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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 10/2020 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: RUBIO GARCIA, EUGENIO
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100584
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:584
Núm. Roj: SAP SA 584:2021
Encabezamiento
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: N85850
N.I.G.: 37274 43 2 2018 0005676
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Carla, Gonzalo , Carolina , Heraclio , MINISTERIO FISCAL, Regina
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA GARCIA DIAZ, LUIS BALLESTEROS MELCHOR , , , , MARIA DE LOS ANGELES CARNERO GANDARA
Abogado/a: D/Dª ANSELMO JOSE SANTOS PÉREZ-MONEO, ANGEL MUÑOZ ARROYO , , , , MARIA VICTORIA JULIAN PANIAGUA
Contra: SEGUROS MAPFRE SEGUROS MAPFRE, Fidela , Fidela
Procurador/a: D/Dª ANGEL MARTIN SANTIAGO, , DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA VASALLO MERCHAN, MANUEL-ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO , MANUEL-ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
Dª. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
D. EUGENIO RUBIO GARCÍA
En SALAMANCA, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 10/2020, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, y seguida por el trámite de Diligencias Previas 1568/2018 contra:
Fidela nacida en Zamora el NUM000 de 1982
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular:
Doña Carla representada por la procuradora Dona Ana García Diaz, y asistido por el letrado Don Anselmo Santos Pérez-Moneo.
Doña Regina representada por la procuradora Dona María De los Ángeles Carnero Gándara, y asistido por la letrada Doña María Victoria Julián Paniagua.
Don Gonzalo representado por el procurador Don Luis Ballesteros Martin, y asistido por el letrado Don Ángel Muñoz Arroyo.
Ha sido ponente el
Antecedentes
- Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal en concurso ideal ( artículo 77.1) con un delito continuado de deslealtad profesional del artículo 467.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal.
- Un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1, 2, 3 y artículo 74 del Código Penal.
Solicitando que se imponga a Doña Fidela por el delito continuado de apropiación en concurso ideal con el delito continuado de deslealtad (77.1):
-por el delito de apropiación, dos años de prisión y conforme al artículo 56.1.3º del Código Penal inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procurador durante dos años.
-por el delito de deslealtad la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de doce euros con un día de responsabilidad personal por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procurador durante tres años.
. por el delito continuado de falsedad, la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros con un día de responsabilidad personal por cada dos cuotas impagadas.
En concepto de Responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar con responsabilidad civil directa de Mapfre a:
Carla, con la cantidad de 8.518'56 € (s.e.u.o), 150€ adelantados a Regina (documento 18, acontecimiento16) y los gastos directamente derivados de los hechos y debidamente justificados.
Regina, con la cantidad de correspondiente a los honorarios, 2652'31 € (s.e.u.o) deduciendo el importe correspondiente a los derechos de la acusada como Procuradora y deducida la cantidad de 150 €adelantada por Carla (documento 18, acontecimiento 16), así como los gastos directamente derivados de los hechos y debidamente
Justificados.
Agustín con la cantidad de 2861'65 € correspondientes a sus honorarios, así como los gastos directamente derivados de los hechos y
debidamente justificados.
Gonzalo, con los gastos directamente derivados de los hechos y debidamente justificados
La acusación particular constituida Doña Carla representada por la procuradora Dona Ana García Díaz en sus conclusiones provisionales considera los hechos como constitutivos de un delito continuado agravado de apropiación indebida de los artículos 74 y 253, en relación con el 249 y 250.2º, 4º y 6º del Código Penal; de un presunto delito continuado de deslealtad profesional del art. 465.1 en concurrencia con el 467 del Código Penal; y de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1, en concurrencia con el 390.1 del Código Penal.
Alternativamente los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa en su modalidad agravada, previsto y penado en el art. 250.2º, 4º y 6º del CP en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1, en concurrencia con el 390.1 del Código Penal; y un delito continuado de deslealtad profesional del art. 465.1 en concurrencia con el 467 del Código Penal, y arts. 74.1 y 77 del mismo texto legal.
Solicitando que se imponga a la acusada con carácter principal:
A- OCHO AÑOS DE PRISION y MULTA de VENTICUATRO MESES, con una cuota de 10 €/día, por el delito CONTINUADO AGRAVADO de APROPIACION INDEBIDA de los artículos 74 y 253, en relación con el 249 y 250.2º, 4º y 6º del Código Penal.
B- DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE VENTICUATRO MESES, a razón de una cuota de 10 €/día, y SEIS AÑOS de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de la abogacía y la procuraduría por el delito CONTINUADO de DESLEALTAD PROFESIONAL del art. 465.1 del CP en concurrencia con el art. 467.2.
C- TRES AÑOS de PRISION y MULTA de DOCE MESES, a razón de una cuota diaria de 10 €, por el delito CONTINUADO de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR del artículo 392.1, en concurrencia con el 390.1 del Código Penal.
Alternativamente a lo anterior: NUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA de VENTICUATRO MESES, con una cuota de 10 €/día y SEIS AÑOS de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de la abogacía y la procuraduría por un DELITO CONTINUADO de ESTAFA en su modalidad agravada, previsto y penado en el art. 250.2º, 4º y 6º del CP en relación con el art. 74.1 y 2 del CP, en concurso con un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR del artículo 392.1, en relación con el 390.1 del Código Penal; y TRES AÑOS de PRISION y MULTA de DOCE MESES, a razón de una cuota diaria de 10 € por un DELITO CONTINUADO DE DESLEALTAD PROFESIONAL del art. 465.1 en concurrencia con el 467 del Código Penal.
En concepto de Responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar con responsabilidad civil directa de Mapfre a Doña Carla en la suma de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (19.837,06 €), más los intereses legales tanto del principal (8.518,56 €) como de los intereses (437,54 €) fijados en el Procedimiento Ordinario 575/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca que se sigan devengando desde la fecha de presentación de la querella (4 de octubre de 2.018) hasta Sentencia; y más los intereses legales correspondientes de todas esas cantidades desde Sentencia hasta su completo pago.
La acusación particular constituida
Un delito continuado agravado de apropiación indebida de los arts. 74 y 253 en relación con el 249 y 250 CP.
Un delito continuado de deslealtad profesional del art. 467 CP.
Un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del art. 392 CP.
Un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en el art. 250.2º, 4º y 6º del CP en relación con el art. 74 del CP.
Solicitando que se imponga a Doña Fidela por el delito continuado agravado de apropiación indebida de los arts. 74 y 253 en relación con el 249 y 250 CP, solicitando en consecuencia la pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses a razón de 10 euros/día. Por el delito continuado de deslealtad profesional del art. 467 CP, solicitando la pena de prisión de dos años, multa de veinticuatro meses a razón de 10 euros/día e inhabilitación especial para su profesión por el periodo de seis años. Por el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del art. 392 CP, solicitando la pena de prisión de 3 años y multa de doce meses a razón de 10 euros/día.
Con carácter subsidiario se imponga la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, con una cuota de 10 €/día y seis años de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía y la procuraduría por un delito continuado de estafa en su modalidad agravada, previsto y penado en el art. 250.2º, 4º y 6º del CP en relación con el art. 74 del CP, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1, en relación con el 390.1 del CP; y a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de una cuota 10 €/día por un delito continuado de deslealtad profesional del art. 465.1 en concurrencia con el 467 del Código Penal.
En concepto de Responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar a Regina en la suma de 2.652,31 euros en concepto de devolución del principal apropiado indebidamente por la acusada y 3.347 euros en concepto de daños y perjuicios.
La acusación particular constituida por
-Un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada previsto en los artículos 74 y 253 del Código Penal en relación con el articulo 249 y 250.2, 4 y 6 del mismo texto normativo.
-Un delito continuado de deslealtad profesional previsto en el artículo 465.1 en concurrencia con el artículo 467 del Código Penal.
-un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392 CP.
Solicitando que se imponga a Doña Fidela:
Por el delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada, la pena de prisión de 6 de años y multa de 12 meses a razón de 12 euros día.
Por el delito continuado de deslealtad profesional la pena de prisión de 6 meses, multa de 12 meses a razón de 10 euros día e inhabilitación especial para su profesión durante 6 años.
Por el delito de falsedad en documento oficial la pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses a razón de 10 euros día.
En concepto de Responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar a Gonzalo en la cantidad de 2.861.65 euros en concepto de costas tasadas en procedimiento ordinario 482/2016 por honorarios del despacho jurídico Lawde Profesionales S.L.P, 180, 40 euros en concepto de intereses moratorios vencidos desde la obligación de pago por parte de Doña Fidela más 1.000 euros en concepto de daños y perjuicios irrogados
Por el procurador Don Ángel Martin Santiago en nombre y representación de la entidad Mapfre SA presento escrito solicitando la libre absolución de su representada de los pedimentos efectuados en su contra.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones.
Por la representación procesal de Dª Fidela y la entidad de seguros MAPFRE, se realizaron las manifestaciones de las que queda constancia en la grabación audiovisual.
Hechos
Se declaran probados los siguientes hechos:
Fidela con DNI Nº NUM001, ejercía como procuradora de los tribunales y durante el desarrollo de su actividad profesional realizo las siguientes actuaciones:
En este procedimiento se dictó sentencia de 31 de octubre de 2017 estimando la demanda de Carla condenando a la demandada al pago 8.518'56 euros más intereses legales e imponiéndole las costas.
La compañía aseguradora ALLIANZ efectuó consignación para el pago de la cantidad determinada en la sentencia; en Diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2017 se hizo constar el ingreso por dicha cantidad y ordenó mandamiento de devolución a la acusada en concepto de pago según sentencia que efectivamente cobró poco después.
En Decreto de 16 de enero de 2018 se aprobó la tasación de costas (2.214,77 euros) y liquidación de intereses (437,54 euros), es decir un total de 2652'31 euros y constando la consignación de la totalidad de la cantidad reclamada se libró mandamiento de devolución a favor de la acusada en dicho concepto de intereses y costas que también cobró.
Fidela oculto durante los siguientes meses el cobro de dichas cantidades a Doña Carla y a la letrada del procedimiento.
No obstante, al ser apremiada por Doña Carla quien había acudido en persona al Juzgado nº 5, teniendo conocimiento de la Diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2017 y del Decreto de 16 de enero de 2018, para ganar tiempo elaboró un Auto y un decreto fingiendo la existencia de un procedimiento de ejecución; en un Auto de 2 de marzo de 2018 en el procedimiento de Ejecución 161/18 se simulaba despachar ejecución a favor de Carla y en supuesto Decreto de 2 de marzo de 2018 del mismo procedimiento inexistente se ordenaba requerir a la demandada para que señalara bienes y derechos.
La acusada se apoderó de dicha cantidad y con la intención de demorar el pago de la cantidad, confeccionó unas resoluciones simulando unas originales en el Procedimiento de Ejecución 242/17 que realmente era un procedimiento distinto con otras partes ejecutantes y ejecutadas; un Auto de 22 de septiembre de 2017 en el que se ordenaba despachar ejecución y un Decreto de la misma fecha ordenando el embargo de determinados bienes.
Carolina ha renunciado al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle por haber sido indemnizada.
La acusada retiró la cantidad correspondiente a las costas en su totalidad (del importe total 382'97 € eran debidas al Procurador, no así las restantes 2861'65 €) cobrando su minuta y la del Letrado, lo que efectuó sin notificarlo y cuando fue requerida en relación al estado del asunto, ocultó que ya se había efectuado la aprobación de las costas y que las había cobrado.
Tras formular queja ante el Colegio de Procuradores el Letrado Heraclio, la acusada y el Letrado firmaron un contrato de cesión de créditos para el pago de parte de la cantidad debida el 5 de octubre de 2018 y el resto lo abonó mediante transferencia de 10 de octubre de 2018.
Fundamentos
1) El propio reconocimiento de los hechos por parte de Doña Fidela, que a preguntas del Ministerio Fiscal se muestra conforme con el relato de hechos de su escrito de calificación, reconociendo de forma expresa su participación como procuradora en los procedimientos judiciales referidos, que efectivamente recibió las cantidades descritas y se las apropio sin entregárselas a sus clientes ni a los letrados que participaron en dichos procedimientos. De la misma forma reconoce que con el objeto de ganar tiempo falsifico resoluciones judiciales, haciendo creer a su cliente y a los letrados que había interpuesto demanda ejecutiva para el cobro de las cantidades ganadas en los procedimientos judiciales que intervino cuando en realidad ya había cobrado dichas sumas de dinero.
Reconocimiento de los hechos que en realidad no es sino seguir la misma línea de las declaraciones que presto en el Juzgado de Instrucción, así en este sentido la declaración prestada el día 18 de diciembre de 2018 (acontecimiento 98, folio 222 a 224) donde entre otros extremos señala 'Que si trabajaba como procuradora y si llevo la representación de la querellante Carla en el procedimiento ordinario nº 575/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 interviniendo como Letrada Regina.
Que si es cierto que se consignó por Allianz la cantidad de 8518.56 euros.
Que ella si lo cobro, pero no recuerda la fecha, pero no se lo dio al cliente.
Que posteriormente en enero también cobro la tasación de costas y los intereses que tampoco se lo dio ni a la letrada ni se lo abono al cliente.
Que al cliente y a la letrada le fue dando excusas para no hacerle entrega.
Que a la letrada si le dio documentos un decreto y un auto simulando ser de procedimiento de ejecución de títulos judiciales 161/18.
Que en cuanto a la manipulación de esos documentos no recuerda que fueran documentos de Bruno, que su recuerdo era de un documento de ella y que lo modifico haciendo copia y pega.
Que si son los documentos que aparecen en el testimonio y en la querella.
Que también llevo un procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en el que la letrada era Carolina y en el que también simulaba un auto y un decreto de la ejecución de títulos judiciales 242/17 entregando dichos documentos a la letrada...'
En su declaración de fecha 26 de abril de 2019 (acontecimiento 257, folios 346 y 347) señala ' Preguntado en relación a los hechos relativos al procedimiento en el que actuó en representación de Gonzalo ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3, procedimiento 482/16 en el que resultó la obligación de abonar unas costas procesales de 3.243,97€ , manifiesta que se quedó con esa cantidad y que en ese caso no manipuló ningún documento.
Que el dinero no se lo ha entregado todavía.
En el procedimiento 263/17 de Instancia Nº 7, se quedó con el 3.248,42€ pero ya está abonado la minuta del letrado que eran 2.861,65€, que lo puede justificar, que el abogado era Heraclio, y que ha renunciado.'
2. La documentación que consta en autos que corrobora todo lo expuesto, en concreto los documentos de consignación y pago en los procedimientos descritos en los hechos probados y los documentos judiciales falsificados que constan en Autos, Auto y decreto de fecha 2 de marzo de 2018 en la supuesta ejecución 161/18 que derivaba del Procedimiento Ordinario 575/16 así como Auto y Decreto de fecha 22 de septiembre de 2017 en la supuesta ejecución 242/17, que derivaría del Procedimiento Ordinario 967/16.
3. Las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista por parte de Doña Carla y Doña Regina, que corroboran lo declarado por la acusada.
DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.
El artículo 253.1 del Código Penal señala: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
El tipo penal de la apropiación indebida exige la presencia de los siguientes elementos:
a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;
c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.
d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiarse indebida.
En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del sujeto activo, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.
Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere acreditar la realidad de todos y cada uno de los elementos que se han expuesto, y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En el presente supuesto la conducta de Fidela es subsumible en el precepto citado ya que la misma hizo suyas las cantidades de dinero recibidas en los procedimientos en que intervino en su condición de procuradora, y que se han enumerados en los hechos probados de esta resolución, cuando tenía obligación de entregar dichas cantidades bien a su mandante en algunos supuestos o a los letrados que intervinieron en los procedimientos.
Existe un evidente ánimo de lucro en su actuación al hacer suyo las cantidades de dinero recibidas, sin entregarlas a sus legítimos destinatarios con el correspondiente perjuicio patrimonial de los mismos.
Sin embargo, esta Sala considera que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos agravados del artículo 250 del Código Penal.
Se considera por las acusaciones particulares que nos encontramos ante los 250.2,4 y 6 del Código Penal.
El artículo 250.2 'Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
No se considera aplicable dicho precepto porque la apropiación del dinero por parte de Doña Fidela se efectuó sin realizar ninguna de las actuaciones a que hace referencia dicho precepto. El dinero se le entrego en su condición de procuradora sin necesidad de realizar ninguna de las actuaciones previstas en el artículo referido para ello, perfeccionándose el delito desde el momento en que hizo suya dichas cantidades sin entregarlas, cuestión diferente es que una vez consumado el delito y con el fin de ganar tiempo, falsificara documentos judiciales, pero dicho comportamiento también es objeto de acusación.
El artículo 250.4 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'
La aplicación de este artículo viene únicamente referida a la situación de Doña Carla, ya que, respecto del resto de perjudicados, ninguna alegación ni fundamentación se ha efectuado respecto que los mismos se encuentren en unas circunstancias que justifiquen la aplicación de este precepto.
La representación procesal de Doña Carla considera que se debe aplicare dicho tipo agravado porque nos encontramos ante una persona inmigrante en riesgo de exclusión social, pues es madre soltera y con dos hijas menores de edad a su cargo, en situación de desempleo, y sin percibir ningún tipo de pensión o prestación, necesitando el apoyo de los servicios sociales del Ayuntamiento de Salamanca. Además, toda su familia extensa reside en Colombia.
Señala la STS 345/2015 de 17 de junio que 'se pueden distinguir dos supuestos:
1º si la cantidad defraudada es por sí solo importante no se puede dudar que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la apropiación indebida 'especial gravedad'.
2º Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia.
Se considera que dicha agravación no se puede aplicar, en primer lugar, porque la cantidad defraudada a Doña Carla, inferior a 9.000 euros, no puede considerarse objetivamente que justifique la aplicación del tipo agravado. Por otra parte, no se ha acreditado de forma suficiente la especial precariedad de la situación económica de Doña Carla, y las dudas a este tribunal respecto a este extremo surgen de la propia declaración de Doña Carla en el acto de la vista, que respecto a sus ingresos ha presentado cierta opacidad. Así señala por una parte que, si trabaja, que tiene una empresa 'agencia matrimonial' cuyo ámbito de actuación se encuentra en Colombia y que gestiona por internet, que ella los ingresos que percibe son en Colombia, por tanto, no se declaran en España y que puede disponer del dinero ingresado en Colombia a través de la Tarjeta de Crédito, en la entidad Caja Duero.
Por tanto, se desconoce la verdadera situación económica de Doña Carla, y la duda sobre este extremo impide la aplicación del tipo agravado. Duda que se acrecentadas por el hecho de que en el procedimiento ordinario 575/16 no hizo uso de la Justicia gratuita, o sus propias manifestaciones en torno a que el dinero lo pensaba invertir en su empresa.
Tampoco es de aplicación el artículo 250.1.6 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' ya que como señala la STS de 15 de junio de 2020' En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación..... La propia morfología del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido'
La mera relación de procurador y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más, que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional, y ese más no se infiere de las pruebas practicadas. No se ha practicado por la acusación particular, única parte que solicita la aplicación de este tipo agravado, prueba suficiente que acredite que el acusado hubiera generado este plus de confianza más allá de su intervención como procuradora que le permito cometer el delito.
Cabe aplicar la continuidad delictiva en los actos de apropiación indebida de descritos en los Hechos Probados, dado que el acusado ha realizado el mismo tipo penal en una pluralidad de ocasiones. En definitiva, en el caso presente concurren todos los requisitos que el Tribunal Supremo exige para su existencia ( STS 552/2020 de 28 de octubre): 1
DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL
Conforme señala entre otras la STS DE 20 de febrero de 2020, el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'.
La conducta de la acusada conforme a lo señalado en los párrafos anteriores se integra en esta conducta, ya que Doña Fidela actuando como Procuradora, se apropió de las cantidades señaladas de dinero que debía haber entregado a su cliente y los letrados que intervinieron en dichos procedimientos, nos encontramos ante conducta dolosa, al ser consciente la misma de la actuación que realizaba.
Esta Sala considera que nos encontramos ante esta figura delictiva del artículo 467.2 al seguir los criterios adoptados por el tribunal Supremo en pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 que señalo que 'El Letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del artículo 252 del Código Penal, comete un delito de apropiación indebida.
II. La aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.7 del Código Penal se ajustará a las reglas generales.
III. Además cometerá un delito del artículo 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como Letrado.'
Por otra parte, nos encontramos ante un delito continuado de deslealtad profesional, no compartiendo la argumentación de la representación procesal de la acusada, respecto a que nos encontramos ante un único delito de deslealtad profesional en relación con Doña Carla, y no respecto a las demás actuaciones ya que respecto a las mismas los perjudicados son los letrados de dichos procedimientos que no percibieron las cantidades correspondientes a las costas.
No se comparte dicha argumentación porque las costas, son un crédito a favor de la parte vencedora y no le corresponden a quien le representa o asiste en el procedimiento, pues es una compensación por los gastos que dicha parte ha soportado durante el proceso judicial, sea cual sea la relación del cliente en cuestión de honorarios con los profesionales. En este sentido el Auto de 5 de noviembre de 2020 de la Sentencia de la Sala Contencioso-administrativo de 5 de noviembre de 2020 'En efecto, la condena en costas declara un crédito del favorecido con ella, por lo que el pago de las costas judiciales supone una indemnización a favor de la parte vencedora en el pleito por los gastos ocasionados en un procedimiento judicial. El importe de las costas es para la parte que obtuvo a su favor el pronunciamiento de imposición de costas y no como se insiste para los profesionales que representaron y defendieron a dicha parte, pues es esta, como se ha dicho, la que obtiene, a través del pago de las costas judiciales por la parte vencida en el juicio, una indemnización de los gastos derivados de un proceso. Será por tanto la parte vencedora en el pleito la que reciba el importe de la tasación de costas como indemnización por los gastos derivados del proceso en cuestión', y Auto de 11 de Julio de 2013 'la universal y permanente conformidad jurisprudencial en la naturaleza de las costas como un crédito a favor de la parte vencedora del litigio y con cargo a la vencida, en ningún caso un crédito a favor del profesional que haya defendido o representado a aquella
Conforme a lo señalado la relación del delito de apropiación indebida y deslealtad profesional es de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal
DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL
Según el art. 392.1 del Código Penal
Esas falsedades son: a) alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; b) simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y c) suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
En el caso del segundo supuesto (apartado 2º) ha establecido la jurisprudencia que simular es imitar o fingir lo que en realidad no es. Dos son los requisitos exigidos:
- La existencia de un documento simulado que significa que el documento posee una apariencia externa normal, se contempla extrínsecamente como si fuera auténtico pues ninguna alteración material alberga, sin embargo, todo o parte de su contenido es ficticio, no responde a la verdad o realidad.
- Que dicho documento simulado induzca a error sobre su autenticidad; lo que el documento, de esta manera confeccionado, tenga aptitud para considerarse en el tráfico ordinario como auténtico. Es decir, que se valore la simulación efectuada en el sentido de que pueda inducir a error a la generalidad de las personas, pero, también, teniendo en cuenta las personales circunstancias (edad, cultura, formación, etc.) del destinatario del documento simulado.
Es necesario señalar que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 del Código Penal, careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva.
El bien jurídico en la falsedad documental es la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones y actuaciones que los mismos documentas. Es necesario que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas.
El delito de falsedad requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:
- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal
- Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
- El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad. Se trata de una voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.
Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.
En el presente supuesto nos encontramos ante esta figura delictiva porque Fidela con el fin de ganar tiempo e intentar hacer a creer a sus clientes que no se había cobrado las cantidades debidas y que se estaban iniciando procedimientos ejecutivos para el cobro, elaboró un Auto y un Decreto de fecha 2 de marzo de 2018, dictados en la supuesta ejecución nº 161/18, y que teóricamente derivaban del procedimiento ordinario 575/16, llevado ante el Juzgado Nº 5 de Salamanca.
Actuando del mismo modo en el procedimiento ordinario 967/16 del Juzgado de primera instancia nº 6 de Salamanca, en los que confeccionó unas resoluciones simulando unas originales en el Procedimiento de Ejecución 242/17 que realmente era un procedimiento distinto con otras partes ejecutantes y ejecutadas; un Auto de 22 de septiembre de 2017 en el que se ordenaba despachar ejecución y un Decreto de la misma fecha ordenando el embargo de determinados bienes.
En esta conducta se dan todos los elementos a que nos hemos referido anteriormente. Se han creado documentos judiciales falsos, haciendo creer con gran apariencia de veracidad la existencia de un procedimiento que no se había indicado, falsedad que tiene la suficiente transcendencia para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y dándose en la conducta de Doña Fidela la intención clara de alterar la verdad con el fin de engañar y dilatar la entrega del dinero del que previamente se había apropiado.
Nos encontramos ante un delito continuado ya que esta actuación se ha realizado en varias ocasiones conforme lo señalado en los hechos probados, por lo que se cumplen los presupuestos del artículo 74 del Código Penal.
Se alegan por la representación procesal de Doña Fidela la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal:
'5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral
Fundamenta dicha alegación en el hecho de que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida y que tal como consta en la documentación existen perjudicados a los que se les ha abonado las cantidades debidas.
La sentencia de 21 de diciembre de 2020 del Tribunal Supremo nos dice que ' como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas. Lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de cualquier índole que la acción delictiva haya ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología y en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal, satisfaciendo también con ello el interés general. La protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. De este modo el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la cometida infracción de la norma, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo y 542/2005, de 29 de abril). La atenuante precisa así de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que responda a la liberalidad de aquel a quien se atribuye el hecho dañoso, y que coloque al perjudicado en mejor situación que en la que estaba tras sufrir el delito, con independencia del cual sea el resultado imperativo del proceso penal. Hemos admitido que la reparación puede producirse antes de abrirse la investigación policial o judicial y hasta el momento del juicio oral. Es la perfección o consumación del delito el punto de arranque de su operatividad, pues desde entonces es factible actuar en beneficio de la víctima y tratar de restablecer la situación anterior, eliminando o disminuyendo los efectos de la infracción delictiva ( STS 947/2003, de 30 de junio). No obstante, siempre partiendo de la consideración de que la atenuación tampoco tiene un carácter puramente objetivo, por lo que la exigencia del actus contrarius que compense la reprochabilidad del autor, requiere que la entrega responda a la reparación o disminución de los efectos del comportamiento delictivo, esto es, al reconocimiento del hecho imputado o de las perjuicios civiles que se han irrogado (STS 18/06, de 19 de enero); lo que no es apreciable cuando la devolución o reparación se orienta únicamente a evitar la apertura de un procedimiento penal que sancione una acción criminal, y menos aun cuando la reparación se aborda a costa de la permanencia en el delito continuado que precisamente se atribuye'.
La STS 244/2021 de 8 de abril expresa la doctrina jurisprudencial sobre esta atenuante : 'En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).
De los hechos probados y refiriéndonos exclusivamente a las cantidades apropiadas, resulta que en procedimento ordinario 575/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 se apropió de 11.170,87 euros (8518,56+2652,31), en el procedimiento Ordinario 967/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 se apropió de 3224.68 euros, en el procedimiento Ordinario 482/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 se apropió de 2861,65 euros y en el procedimiento Ordinario 263/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 se apropió de 2.861,65 euros.
Es decir, en total se ha apropiado de 20.118,85 y ha devuelto la cantidad de 6096,33 euros, es decir no ha devuelto ni un 30% de la cantidad de dinero de la que se apropió.
Por tanto, teniendo las líneas jurisprudenciales expuesta, que teniendo en cuenta sola la cantidad sustraída falta de reponer más del 70% de la misma, y que existen varios perjudicados que no se han visto resarcidos en ninguna cantidad no se considera que sea de aplicación esta circunstancia atenuante.
También considera de aplicación en relación al delito de falsificación documental la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'
El Tribunal Supremo ( STS 235/2021 de 28 de enero de 2021) señala que la STS 84/2020, de 27 de febrero, expone doctrina con respecto a la atenuante de confesión: '1. La atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.
Igualmente, el TS señala, que con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004 de 23 de junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4 del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre'
Añade la resolución, citando la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla,
En el presente caso se entiende que es de aplicación analógica dicha circunstancia porque la acusada con carácter previo al inicio del procedimiento había reconocido ante los perjudicados su actuación tal como se deriva de la diversa documentación que consta en Autos y una vez indicado el procedimiento ha mantenido dicho reconocimiento en todas las ocasiones que ha declarado en fase de instrucción, así como en el acto de la vista oral.
El artículo 253 en relación con el artículo 248 del Código Penal castiga el delito de apropiación indebida con la pena de seis meses a tres años de prisión, en concurso de ideal del artículo 77 del Código Penal con el delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal del que prevé las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.
Para la individualización de la pena debemos partir, en primer lugar, de lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal, que en relación al concurso ideal señala que 'se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite se sancionarán las infracciones por separado'. Aplicando el citado precepto al caso de autos procede sancionar por separado ambos delitos, ya que de estar a la regla general excederíamos el límite previsto en el mismo al estar sancionado el delito del artículo 467,2 con pena de multa, por lo que atendiendo a las circunstancias concretas siempre sería más gravoso para la acusada imponer en su mitad superior el delito sancionado con pena de prisión.
Por tanto, en relación al delito continuado de apropiación indebida, debemos tener en cuenta la regla específica del artículo 74.2 del Código Penal 'Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.'
En el caso de autos, atendido que la cantidad apropiada, se encuentra muy lejana al límite previsto para la ampliación del tipo agravado, que ha devuelto parte de las cantidades percibidas, que la acusada desde el inicio del procedimiento ha mostrado una actuación de colaboración con la justicia facilitando el desarrollo del proceso, se estima adecuado concretar la pena en la extensión de prisión de un año y seis meses de prisión por el delito de apropiación indebida.
En aplicación del artículo 56.1.3 se le impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión durante el tiempo de la condena, al estar estrechamente vinculada la comisión del delito con su condición de procurador.
Por el delito continuado de deslealtad profesional, teniendo en cuenta la dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado' se le impone la pena en el límite inferior de la mitad superior es decir 18 meses y un día de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procurador durante dos años, seis meses y un día.
La cuantía de la multa en el límite mínimo de cuatro euros se impone teniendo las circunstancias económicas de la perjudica, que ha perdido el ejercicio de la profesión a la que se dedicaba y que no consta que tenga posibilidades económicas como se refleja en el hecho de no hacer frente a las indemnizaciones solicitadas, inferiores a 30.000 euros, y cuya satisfacción le hubiera reportado múltiples beneficios en este procedimiento.
Por el delito continuado de falsedad documental del
el artículo 109 del CP 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados....
La primera cuestión que es necesario resolver es la obligación de indemnizar de la compañía de Seguros Mapfre, al tener la acusada un seguro de responsabilidad civil profesional con dicha compañía.
La representación procesal de la entidad aseguradora considera que no tiene obligación de hacer frente a las indemnizaciones solicitadas al proceder las mismas de un hecho doloso, del delito cometido por su asegurada, y que el apartado 6.1 de las condiciones particulares señala 'La presente cobertura garantiza al Asegurado, en el marco de las estipulaciones del presente contrato y de acuerdo con los términos del mismo y los límites específicamente contemplados de las Condiciones Particulares, el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pudiera resultar civilmente responsable por daños corporales o materiales, los perjuicios consecuenciales que de ellos se deriven así como los perjuicios patrimoniales, debidamente acreditados, CAUSADOS INVOLUNTARIAMENTE A TERCEROS... SIEMPRE QUE SE DEBAN A UN HECHO GENERADOR DE CARÁCTER ACCIDENTAL, EXTRAORDINARIO Y ALEATORIO'
No obstante, dicha alegación no puede prosperar Como señala la sentencia STS, del 10 de diciembre de 2019 Ponente: Pablo Llarena Conde.
Y hemos declarado también, con respecto a una supuesta inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre, 488/2014, de 11 de junio , y 588/2014 de 25 de julio ), que lo que el
En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable.
Es por ello por lo que para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.
Conviene insistir de nuevo en que el
Y en este mismo sentido SAP Barcelona, de 16 de diciembre de 2019 Ponente: Jorge Obach Martínez cuando recoge que:
En igual sentido SAP Asturias, a 16 de septiembre de 2019 - ROJ: SAP O 1960/2019 ECLI:ES: APO:2019:1960 Nº de Resolución: 222/2019 Nº Recurso: 41/2019 Sección: 8 Ponente: Juan Francisco Laborda Cobo cuando señala que:
' Por ello, ante tal inoponibilidad de la cláusula de exclusión alegada, dado que el seguro de responsabilidad civil es un mecanismo privado que debe mantener el equilibrio entre primas y coberturas, el riesgo de condena conllevará que las entidades aseguradoras reflejen en sus tarifas de primas esta cuota- parte de protección social que se les atribuye.
Y también en SAP, Penal sección 1 del 18 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP L 942/2017 - ECLI:ES: APL:2017:942) Sentencia: 472/2017 Recurso: 29/2017 Ponente: Francisco Segura Sancho Confirmada POT STS, Penal sección 1 del 09 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1489/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1489
Y definitivamente el reciente ATS, Penal sección 1 del 14 de diciembre de 2006 (ROJ: ATS 17812/2006 - ECLI:ES:TS:2006:17812 A) Sentencia: 2537/2006 Recurso: 747/2006 Ponente: José Ramón Soriano Soriano cuando señala que.
Por ello resulta evidente que nos encontramos ante un riesgo ínsito en el ejercicio de la actividad asegurada, estando obligada por tanto la aseguradora en virtud de la póliza de responsabilidad civil a satisfacer la indemnización fijada, sin perjuicio del derecho de repetición que le otorga el art. 117C.P. frente al autor causante de los daños
Así, el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la abogacía como ha señalado la jurisprudencia:
Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.' Es por ello por lo que en aquella resolución se decía que 'entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado
En aquella misma resolución también se daba respuesta a la otra alegación de la compañía aseguradora, cunado invoca la inasegurabilidad del dolo, y para ello señalaba que,
'precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional'.
En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 212/2019 afirma lo siguiente: en la STS nº 588/2014 de 25 de julio , examinando la posición de la aseguradora en relación con un Seguro de responsabilidad civil profesional contratado por el Consejo General de los Procuradores, se afirmaba que 'El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que 'el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil' ( artículo 73LCS) , y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte ( art 117 CP 95). En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello por lo que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado
Por consiguiente, debemos declarar la responsabilidad civil de la entidad asegurada en la medida en que había suscrito la póliza de responsabilidad civil profesional como procuradora de Doña Fidela.
A continuación, examinaremos las distintas partidas reclamadas.
Doña Carla.
Correspondientes a la cantidad en que se debía ser indemnizada Doña Carla por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 N NUM002 de Salamanca, que se fijó en la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca en el procedimiento Ordinario 575/16.
Dicha cantidad está acreditada, y por tanto Doña Carla deber ser indemnizada en dicha suma.
Correspondientes a los intereses del principal reseñado y que se aprobaron por Decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca de fecha 16 de enero de 2018, siendo entregados a Doña Fidela por mandamiento de fecha 16 de enero de 2018.
Por tanto, este concepto se considera acreditado y Doña Carla debe ser indemnizada.
Estas cantidades no proceden en los términos solicitados, sin perjuicio de que se deben abonar los intereses de las cantidades señaladas correspondientes al principal e intereses (8. 518,56 euros y 437.54 euros) desde la fecha en que se debieron abonar a Doña Carla, que se fijaran en ejecución de sentencia.
Se reclama esta cantidad correspondiente a la provisión de fondos realizada por Doña Carla a la letrada Doña Regina.
Esta cantidad se considera acreditada y por tanto debe abonar la misma Doña Fidela, al haberse apropiado del importe de las costas correspondientes a la letrada y no haber sido cedida ese importe tal como consta en el documento nº 18 de los presentados con la querella, de fecha 28 de septiembre de 2018, sin perjuicio de la incidencia que este extremo tiene en la reclamación efectuada por Doña Regina.
Se reclama esta cantidad en concepto de intereses del préstamo suscrito en Colombia para pago de la matrícula universitaria que le permitía residir en España.
Este concepto está acreditado documentalmente y se considera que está relacionado directamente con los hechos delictivos enjuiciados, ya que, si se hubiera entregado el dinero a Doña Carla, no hubiera tenido necesidad de solicitar dicho préstamo.
Se reclama esta cantidad en concepto de daño moral, por los perjuicios causados a Doña Carla por estos hechos. Daños que se encuentran incluidos en la póliza contratada (6.1.1)
En los casos en que se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales es posible a los tribunales contar con referentes objetivos de sus cuantías en gastos de reparación, sustitución, curación y otros, no ocurre lo mismo con los daños morales para los que no existen criterios evaluatorios predeterminantes que pueda tener en cuenta el juzgador, quien ha de recurrir a un juicio global basado en la apreciación de la entidad del sentimiento social acreedor a ser reparado, criterio evidentemente mucho menos preciso que los aplicables cuando hay daños materialmente evaluables o cuantificables, y atender también a las circunstancias personales acreditadas de las víctimas y, por razones de congruencia, referirse a las cantidades solicitadas por las partes acusadoras.
La admisión del daño moral viene a recoger un concepto aplicable a bienes de carácter 'espiritual' que afectan propiamente a la persona. Se trata de proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.
Naturalmente para el reconocimiento de tales daños morales, como de todo daño, es obligado que el perjudicado aporte a los autos la prueba pertinente de su realidad.
En efecto, la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico de la víctima, tales como impotencia, zozobra- como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre-, ansiedad, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente impacto, quebranto o sufrimiento psíquico.
En el caso que nos ocupa, es evidente que el hecho de que Doña Carla conociendo que tenía que ser indemnizada en la suma de 8518.56 euros fuera privada de este dinero, teniendo que acudir directamente al Juzgado para conocer que dicha cantidad si había sido abonada, y la incertidumbre que le ha causado la posibilidad de recuperar esta cantidad dinero, acreditado este hecho por el informe psicológico que consta en actuaciones es causa suficiente para sufrir un menoscabo moral. En dicho informe se señala entre otros extremos que presenta un estado distinto de preocupación, de ansiedad con síntomas vegetativos como opresión en el pecho, taquicardia, nerviosismo, dolor de cabeza, dificultades para dormir. En las conclusiones se señala que la situación que presenta es compatible con la situación estresante referida por su proximidad y duración.
Sin embargo se considera que la cantidad reclamada en este concepto es excesiva no solo porque nos encontramos ante un delito patrimonial, por tanto en principio no ocurre como por ejemplo en los delitos contra la libertad sexual en los que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada de forma intensa y que surgen directamente del suceso acogido en el hecho probado sino también porque la cantidad reclamada en este concepto excede incluso del principal reclamado por los perjuicios materiales sufridos.
Teniendo en cuenta todas estas circunstancias se estima adecuada la cantidad de 3.000 euros al ser proporcionada a la gravedad de los hechos, su entidad real y potencial, la relevancia y los daños producidos, teniendo cuenta que Doña Carla ha manifestado que actualmente ya no está sometida a tratamiento.
A todas las cantidades indicadas deberá aplicarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la L.E.C.
Doña Regina
Reclama esta cantidad en concepto de principal apropiado por la demandada.
Sin embargo, esta pretensión no puede prosperar en los términos solicitados. La cantidad de 2.652.31 euros se corresponde a la tasación de costas y liquidación de intereses aprobada por Decreto de fecha 16 de enero de 2018 en la pieza de tasación de costas derivadas de Procedimiento Ordinario 575/16.
Así consta en la parte dispositiva de dicho Decreto 'Acuerdo:
Aprobar la tasación de costas practicada en este proceso en fecha 18 de diciembre de 2017 por importe de 2.214.77 euros, a cuyo pago ha sido condenado la parte demandada y la liquidación de intereses por importe de 437,54 euros, a las que viene condenada al pago la parte demandada.
Constando la consignación de la totalidad reclamada por importe de 2.652.31 euros, líbrese mandamiento de devolución por dicho importe a favor de la procuradora Sra. Fidela en dicho concepto de costas e intereses'.
Por tanto, los 2652.31 euros reclamados estas integrados por dos conceptos el importe de la tasación de costas (2.214.77 euros) y los intereses del principal (437,54 euros). Esta segunda cantidad no le corresponde a la letrada del procedimiento sino a Doña Carla, por tanto, no está legitimada Doña Regina para reclamar esta cantidad, que por otra parte ha sido reclamada por la representación procesal de Doña Carla tal como se ha expuesto en los párrafos anteriores.
En relación a la tasación de costas es necesario distinguir la cantidad correspondiente a los honorarios de la letrada y la cantidad correspondiente a los honorarios de la procuradora, teniendo Doña Regina derecho solo a reclamar sus honorarios.
Al no constar en la causa, la cantidad de la tasación de costas correspondiente a los honorarios de Doña Regina, será en ejecución de sentencia, donde se concrete de forma exacta la cantidad que en este concepto debe ser indemnizada Doña Regina. De esta cantidad se descontarán los 150 euros a los que hemos referencia con anterioridad, ya que Doña Regina no cedió el derecho a reclamar dicha cantidad y por otra parte ya fueron percibidos por la actora.
A esta cantidad deberá aplicarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la L.E.C
La representación procesal de Doña Regina reclama esta cantidad en concepto de los daños y perjuicios sufridos argumentando que como consecuencia de no haber cobrado esas costas en tiempo y forma, se tuvo que ver abocada a pedir a sus familiares dinero para poder hacer frente al pago del alquiler de su despacho, las cuotas colegiales y la mutualidad de la abogacía. También como consecuencia del delito cometido por la acusada, sumado a su deslealtad profesional, doña Regina perdió como clienta a doña Carla.
Sin embargo, esta pretensión no puede prosperar ya que, en relación a los perjuicios materiales sufridos, no se aporte ningún elemento de prueba que justifique dicha pretensión. No se acredita que daños materiales concretos ha sufrido Doña Regina por no cobrar los honorarios a los que tenía legítimo derecho por la exitosa defensa de su cliente, más allá del no cobro de esta cantidad, la mera referencia a que no pudo pagar el alquiler del despacho, las cutos colegiales y la mutualidad de la abogacía, no acredita la existencia del perjuicio material directo, cuando dichos gastos son gastos fijos con independencia de la actuación de la acusada.
Parece deducirse de la pretensión ejercita que también se reclama dentro de dicha cantidad la indemnización correspondiente por la existencia de un daño moral debido al desengaño sufrido por Doña Regina por la actuación de Doña Fidela, tanto en relación con la Abogacía como con la profesión de la procuraduría.
Sin embargo, siguiendo los criterios anteriormente expuestos referentes al daño moral, no existe ningún elemento de prueba que acredite efectivamente la existencia de un daño moral de la suficiente importancia que justifique su indemnización, no se aporta ningún informe psicológico sobre como la actuación de Doña Fidela ha influido en Doña Regina, ni se ha practicado ninguna prueba en relación a este extremo.
Por tanto, no procede el abono de ninguna cantidad en este concepto.
Don Gonzalo
Esta cantidad corresponde a los honorarios del letrado, dentro de la tasación de costas efectuadas en el procedimiento ordinario 482/16 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca. La tasación de costas de dicho procedimiento ascendió a la cantidad de 3243,97 euros de los cuales 382,97 euros corresponden a los honorarios del procurador y 2861,25 euros corresponden a los honorarios del letrado.
Estando acreditado por tanto este concepto procede el abono del mismo a Don Gonzalo.
Esta cantidad no procede sin perjuicio en los términos solicitados, sin perjuicio de que se deben abonar los intereses de dicha cantidad desde la fecha en que se debieron abonar a Don Gonzalo, que se fijaran en ejecución de sentencia.
Se reclama están cantidad en concepto de daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, no procede este concepto porque no se concreta que daños y perjuicios concretos, ha sufrido Don Gonzalo más allá del no cobro de la cantidad adeudada, ni se ha practicado la mínima prueba en relación a este concepto.
Fallo
Por el delito continuado de apropiación indebida a la pena de prisión de un (1) año y seis (seis) meses de, duración con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de procurador durante el tiempo de la condena.
Por el delito continuado de deslealtad profesional la pena de pena de multa de dieciocho (18) meses y un (1) día con una cuota diaria de cuatro (4) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procurador durante dos (2) años, seis (6) meses y un (1) día.
Fidela y solidariamente la entidad MAPFRE ESPAÑA abonaran las siguientes cantidades:
A DOÑA Carla:
A DOÑA Regina:
La cantidad que en concepto de tasación de costas derivadas de Procedimiento Ordinario 575/16, corresponda a los honorarios de la letrada, conforme se ha señalado en la fundamentación jurídica de esta resolución que se determinará en ejecución de sentencia. Esta cantidad se reducirá en la suma de ciento cincuenta euros. A esta cantidad deberá aplicarse el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la LEC.
A DON Gonzalo:
Todo ello con imposición a la acusada de las costas de este juicio, incluida las de la acusación particular respecto de los delitos por los que ha sido condenada.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.