no era obeso, sino de contextura normal, cuyo tejido adiposo podría ser de menos de 5-6 cm. Añadió que hubo riesgo para la vida del lesionado, porque salió aire y sangre del pulmón, que fue alcanzado por un navajazo, teniendo que ser asistido en la UCI y efectuándosele una transfusión de sangre, a consecuencia de la importante pérdida sanguínea que sufrió.

Debemos tener en cuenta, como elementos más definitorios de la intención del acusado, que:

- Utilizó una navaja de 5,5 cm. de longitud,

- Lo hizo tras golpear a Cirilo dándole puñetazos y patadas, con la finalidad de incrementar su capacidad lesiva,

- Clavó 5 veces la navaja en el cuerpo de Cirilo,

- Las cinco veces la clavó en el tórax, parte del tronco que aloja los órganos del aparato cardiopulmonar (el corazón, los pulmones y los grandes vasos), zona considerada comúnmente como vital,

- Uno de dichos navajazos penetró en profundidad afectando a la língula del pulmón izquierdo, que anatómicamente se encuentra justamente por delante del corazón. Esta herida produjo un riesgo para la vida del lesionado, quien tuvo que ser asistido en la UCI y que recibir una transfusión de sangre, a consecuencia de la importante pérdida sanguínea que le ocasionó.

A la vista de tales datos, concluimos que en el presente caso la intención del acusado fue la de matar a Cirilo al propinarle los navajazos, fuera bien con dolo directo, fuera con dolo eventual.

V.-El Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el dolo directo, sino el dolo homicida, que incluye también el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea buscado directamente por él, a pesar de lo cual persiste en dicha acción. El acusado conocería así el peligro concreto que la conducta que desarrolla supone para la vida del sujeto pasivo, el elevado riesgo de matarle, a pesar de lo cual continúa con su ejecución, bien porque acepta el resultado, bien porque su producción le resulta indiferente.

Tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea el resultado del delito, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar una y otra figura y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a varias teorías en la doctrina, de las que las dos más extendidas -aunque con variantes internas- son la de la probabilidad y la del consentimiento o aceptación. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado, lo apruebe, lo acepte o lo consienta, concurriendo sólo culpa consciente sin esta aceptación. Por el contrario, la teoría de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de lesión del bien jurídico, sino que contemple una gran probabilidad de que ésta se produzca y, pese a ello, actúe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclinó en un primer momento por la teoría del consentimiento o aprobación, hasta la sentencia de 23-4-1994 -caso de la colza- y viene inclinándose en los últimos años, aunque remarcando el aspecto volitivo o del consentimiento, por una teoría ecléctica, próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjuga, entrelazándolas, ambas teorías -seguramente insuficientes las dos por sí solas- de modo que viene a considerar que, desde el momento en que el agente se representa (conoce) que su conducta representa una alta probabilidad de peligro, un riesgo elevado de producción, un peligro concreto, o un peligro serio e inmediato para el bien jurídico tutelado -en distintas expresiones utilizadas por las diversas sentencias- y, pese a ello, actúa, está aceptando (queriendo) la posibilidad de que tal resultado se produzca, por lo que incurre en dolo eventual. Exige, por tanto, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. Y, para la valoración de la concurrencia o no de tal consciencia o conocimiento en cada caso concreto, expone que deben aplicarse parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles, por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados. ( Ss nº. 5/2020, de 20-1; 45/2018, de 25-1; 580/2015, de 6-10; 155/2015, de 16-3; 1403/2011, de 28-12; 755/2008, de 26-11; 1241/2006, de 22-11; 1027/2006, de 26-10-2006; 1228/2005, de 24-10; de 15-9-2003; 1804/2002, de 31-10-2002; 1454/2002, de 13-9; 1049/2002, de 5-6; 1011/2001, de 4-6; 1476/2000, de 26-9; etc.)

VI.-La aplicación al caso que nos ocupa de la jurisprudencia que hemos expuesto en los dos últimos apartados, nos conduce a constatar que, cuando menos, el acusado tuvo que representarse que su conducta conllevaba una alta probabilidad de matar a Cirilo y que, pese a ello, le dio los cinco navajazos. La intensidad de uno de ellos fue considerable, hasta el punto de llegar a la língula del pulmón izquierdo, poniendo en riesgo la vida de Cirilo. La conducta que realizó fue idónea para matarle.

En consecuencia, el acusado tuvo que representarse que con su conducta creaba una alta probabilidad de matar a Cirilo y, pese a ello, actuó del modo que hemos expuesto, por lo que consideramos que, cuando menos, actuó con dolo eventual de matar a éste.

La compatibilidad entre la aplicación del dolo eventual y la alevosía es proclamada de manera reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así Ss. n.º 539/2017, de 12-7; 131/2015, de 10-3; 114/2015, de 12-3; 622/2009, de 10-6; 437/2009, de 22-4; 819/2007, de 4-10; 653/2004, de 24-5, etc.).

VII.-Existe relación de causalidad entre los golpes que el acusado propinó a Cirilo y las lesiones causadas a éste. Es claro que con su violenta agresión creó el riesgo de causarlas y el resultado causado es plasmación de dicho riesgo. El riesgo creado es ilícito, desaprobado jurídicamente, de causar lesiones y matar a una persona y es en dicho ámbito donde se han producido los resultados lesivos para la integridad física, sin que haya interferencias en los cursos causales. Por tanto, los resultados lesivos en la salud de Cirilo son imputables objetivamente a la acción realizada por el acusado.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

I.-Hemos declarado probado que el acusado acuchilló a Cirilo con ánimo de matarle. Hemos descartado, por tanto, la intención de lesionar sostenida por la defensa. Situándonos en la muerte dolosa, el Ministerio Fiscal sostuvo que se trató de un delito de homicidio, mientras que la acusación particular consideró que se trató de un delito de asesinato, por concurrir la circunstancia de alevosía.

Compartimos la calificación de la acusación particular. La alevosía no concurrió en el momento inicial de la agresión que el acusado efectuó a Cirilo, puesto que primero le agredió con las manos desnudas, sin valerse de ningún arma para golpearle, por lo que existió entonces una situación de cierto equilibrio entre ambos, sin perjuicio de la mayor altura y corpulencia del acusado, en relación a Cirilo, que pudimos apreciar claramente durante las sesiones del juicio oral, al que ambos acudieron.

Pero esa situación de cierto equilibrio cambió en el momento en el que, de manera súbita e inesperada, el acusado sacó y abrió una navaja que sin duda portaba consigo y comenzó a dar navajazos con ella a Cirilo. Fue tan repentino e inesperado que las testigos Guadalupe y Hortensia vieron que el acusado continuaba golpes a Cirilo y pensaron que los seguía dando con el puño desnudo, hasta que vieron la sangre que manaba de Cirilo, a consecuencia de los navajazos que sufría y uno de los presentes dijo en voz alta que el acusado tenía una navaja. Ni el propio Cirilo la vio y pensó también que continuaba sufriendo los golpes que el acusado le daba con el puño.

El acusado dio además dichos navajazos a Cirilo teniéndole a muy escasa distancia, estando uno frente al otro, con la navaja que portaba en su mano derecha, en el costado izquierdo de Cirilo tres de ellos y en la espalda de Cirilo los otros dos. Estos navajazos en la espalda concuerdan con el hecho manifestado por el testigo Abilio de que Cirilo se levantó del suelo, a donde le habían enviado los golpes previos del acusado, y se dirigió hacia él, abrazándole, en la confianza de que el acusado no utilizaba ningún arma contra él, momento que en el acusado aprovechó la situación para darle navajazos.

Ese inopinada alteración en las circunstancias de la agresión constituye el cambio cualitativo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así Ss nº 434/2020, de 9-9; 423/2020, de 23-7; 174/2020, de 19-5; 555/2015, de 28-9; 110/2015, de 14- 4; 90/2015, de 12-2; 225/2014, de 5-3; 527/2012, de 20-6; 1403/2011, de 28-12; 474/2011, de 23-5, etc.) viene considerando como alevosía sobrevenida, en el sentido de que no se halla presente en el comienzo de la acción, sino que surge con posterioridad, de manera sorpresiva, sin que pudiera ser esperado por la víctima, por lo que no pudo defenderse de la misma. Es una segunda fase de la agresión de características bien diferentes de la anterior, ya que el uso repentino, reiterado e imprevisto de la navaja incrementa de manera relevante la potencialidad lesiva del agresor. Y este decidió valerse de la ventaja que le proporcionaba el uso de la navaja de ese modo, aprovechando la situación en que se encontraba el acusado, que no podía esperar en modo alguno esa alteración de circunstancias.

Por consiguiente, hemos de calificar los hechos que cometió el acusado en la persona de Cirilo como delito de asesinato alevoso, del art. 139.1-1ª del Código Penal (CP).

II.-No cabe admitir la calificación efectuada por la acusación particular, consistente en considerar que tales hechos son constitutivos, además, de un delito de lesiones. La primera fase de la agresión efectuada por el acusado a Cirilo sin portar el arma queda consumida en el delito que hemos calificado como de asesinato, constituye la fase inicial del único delito que cometió, en progresión delictiva. Se trata de un supuesto de unidad natural de acción, que conlleva que solo deba contemplarse el conjunto de la acción como un todo, sin efectuar artificiales disecciones de la misma. Se trata de una agresión física efectuada por un mismo victimario contra una misma víctima, sin siquiera lapso temporal apreciable entre unos y otros actos realizados por el agresor, inmediatamente sucesivos. La interpretación que propugna la acusación particular podría conducir a soluciones absurdas, inaceptables jurídicamente, como apreciar varios delitos de lesiones dolosas siempre que hubiera varias lesiones producidas dolosamente, causadas de modo sucesivo, en el desarrollo progresivo de una misma agresión.

III.-En cuanto a los hechos realizados por el acusado en relación a Guadalupe, compartimos con el Ministerio Fiscal y la defensa que deben ser calificados como un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP. Consideramos que la lesión causada a Guadalupe no requirió objetivamente para su curación de tratamiento médico, ni quirúrgico, cuya concurrencia resulta necesaria para el delito menos grave de lesiones del art. 147.1 CP apreciado por la acusación particular.

En el parte judicial de lesiones extendido el mismo día de los hechos en relación a Guadalupe (folios 18 y 88) se indica que presenta lesiones de carácter leve, salvo complicaciones, pecisando como tratamiento frío local, Ibuprofeno 400 mg. cada 8 horas y control por su médico de familia.

En el informe médico forense de sanidad de Guadalupe (folio 184) se indica en el epígrafe de Evolución-Tratamiento: -Farmacológico -Frío local. Antiinflamatorios si dolor.

En la declaración efectuada en el plenario por el médico forense Dr. Benedicto manifestó que tuvo en cuenta el parte judicial de lesiones para la emisión del informe de sanidad y añadió que no se precisa receta médica para la compra de Ibuprofeno 400 mg.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no se trata de un medicamento objetivamente necesario para la curación de la lesión sufrida por Guadalupe, sino solo pautado para el supuesto de que padeciera dolor, como sostuvo el médico forense. Y no resulta acreditada la concurrencia de dicho supuesto; ni con carácter general para lesiones similares a la que nos ocupa; ni en el caso concreto de Guadalupe, que no declaró en el plenario que padeciera dolor con posterioridad a la lesión, ni que precisara la ingesta del referido producto, ni que lo ingiriera.

CUARTO.- I.-El acusado es responsable, en concepto de autor, de los dos delitos que hemos expuesto, por haber realizado personalmente la conducta requerida para cada uno de ellos.

II.-En cuanto al grado de desarrollo de los mismos, el delito leve de lesiones quedó consumado, mientras que el delito de asesinato quedó en grado de tentativa.

Ya hemos indicado que el acusado dio los navajazos a Cirilo concurriendo, al menos, dolo eventual homicida en su actuación. Hemos dicho también que el acusado ocasionó con las lesiones que causó a Cirilo con tales navajazos riesgo para la vida de éste. No se produjo un desenlace fatal gracias a la rápida intervención de los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, que pusieron fin a su agresión y avisaron a los servicios sanitarios, desplazándose una ambulancia al lugar, que trasladó a Cirilo al Hospital Donostia, donde fue atendido en el servicio de urgencias y traslado con posterioridad a la UCI, donde recibió tratamiento quirúrgico, consistente en colocación de tubo torácico con salida de 600 cc de contenido hemático, tratamiento farmacológico, polimedicación, sueroterapia, cura y sutura de heridas, e igualmente transfusión de concentrado de hematíes.

El acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir la muerte de Cirilo, pero la misma no se produjo por causas independientes de la voluntad del acusado. La tentativa fue, por tanto, acabada, sin perjuicio de que fue la referida intervención de los agentes de la Guardia Municipal la que impidió que el acusado continuara atacando a Cirilo.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

I.-Hemos declarado probado que el acusado, a través de familiares efectuó diversos ingresos en la cuenta de consignaciones del órgano judicial. Algunos de ellos los efectuó cuando la causa se tramitaba ante el Juzgado de Instrucción y otros cuando se había recibido ya la misma en este Tribunal. Hay cantidades respecto a las que solo consta su ingreso en el Juzgado de Instrucción y su posterior transferencia a la cuenta de esta Audiencia. Los demás ingresos los hemos desglosado por cantidad y fecha en el Quinto Hecho Probado de esta sentencia. El total ingresado consta, en primer lugar, por Diligencia de 10-2-2021, que expresa que la cantidad ascendía entonces a 13.095,70 euros. Posteriormente constan dos ingresos cuya copia se aportó por la defensa al comienzo del juicio oral, con lo que se llega al total que afirmó la defensa en su escrito de conclusiones definitivas.

Todas las cantidades se ingresaron con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral el día 15-2-2021. En la mayoría de los ingresos con cuyo resguardo contamos se indica que los efectúa Casiano. Pero no en todos, ya que:

- en el primero de ellos, por importe de 52 euros consta que lo hace Casilda, por cuenta de ella,

-en el de 2.945 euros se indica que lo hace la misma Casilda, por cuenta de Casiano,

- en el de 5.000 euros que lo hace Zaira por cuenta de Casiano y

-en el de 2.100 euros que lo realiza Zaira, por cuenta de ella misma.

El acusado permaneció privado de libertad por esta causa desde el mismo día en que cometió los hechos, por lo que él mismo no pudo realizar materialmente los ingresos. Zaira es su madre y Casilda es su hermana.

Esta declaró en el acto del juicio que la familia ha estado poniendo dinero en la cuenta del Juzgado, que los padres cobran la Renta de Garantía de Ingresos y que han tenido apoyo económico de amigos para hacer los ingresos.

El acusado, en su declaración y en la última palabra del acto del juicio pidió perdón a las víctimas, manifestó que tiene intención de reparar todo el daño causado, que él no trabaja en estos momentos, que vive con sus padres y que piensa devolver a su familia el dinero que han ingresado.

En el propio escrito de defensa se interesa la entrega del dinero consignado a los perjudicados. Con anterioridad se indicaba en los escritos que fue presentando la defensa que los ingresos que se efectuaban no suponían aceptación de responsabilidad alguna por parte del entonces investigado o procesado y no se interesaba su entrega a los perjudicados.

Consta en la documentación incorporada a autos:

- Al comienzo del juicio oral que consta en Hacienda una sola cuenta bancaria del acusado, en el Banco Sabadell, que dicha entidad certifica que tiene un saldo de cero euros y que no presenta movimientos desde el 26-2-2018.

- Aportada con el escrito de defensa: Resolución de 18-4-2020 de Lanbide, que renueva el derecho a la prestación de RGI a Casiano por un importe mensual de 565,72 euros, unidad de convivencia con Zaira.

- En la pieza separada de situación personal:

-Certificado del Padrón, de 5-9-2019, de que el acusado vive con Casiano y Zaira y

- Contrato de trabajo temporal, de obra, de 28-9-2017, como peón del acusado. Salario 916,66 euros mensuales.

- Contrato de trabajo temporal del acusado en VACIADO LIMPIEZA Y DEMOLICIÓN, como peón, eventual, de 12 meses de duración, fechado el 27-11-2019.

II.-La defensa del acusado interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada y, subsidiariamente, como ordinaria.

Al respecto, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada, entre otras, en las sentencias nº 35/2020, de 6-2; 639/2019, de 29-4-2020; 534/2019, de 5-11; 791/2017, de 7-12; 374/2017, de 24-5; 616/2014, de 25-9; 644/2014, de 7-10; 489/2014, de 10-6; 403/2013, de 16-5; 733/2012, de 4-10; 610/2011, de 17-6; 222/2010, de 4-3; 138/2010, de 2-3; 324/2009, de 27-3; 50/2008, de 29-1; 683/2007, de 17-7; 774/2005, de 2-6; 663/2004, de 21-5; 1643/2003, de 2-12; 990/2003, de 2-7; 285/2003, de 28-2; 49/2003, de 24-1; 1990/2001, de 24-10, etc., que establece que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, se configura en el vigente Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que, por dicha naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que ha ocasionado con sua acción delictiva, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de mera relevancia para la responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Junto al objetivo político de favorecer la reparación a la víctima se recuerda que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Se trataría así, de un actus contrariusal ilícito cometido, con la consiguiente disminución de la reprochabilidad del autor.

Como consecuencia del carácter objetivo de la circunstancia su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Para su posible estimación no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado con el delito, puesto que la disminución de sus efectos es contemplada también como uno de los supuestos de aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa, que, en consecuencia, puede operar también cuando se haya producido una reparación meramente parcial de los efectos dañosos del delito, supuesto en el que deberá tenerse en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, en relación con la capacidad económica del acusado y con el esfuerzo de reparación que haya realizado. Así, afirma la jurisprudencia que no debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito. Ahora bien, la reparación debe ser significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado. Y deben extremarse las precauciones ante una indeseable aplicación de la atenuante a quienes no reparan completamente cuando disponen de medios para hacerlo.

El art. 21.5 CP dispone que la atenuante consiste en haber procedido el culpable a reparar el daño producido. Indica la jurisprudencia que la actividad reparadora dineraria, si no procede exactamente del culpable, ya que es usual que sea insolvente, cuando menos será preciso que de su parte medie una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca, recurriendo a terceros (familiares, amigos...) de donde obtener los caudales necesarios para efectuar la reparación hasta donde sea posible. Se considera suficiente para la apreciación de la atenuante una participación activa del culpable, aunque la fuente última de la reparación no provenga del mismo. Se viene admitiendo sin problemas la llamada 'reparación por delegación a tercero' o, dicho de otro modo, que se trate de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa. Así puede ocurrir en supuestos en los que el acusado se encuentra en prisión, imposibilitado de realizar materialmente los ingresos. Si no fuera posible en tales casos la aplicación de la atenuante podría suponer la discriminación de aquellos acusados en situación de prisión provisional, frente a quienes se encuentran en libertad. Por otro lado, se ha rechazado la atenuación cuando los ingresos no se realizan para entregar al perjudicado, sino como mera consignación. Y también se ha rechazado cuando se trata de una fianza exigida judicialmente, o cuando se presta por una compañía de seguros. En la doctrina se llama la atención sobre el peligro de apreciar la atenuante en supuestos de delincuencia económica o de intervención de organizaciones o grupos criminales, en los que la reparación económica puede provenir de empresas o estructuras poderosas sin la intervención personal del autor de los hechos, o realizarse desde la misma estructura criminal.

III.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que para aplicar la circunstancia atenuante que nos ocupa como muy cualificada debe verificarse un plus de intensidad que exceda de lo normal u ordinario, concretado en un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, atendidas su capacidad económica y el importe de la cantidad entregada al perjudicado, cuando se trata de daño de contenido económico, sin que la circunstancia deba aplicarse como muy cualificada por el solo hecho de que la reparación del daño sea total. Al respecto debe tenerse también en cuenta si se trata de un delito de naturaleza económica o patrimonial, supuesto en el que la reparación de dicha naturaleza adquiere una relevancia primordial, o de otro tipo de delitos, en el que el daño causado resulta de más difícil reparación por medios puramente económicos. ( SsTS 616/2014, de 25-9; de 16-5-2013; 497/2012, de 4-6; 1339/2011, de 5-12; 1156/2010, de 28-12; 25-9-2007; 136/2007, de 8-2; de 16-9-2004, 2-11-2004, 5-4-2004, 22-1-2004, 26-4-2002, 23-12-1999, 19-4-1985).

IV.-La aplicación de esta doctrina a los hechos que hemos declarado probados, exige partir de que la cantidad ingresada en el Juzgado asciende a 13.185,70 euros. La solicitud de responsabilidad civil se concreta de manera líquida solamente por el Ministerio Fiscal, no por la acusación particular -ignoramos por qué motivo-. Y dicha solicitud de indemnización del Ministerio Fiscal asciende a 17.000 euros en favor de Cirilo y de 350 euros en favor de Guadalupe. La cantidad ingresada cubre un importante porcentaje del total de la indemnización líquida que se solicita en la causa y que -adelantamos- vamos a conceder. Es, por tanto, una cantidad relevante, en relación con el montante de la responsabilidad civil.

Ciertamente, no consta que la fuente de los ingresos haya sido el propio acusado, sino su familia, aunque no podemos considerar que éste sea ajeno a su realización. En la mayoría de los ingresos se indica que es el acusado quien los realiza y en otros se añade que se efectúan por cuenta del acusado. Estuvo privado de libertad por esta causa desde que la Guardia Municipal intervino para impedir que continuara agrediendo a Cirilo, por lo que estuvo materialmente imposibilitado de realizar los ingresos y manifestó que pensaba devolver a su familia el dinero que habían ingresado. Consta la precariedad económica en que se encuentran sus padres, con quienes convivía el acusado, que reciben ayudas públicas para su subsistencia, por lo que los ingresos realizados habrán supuesto un esfuerzo apreciable para la familia.

Concurre también el elemento cronológico, por haberse efectuado los ingresos antes del comienzo del juicio oral. Desde el escrito de defensa se manifestó la voluntad del acusado de que las cantidades ingresadas se entregaran a los perjudicados. Yel acusado añadió también su petición de perdón a estos.

Los datos expuestos nos conducen a la apreciación de la atenuante, con carácter ordinario. No constan otros datos que nos permitan atribuir al acusado un especial esfuerzo reparador, por lo que debemos rechazar atribuir a la atenución una especial relevancia.

SEXTO.- CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE ALTERACIÓN MENTAL POR CONSUMO DE DROGAS Y ALCOHOL

I.-Hemos declarado probado que el acusado cometió los hechos teniendo una limitación leve de sus facultades intelectivas y volitivas.

Nos hemos basado para ello, principalmente, en el informe pericial psiquiátrico emitido por la médico forense Dra. Gabriela obrante en los folios 326 y ss. de la causa, ratificado y desarrollado por dicha perita en el acto del juicio oral. Manifestó que el acusado padecía en la fecha de los hechos un trastorno psicótico no orgánico, asociado a un grave trastorno por consumo de múltiples tóxicos (cocaína, ketamina, MDMA y alcohol). Añadió que el referido trastorno psicótico no orgánico conlleva que los cerebros resulten 'blanditos' ante el consumo de tóxicos, en el sentido de que se descompensan ante su ingesta, o sufren de manera más acentuada sus efectos.

El referido diagnóstico de la Dra. Gabriela lo efectuó a la vista del historial médico del informado obrante en la causa y en la base de datos (Osabide) del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza. Así, resulta compatible con el informe de 2-2- 2016 del Centro de Salud Mental Donosti-Amara, que indica en relación al acusado (folio 275) que:

· ·Acude derivado de urgencia por el médico de cabecera por sintomatología psicótica.

· ·Hábitos: consumo esporádico (en fiestas) de psicoestimulantes, sobre todo MDMA y speed, aunque admite consumo de ketamina y cocaína. Vive con familia.

· ·Refiere que desde hace 3 años siente que la gente se ríe de él, todo comienza tras una pelea en la que él huyó, baja autoestima...se ha aislado, presenta miedo y temores, motivo por el que la madre suele acompañarle a los sitios. Que al principio, las paranoias solo eran en contexto de consumo, por lo que lo abandonó, pero la sintomatología seguía presente. La madre corrobora la historia.

· ·Pensamiento rumiativo y obsesivoide. Ideación delirante de perjuicio y en ocasiones de persecución, refiere fenómenos de autorrefencialidad, posibles alucinaciones auditivas. Estado de ánimo bajo, baja autoestima, apatía, inactividad. No auto ni heteroagrsividad.

· ·Juicio diagnóstico: Episodio psicótico agudo.

· ·Se instaura tratamiento con ABILIFY. Escasa conciencia de enfermedad. Se cambia el tratamiento. Deja de acudir, ya que deciden acudir a consulta privada en Policlínica.

Resulta también compatible con el informe psiquiátrico del acusado, emitido por el psiquiatra Dr. Modesto, de Policlínica el día 10-9-2019, obrante al folio 181 que indica que el acusado:

· ·Acudió por primera vez a su consulta el 4-11-2015.

· ·Cuatro de autoreferencialidad marcada, que remitía a 3 años atrás, en el contexto de una pelea en su barrio. Refería alucinaciones auditivas, con voces insultantes e hipotéticas filmaciones de situaciones íntimas, que le provocaban ansiedad, insomnio y disminución del estado de ánimo. Gran retraimiento social.

· ·Inicia terapéutica con Sertralina y Olanzapina, con progresiva mejoría de la sintomatología, desapareciendo las alucinaciones auditivas, remitiendo la ideación delirante, la ansiedad y recuperando el estado de ánimo.

· ·El día 28-7-2016 dejó de acudir a consulta.

· ·Orientación diagnóstica: esquizofrenia paranoide.

Resulta también compatible con los hechos que se hacen constar en el informe de 2-2-2021 del Centro de Salud Mental del Centro Penitenciario de Martutene, que indica que:

· ·Inició consultas en ese CSM el 24-12-2019 y

· ·Está realizando el Programa Grupal de Deshabituación de sustancias iniciado el 19-10-2020, de frecuencia semanal.

Es también compatible con el hecho de que el acusado haya mantenido entrevistas de valoración en dicho Centro Penitenciario con AGIPAD y de que en el análisis de la muestra de cabello que se le tomó el 20-10-2019, no se detectara consumo habitual de alcohol ni drogas en los 1-2 meses anteriores al corte de los mechones (folios 240 y 259 y ss., 332 y 333).

Resulta creíble la declaración del acusado de que en las horas previas a los hechos había consumido alcohol y drogas. Por un lado, eran las 7 de la mañana del sábado de Semana Grande (fiestas de la ciudad), siendo de común conocimiento que en las noches de fiestas se incrementa el consumo de tales sustancias. En el análisis de la muesta de cabello que se le tomó a las 16 horas del día 19-8-2019 (folio 66) se detectó consumo repetido de cocaína, anfetamina, MDMA y ketamina en los 5-6 meses anteriores al corte de los mechones, así como que parte de los consumos de cocaína habían estado asociados a alcohol (folios 255 y ss., 327 y 328). El análisis de la muestra de orina que se le tomó en el mismo momento resultó negativo a tóxicos, pero la médico forense descartó que ese dato pudiera llevar a concluir fundadamente que no hubiera consumido tóxicos en el momento de los hechos, puesto que sus restos podían haberse eliminado del organismo con anterioridad a la toma de la muestra.

Los testigos Romeo y Severino también declararon que durante parte de la noche de los hechos estuvieron con el acusado, quien bebía alcohol y echaba algún polvo a la copa, sin que los testigos supieran qué era. Y el agente de la Guardia Municipal de San Sebastián con número profesional NUM006 declaró que estuvo con el agresor en el lugar de los hechos, hasta que lo trasladaron a Comisaría, y que olía algo a alcohol.

La referida base patológica a la que se unió el consumo por el acusado de alcohol y drogas en momentos previos a los hechos nos lleva a reputar suficientemente acreditado que el acusado presentaba al cometer los mismos una alteración leve de sus facultades intelectivas y volitivas. No consideramos que exista base probatoria para apreciar una mayor afectación en dichas facultades.

II.-No apunta a ello el estado del acusado tras cometer los hechos, ya que no consta que mantuviera un estado de alteración que llamara la atención de los agentes de la Guardia Municipal, ni exigiera una atención o un tratamiento médico para su atenuación, más allá de la prescripción de Sertralina, Diazepam y Tranxilium, en las dos ocasiones en las que fue trasladado a la Casa de Socorro (folios 7, 32, 77, 92 y 93).

También recordaba que había clavado la navaja a un jambo. Así lo declararon en el acto del juicio oral los agentes de la Guardia Municipal con número profesional NUM007 y NUM008 que le custodiaban en los calabozos donde permaneció detenido y oyeron que lo manifestó así a su hermana Casilda en la llamada que le realizó desde dichas dependencias, tal como se hizo constar en el folio 21 del atestado. Se recogió en el folio 7 del mismo que dichos agentes son quienes estaban presentes mientras el detenido realizó la llamada a su hermana, folio donde quedó registrado que la llamada se efectuó a las 11:28 horas (así el agente NUM007). Otorgamos plena credibilidad a sus manifestaciones.

En cuanto al significado de dicha palabra, Casilda manifestó que un jambo es una persona no gitana.

SÉPTIMO.- PENALIDAD

I.- El marco penal señalado para los delitos de asesinato en el art. 139 CP es pena de prisión de quince a veinticinco años.

El art. 62 CP dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En relación a la determinación de la pena en delitos en grado de tentativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia nº 480/2018, de 18/10 establece que:

'...El Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración... Sin embargo, la puesta en peligro del bien jurídico puede ser de distinta intensidad, razón por la que el artículo 62 del Código Penalobliga a sancionar el delito intentado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al 'peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', lo que ha dado pie a que se hayan utilizado las categorías de tentativa acabada e inacabada para establecer un criterio de distinción que sirva de base al dual tratamiento punitivo de la tentativa.

Una primera línea jurisprudencial...establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podría verse alterado pero mediando la adecuada justificación.

Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual...Se señala que 'aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta...

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado...para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal, habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido 'inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al 'grado de ejecución alcanzado' (proximidad del peligro)...'.

Ya hemos expuesto que el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir la muerte de Cirilo, pero la misma no se produjo por causas independientes de la voluntad del acusado. La tentativa fue, por tanto, acabada. Fue la feliz presencia de agentes de la Guardia Municipal en las proximidades del lugar de los hechos y que oyeran los gritos de los implicados, la que permitió que, en encomiable cumplimiento de su deber, acudieran a la carrera, pusieran fin a la agresión del acusado, llamaran a una ambulancia y, hasta que llegó, se dedicaran a tapar heridas de Cirilo, para evitar que continuara perdiendo sangre. Hemos expuesto también que estuvo en riesgo la vida de éste. El médico forense informó de que perdió 1.200 ml. de los que, al menos 600 ml. fueron de sangre, lo que exigió de su intubación para la extracción de dicha sangre del interior del organismo del lesionado. Por otro lado, la língula del pulmón que resultó alcanzada por una de las puñaladas, se encuentra justamente por delante de un órgano aún más vital, como lo es el corazón.

En consecuencia, procede rebajar solo en un grado la pena, lo que nos sitúa en una horquilla comprendida entre los siete años y seis meses y los quince años de prisión.

II.-Para el caso de concurrencia de dos o más atenuantes y no concurrencia de agravante alguna, el art. 66.1-2ª CP establece que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

No consideramos que ninguna de las atenuantes ordinarias que aplicamos resulte de especial intensidad, sino, por el contrario, próximas a su nivel inferior de intensidad. Ello nos conduce, por un lado, a la rebaja en un solo grado de la pena, lo que nos sitúa en un marco comprendido entre tres años y nueve meses y siete años y medio de prisión. Y, por otro lado, nos lleva a situarnos en la parte superior de dicho abanico penológico. Además, el elevado riesgo que el acusado produjo para la vida del lesionado y las circunstancias de la agresión; en especial la gratuidad de la misma, realizada a un desconocido con quien el acusado se topa por la calle, muestra una muy elevada peligrosidad del acusado. Por ello, fijaremos la pena de prisión en una duración de seis años y seis meses.

III.-Por mandato del art. 56.1 CP, a la pena de prisión seguirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusación particular interesó también la condena a pena de prohibición de acercarse a los lesionados.

El art. 57.1-1º CP dispone que en delitos de homicidio y otros, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, cabrá acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. El segundo párrafo de dicho art. 57.1 establece que si el condenado lo fuera a pena de prisión y el tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta, si el delito fuera grave, supuesto en el que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

La gravedad de los hechos cometidos por el acusado es apreciable y el peligro que el delincuente representa, caso de no seguir un tratamiento adecuado, también. Los lesionados no tienen domicilio en Donostia y el acusado sí, por lo que no le causaremos gran perjuicio por imponerle las penas solicitadas, que pueden contribuir a que no se repitan incidentes entre las partes del presente proceso.

Así, impondremos la prohibición de aproximación que se solicita por la acusación particular en relación a Cirilo.

En cuanto a su duración, la acusación particular la fija en 6 años más que la duración de la pena de prisión que interesa. Acogeremos dicho criterio prudencial, por lo que fijaremos la duración de la prohibición en 12 años y 6 meses.

IV.-Respecto al delito leve cometido por el acusado, en relación a Guadalupe, el art. 147.2 CP establece la pena de multa de uno a tres meses. El art. 66.2 CP dispone que, en los delitos leves los tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior del precepto.

Visto lo expuesto, siendo de aplicación ambas atenuantes, consideramos suficientemente penado el hecho con la pena de un mes multa.

En cuanto a la cuota diaria de dicha pena, encontrándose el penado en prisión, la fijaremos en 2 euros.

V.-La acusación particular, que calificaba los hechos cometidos sobre Guadalupe como delito leve de lesiones, interesó también la imposición de pena de prohibición de aproximación a la misma durante tres años.

Al haber sancionado tales hechos como delito leve, la prohibición solicitada es de imposición también facultativa, con arreglo a lo dispuesto en el art. 57.3 CP. Optamos también por su imposición, por los motivos expuestos en relación a Cirilo. La duración de la pena será la máxima prevista en el precepto: de seis meses de duración.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.-El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex. artículo 116 del mismo Código.

La primera cuestión que debemos resolver al respecto es la relativa a si procede la fijación en este momento de una cantidad líquida, como interesa la acusación pública, o por el contrario, procedería dejar para el trámite de ejecución de sentencia dicha cuantificación, fijando como bases para su determinación los informes de sanidad emitidos respecto de ambos perjudicados, como solicita la acusación particular.

Contamos en este momento con cuantos elementos son necesarios para realizar dicha cuantificación. Los informes de sanidad a los que se refiere la acusación particular han sido la principal base de la declaración probatoria del alcance de las lesiones sufridas, tiempo de curación y secuelas. No apreciamos, ni se participó por la acusación particular, motivo alguno por el que no proceder en sentencia a liquidar la indemnización procedente, por lo que realizaremos dicha tarea a continuación.

II.-Para ello utilizaremos de manera orientativa el Baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene estableciendo que la aplicación de dicho Baremo no es preceptiva para fijar la responsabilidad civil dimanante de ilícitos penales ajenos a la circulación de vehículos a motor, sin perjuicio de que es útil su utilización de manera orientativa y que las infracciones penales dolosas - como las aquí cometidas- producen un mayor daño moral que el causado por un mero ilícito derivado de la circulación automovilística.

En consecuencia, procederá elevar prudencialmente la cantidad resultante de la estricta aplicación del indicado Baremo.

III.-La aplicación de tales criterios a las lesiones sufridas por Cirilo y Guadalupe conlleva apreciar que el Ministerio Fiscal ha efectuado en su cuantificación una mínima elevación de las cantidades que resultarían de la estricta observancia del Baremo. Por consiguiente, resulta prudencial conceder íntegramente las cantidades que solicitó.

IV.- A dichas cantidades se añadirán los intereses procesales, por imperativo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- COSTAS PROCESALES

I.-Establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Y el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

II.-Dicha normativa ha de interpretarse a la luz de la doctrina pacífica del Tribunal Supremo (Así SsTS de 7-12-1996, 28-11-1997, 16-7-1998, 15-9-1999, 15-9-2003, 14-11-2003, 14-3-2005, 25-11-2005, 6-10-2006; nº 449/2009, de 6-5; nº. 567/2009, de 25-5; nº. 1092/2009, de 23-10; nº. 1089/2009, de 27-10; nº 1083/11, de 25-10; nº 1338/2011, de 12-12; 1033/2013, de 26-12; 359/2019, de 15-7, etc.), aplicada también de manera reiterada por esta Audiencia Provincial, que establece que:

- Las costas de la acusación particular deben entenderse incluidas, como regla general, dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal) incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia.

- De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas.

- El apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

- Salvo cuando se trata de delitos solo perseguibles a instancia de parte, la condena al pago de las costas de la acusación particular está sometida al principio de rogación, debiendo ser expresamente solicitada por la parte dicha imposición.

III.-En el presente caso, no cabe considerar que la actuación de la acusación particular haya resultado superflua y perturbadora. De hecho, acogemos su calificación de los hechos como delito de asesinato, frente a la de la acusación pública, que los consideró delito de homicidio. Por consiguiente, la condena ha de abarcar las causadas a la acusación.

Ahora bien, dicha acusación particular interesaba la condena del acusado por tres delitos. En esta sentencia le absolvemos del delito de lesiones en la persona de Cirilo, por los que 1/3 de las costas causadas a dicha acusación debe declararse de oficio. Procede condenar al acusado al abono del 1/3 de costas referente al delito de asesinato y, en cuanto a las referentes al delito en la persona de Guadalupe, procede la condena en costas al acusado, sin perjuicio de que la misma ha de referirse a las correspondientes a un juicio por delito leve, ya que calificamos de tal modo la agresión que efectuó a Guadalupe.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

1.-CONDENAMOS a Casiano como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con las circunstancias atenuantes ordinarias de reparación del daño y de alteración mental por consumo de drogas y alcohol, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación absoluta para el ejercicio del sufragio pasivo y a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES de prohibición de aproximación a una distancia inferior a doscientos metros de Cirilo, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por el mismo. El cumplimiento de esta pena será simultáneo al de la pena de prisión.

Para el cumplimiento de la pena de prisión procede el abono del tiempo en el que el acusado permaneció privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa.

2.-CONDENAMOS a Casiano como autor responsable de un delito leve consumado de lesiones, con las circunstancias atenuantes ordinarias de reparación del daño y de alteración mental por consumo de drogas y alcohol, a las penas de un mes multa, con una cuota diaria de dos euros y de SEIS MESES de prohibición de aproximación a una distancia inferior a doscientos metros de Guadalupe, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por el mismo. El cumplimiento de esta pena será simultáneo al de la pena de prisión.

3.-ABSOLVEMOS a dicho acusado del delito de lesiones en la persona de Cirilo, del que fue acusado por la acusación particular.

4.-CONDENAMOS al acusado a indemnizar a Cirilo en la cantidad de 17.000 euros y a Guadalupe en la cantidad de 350 euros. En ambos casos tales cantidades líquidas se verán incrementadas con los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

Hágase entrega a dichos perjudicados de las cantidades consignadas a tal fin por el acusado.

5.-LE CONDENAMOS también al abono de 1/3 de las costas devengadas en la presente causa, así como al abono de otro 1/3, cuyas costas que serán las correspondientes a un Juicio por delito leve. Y declaramos de oficio las correspondientes al último 1/3 de las devengadas. En las referidas costas se incluyen las causadas a la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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