Encabezamiento
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4109143P20100050394
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 610/2020
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 326/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SEVILLA
Negociado: 1C
Apelante:. Maximino
Abogado:. JAVIER MANUEL GIMENO PUCHE
Procurador:. YOLANDA BORREGUERO FONT
Apelado: Oscar (AP) y MINISTERIO FISCAL
Abogado: MANUEL MORALES MORALES
Procurador: PEDRO GUTIERREZ CRUZ
SENTENCIA NUM. 37 /2021.
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
Dª. AMAYA MARIA PASCUAL VIDAL.
En la Ciudad de Sevilla, a quince de Febrero de Dos Mil Veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 326/2015 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de ésta capital, seguido por delitos de falsedad contra el acusado Maximino, cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del Acusado y por la representación procesal de quien ejercita la Acusación particular Oscar, contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo partes como acusador particular Oscar, acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 15 de marzo de 2019 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son '...ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, DON Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales y D. Oscar mantuvieron una estrecha relación de amistad desde finales de 2003 hasta febrero de 2007, período durante el cual el acusado actuó como hombre de confianza de D. Oscar.
Ambos, el 22 de noviembre de 2.006, constituyeron la sociedad mercantil 'EJ DE DIEZ 2007, S.L.', cuyo objeto social es la adquisición, transmisión, promoción, construcción y arrendamiento de todo tipo de fincas, solares, rústicas, urbanas y urbanizables, siendo ambos los Administradores solidarios con todas las facultades previstas en la ley y en los estatutos sociales, si bien la administración de hecho de la entidad era ejercida por el acusado D. Maximino ya que, por razón de su trabajo como futbolista profesional, a D. Oscar, traspasado al Valencia Club de Fútbol SAD, a finales de agosto de 2.016, le era sumamente complicado ocuparse de la gestión y administración de la empresa, confiando la misma a su socio y amigo Sr. Maximino.
El 1 de febrero de 2007 se formalizó escritura pública de compraventa por la que la sociedad EJ DE DIEZ adquiere un local/oficina y una plaza de aparcamiento en Mairena del Aljarafe por un precio aproximado de 140.000 euros. A tal fin D. Oscar, había realizado una aportación dineraria de 130.000 euros mediante transferencia desde su cuenta bancaria hasta la cuenta abierta a nombre de la sociedad.
A mediados de febrero de 2007 quedó rota la relación de amistad y confianza que existía entre el Sr. Oscar y el acusado, lo que dio lugar a que don Oscar contratara los servicios profesionales de otras personas de su confianza a fin de que se ocuparan de la gestión de sus asuntos personales y profesionales.
La tensión y falta de confianza entre ambos se agudizó hasta el punto de que el día 26 de febrero de 2007, D. Oscar recibió una carta burofax de la misma fecha que le dirigía el abogado D. Francisco Javier Álvarez Martínez, en nombre del acusado por la que, entre otras cosas, se requería a D. Oscar para designar persona autorizada para proceder a liquidar las relaciones comerciales mantenidas entre ellos y para la disolución de la entidad EJ DE DIEZ 2007 S.L. pidiendo a D. Oscar que le comunicará su disponibilidad para celebrar una junta de socios con dicha finalidad. D. Oscar no contestó por escrito dicho requerimiento sin que volviera a mantener comunicación directa con el acusado, si bien D. Oscar encargó a su Letrado que intentara alcanzar un acuerdo con el acusado a fin de proceder a la disolución y liquidación amistosa de la sociedad.
La situación de tensión entre ambos socios se fue elevando de tono hasta el punto de que el acusado, a través de una sociedad vinculada al mismo, interpone demanda de Juicio Ordinario contra D. Oscar en reclamación de la cantidad de 310.000 euros en concepto de comisiones devengadas por la gestión del contrato de trabajo suscrito por D. Oscar y el Valencia CF S.A.D y del contrato de cesión de derechos de imagen del jugador en el marco de un contrato de agencia que, según la sociedad actora, fue convenido por D. Oscar de forma verbal. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de 1a. Instancia n°. 16 de Valencia y fue admitida a trámite por Auto de 8 de enero de 2008, finalizando por sentencia de fecha 2 de marzo de 2009 desestimatoria de la demanda.
Días después, el 11 de marzo de 2009, y dado que no se procedía a la convocatoria de Junta General para la disolución y liquidación de la entidad EJ DE DIEZ 2007, D. Oscar, mediante carta burofax dirigida al acusado, reclamó la devolución del préstamo de 130.000 euros que hizo a la sociedad, requiriéndole la fijación de fecha y hora de celebración Junta General Extraordinaria para adoptar acuerdos en orden a la disolución y liquidación de la sociedad. Tal requerimiento fue desatendido por el acusado y el 23 de junio de 2009 interpuso demanda contra la sociedad en reclamación de dicho importe que correspondió al Juzgado de 1a. Instancia n° 25 de Sevilla, incoándose el Procedimiento Ordinario n°. 1242/2009 en el seno del cual, accediendo a la solicitud de medidas cautelares interesadas en la demanda, por Auto de fecha 7 de octubre de 2009, se decretó el embargo preventivo de las fincas n° NUM000 y NUM001 correspondientes al local y plaza de aparcamiento adquiridos por la sociedad en la citada localidad de Mairena del Aljarafe.
Pocas semanas más tarde, el 4 de enero de 2010, el acusado, en lugar de proceder a solicitar la disolución de la sociedad por los cauces normales establecidos legalmente y convocar la Junta General de accionistas en el plazo legal para proponer el acuerdo de disolución, animado con el propósito de impedir la ejecución singular del crédito que D. Oscar reclamaba en el proceso civil iniciado en el Juzgado de 1a. Instancia n°. 25 de Sevilla, presentó solicitud de concurso voluntario cuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Sevilla como concurso abreviado n°. 75/2010 .
Con la solicitud de concurso el acusado acompañó, como documento número 12, las cuentas anuales de la entidad EJ DE DIEZ 2007 S.L. correspondientes al ejercicio 2007 que incluyen una certificación expedida en Sevilla el 10 de julio de 2008 por el acusado, en su calidad de administrador social, del siguiente tenor:
'Don Maximino en su calidad de administrador solidario de la entidadE JDE DIEZ 2007 SL
CERTIFICO
Que el Libro de actas de la entidad resulta lo siguiente:
1o.- Que con fecha 30/06/2008 y en SEVILLA se reunió su Junta General con el CARÁCTER DE UNIVERSAL
2°.- Que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes, quienes al finalizar la reunión aprobaron el acta, la cual fue firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta.
3°.- Que fueron adoptados por unanimidad los siguientes acuerdos:
a) APROBAR LAS CUENTAS ANUALES correspondientes al ejercicio 2007, cerrado el 31 de diciembre de 2007, arrojando unas pérdidas de 6.423,74 euros...'
IGUALMENTE CERTIFICO
... 3') Que las cuentas anuales han sido formulas el día 31/03/2008 habiendo sido firmadas por todos los miembros del órgano de administración vigentes en dicha fecha... '.
La firma de dicho certificado, efectuada por el acusado, fue legitimada notarialmente el 28 de julio de 2008 en la notaría de D. Eduardo Villamor y las cuentas anuales fueron depositadas en el Registro Mercantil de Sevilla que las inscribió en la hoja registral de EJ DE DIEZ 2007 S.L.
Dicho documento fue presentado por el acusado a sabiendas de su falsedad por cuánto no existió ni convocatoria ni celebración de Junta Universal ni aprobación de cuentas anuales, sin que D. Oscar estampara su firma en ningún acta relativa a la aprobación de las cuentas.
Por Decreto de fecha 19 de abril de 2.017, dictado en la Sección de Liquidación del Concurso Abreviado n° 75/2010 del Juzgado de lo Mercantil n°. 1 de Sevilla , se acuerda la cancelación del embargo acordado por el Jugado de 1a. Instancia n°. 25 de Sevilla sobre las fincas NUM000 y NUM001 adjudicándose dichas fincas a D. Oscar por la cantidad de 37.000 euros, transmisión llevada a cabo mediante subasta celebrada el día 10/11/2016. Por Auto de la misma fecha, dictado por el mencionado Juzgado de lo Mercantil se acuerda dar por terminada la Liquidación, quedando pendiente la calificación del concurso.
D. Oscar, durante todo el tiempo que estuvo vigente su nombramiento como administrador solidario, no ha realizado función de gestión alguna en relación con la actividad de la sociedad...'.
Y el FALLO es del siguiente tenor literal 'CONDENO a Maximino como responsable en concepto de autor, de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con su art. 390.1.3°, ya definido, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de 12 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penalen caso de impago, todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.
Por Auto de 26 de noviembre de 2019 se acordó ' ...Aclarar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 en los términos que se dirán a a continuación:1.-En el párrafo primero del ordinal tercero de los antecedentes de hechodonde dice: ' TERCERO.- Celebrado el juicio y en trámite de informe, el Ministerio Fiscal, modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de considerar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6a del Código Penal, interesando la imposición al acusado de la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago. Y costas'.
DEBE DECIR: 'TERCERO.- Celebrado el juicio yen trámite de calificación definitiva. el Ministerio Fiscal, modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de considerar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6a del Código Penal, interesando la imposición al acusado de la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con accesoria de inhabilitación para el ejercicio deprofesión u oficio relacionado con la administración de sociedades por seis meses y MULTA DE 6 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penalen caso de impago. Y costas. '
2 -En el párrafo segundo del ordinal tercero de los antecedentes de hechodonde dice: '...La acusación particular, como cuestión previa, aportó prueba documental consistente en Decreto de fecha 19 de abril de 2.017, dictado en la Sección de Liquidación del Concurso Abreviado n. 75/2010 del Juzgado de lo Mercantil n°. 1 de Sevilla, en el que se acuerda la cancelación del embargo acordado por el Jugado de Ia. Instancia n°. 25 de Sevilla sobre las fincas NUM000 y NUM001 y Auto de la misma fecha, dictado por dicho Juzgado acordando dar por terminada la Liquidación, quedando pendiente la calificación del concurso; ambas documentales son admitidas. En trámite de informe, modificó la segunda de sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad previsto en y penado en el artículo 292 del Código Penal en relación con el apartado 2o de su artículo 390.1 y, alternativamente, con el apartado 3o de dicho artículo, interesando la imposición de las penas solicitadas en el escrito de acusación y el pago de las costas, incluidas las de dicha acusación particular. '.
DEBE DECIR:''...La acusación particular, como cuestión previa, aportó prueba documental consistente en Decreto de fecha 19 de abril de 2.017, dictado en la Sección de Liquidación del Concurso Abreviado n. 75/2010 del Juzgado de lo Mercantil n°. 1 de Sevilla , en el que se acuerda la cancelación del embargo acordado por el Jugado de Ia. Instancia n°. 25 de Sevilla sobre las fincas NUM000 y NUM001 y Auto de la misma fecha, dictado por dicho Juzgado acordando dar por terminada la Liquidación, quedando pendiente la calificación del concurso; ambas documentales son admitidas. En trámite de conclusiones definitivas. modificó la segunda de sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad previsto en y penado en el artículo 392 del Código Penalen relación con el apartado 2° de su artículo 390.1 y, alternativamente, con el apartado 3° de dicho artículo, interesando la imposición de idénticas penas a las solicitadas en la conclusión 5a de su escrito de acusacióny el pago de las costas, incluidas las de dicha acusación particular. '.
3.-El Fallo de la Sentencia, párrafo Ia, quedará redactado como sigue: 'CONDENO a Maximino como responsable en concepto de autor, de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con su art. 390.1.3°, ya definido, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de 12 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la administración de sociedades por 6 MESESy MULTA DE 8 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penalen caso de impago, todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular...''
SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpusieron sedos recursos de apelación por la por la representación procesal del Acusado Maximino y por la representación procesal de quien ejercita la Acusación particular Oscar, fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.
TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente. Se devolvió la causa al Juzgado Penal para subsanación de errores en la tramitación de los recursos. Fue devuelta por el juzgado el 25 de enero de 2021 y se produjo la deliberación y fallo el día 12 de FEBRERO de 2021 ,
Hechos
No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida por los motivos que a continuación se expondrán.
Fundamentos
PRIMERO.-Con intención exclusiva de seguir un orden lógico por los motivos que se articulan en el recurso, analizaremos en primer lugar el recuso interpuesto por la acusación particular.
La parte apelante como primer motivo del recurso aduce incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución al no haberse hecho pronunciamiento alguno en la sentencia apelada acerca del delito de presentación en juicio de un documento falso, previsto y penado por el artículo 393 del mismo Código, dado que el párrafo segundo del ordinal segundo del escrito de acusación particular, formulaba la siguiente calificación jurídica: 'Los hechos relatados en el apartado 4 del ordinal anterior son constitutivos de un delito de presentación en juicio de un documento falso, previsto y penado por el artículo 393 del mismo Código.'
Afirma el apelante/acusación particular '...Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral y, en fase de informe, el letrado de mi parte sostuvo (video 4, minutos 12:30 a 15:50) que la falsificación del documento del folio 77 y su aportación posterior al procedimiento judicial de concurso fueron dos actos delictivos autónomos, tuvieron lugar en momentos muy alejados en el tiempo, completamente desconectados entre sí, y que cuando formó lavoluntad delictiva de falsificar el documento el acusado no podía prever que un año y medio más tarde presentaría una demanda de concurso voluntario haciendo uso del documento falso, por lo que ambas conductas debían ser penalizadas de forma independiente, en concurso real, sin que hubiera lugar a consunción ni absorción alguna.
La sentencia declara probado (párrafos séptimo a noveno y décimo del ordinal único de hechos probados) que:
Pfo. 7o. 'Días después, el 11 de marzo de 2009, y dado que no se procedía a la convocatoria de Junta General para la disolución y liquidación de la entidad EJ DE DIEZ 2007, D. Oscar, mediante carta burofax dirigida al acusado, reclamó la devolución del préstamo de 130.000 euros que hizo a la sociedad, requiriéndole la fijación de fecha y hora de celebración Junta General Extraordinaria para adoptar acuerdos en orden a la disolución y liquidación de la sociedad. Tal requerimiento fue desatendido por el acusado y el 23 de junio de 2009 interpuso demanda contra la sociedad en reclamación de dicho importe que correspondió al Juzgado de Ia. Instancia n°. 25 de Sevilla, incoándose el Procedimiento Ordinario n°. 1242/2009 en el seno del cual, accediendo a la solicitud de medidas cautelares interesadas en la demanda, por Auto de fecha 7 de octubre de 2009, se decretó el embargo preventivo de las fincas n°. NUM000 y NUM001 correspondientes al local y plaza de aparcamiento adquiridos por la sociedad en la citada localidad de Mairena del Aljarafe.'.
Pfo. 8o.''Pocas semanas más tarde, el 4 de enero de 2010, el acusado,en lugar de proceder a solicitar la disolución de la sociedad por los cauces normales establecidos legalmente y convocar la Junta General de accionistas en el plazo legal para proponer el acuerdo de disolución, animado con el propósito de impedir la ejecución singular del crédito que D. Oscar reclamaba en el proceso civil iniciado en el Juzgado de Ia. Instancia n°. 25 de Sevilla, presentó solicitud de concurso voluntariocuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Mercantil n°. 1 de Sevilla como concurso abreviado n°. 75/2010.'.
Pfo. 9o. 'Con la solicitud de concurso el acusado acompañó, como documento número 12, las cuentas anuales de la entidad EJ DE DIEZ 2007 S.L. correspondientes al ejercicio 2007 que incluyen una certificación expedida en Sevilla el 10 de julio de 2008 por el acusado,en su calidad de administrador social, del siguiente tenor: ...' (continúa reproduciendo el texto del documento falso del folio77).
Pfo. 11°. 'Dicho documento fue presentado por el acusado a sabiendas de su falsedadpor cuánto no existió ni convocatoria ni celebración de Junta Universal ni aprobación de cuentas anuales, sin que D. Oscar estampara su firma en ningún acta relativa a la aprobación de las cuentas.'.[La negrita es mía en todas las citas anteriores].Sin embargo, y a pesar de haber declarado probados los hechos que mi parte calificó definitivamente como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 393 del Código Penal, con petición de pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la administración de sociedades, la sentencia que recurro ha omitido todo pronunciamiento sobre tal pretensión.
Es doctrina del Tribunal Supremo que 'cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas)'. ( STS, Sala Segunda, n° 108/2019 de 5 de marzo, recurso de casación 10024/2018-P, FD. 8o).
Mi parte intentó que se remediara la omisión del pronunciamiento solicitado, por el mecanismo procesal previsto en el artículo 161 de la LECrim., pero el juzgador de instancia no lo ha estimado oportuno, explicando en el último párrafo del razonamiento jurídico segundo del auto de 26 de noviembre de 2019 que los artículos 161 de la LECrim., 214 de la LEC y 267 de la LOPJ no autorizan que se complete el fallo en el sentido interesado, considerando, erróneamente en opinión de mi parte, que 'el escrito presentado no pone de manifiesto un error material manifiesto sino que cuestiona el contenido de la resolución en cuestión, por lo que habrá, en su caso, de recurrir la misma'.
A pesar de la desacertada negativa a completar el fallo con un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de mi parte de que se condenara al acusado también por un delito de falsedad del artículo 393 del Código Penal, el juzgador de instancia sí manifiesta su opinión negativa cuando explica en el último inciso: 'Y es que, como dispone el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia, la conducta descrita en los hechos probados es subsumible, a criterio de este juzgador, en el artículo 392 del Código Penal, en relación con suart. 390.1.3°.'.
Nada se dice en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada sobre la subsunción de la conducta típica del artículo 393 del Código Penal en los hechos penalizados por el artículo 392 del mismo Texto y, en todo caso, esa mera referencia al criterio del juzgador sobre la subsunción de ambas conductas no es motivación suficiente para considerar respetado el derecho a una resolución motivada sobre el fondo del asunto, que garantiza el articulo 24 de la Constitución española.
En opinión de mi parte se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de pronunciamiento sobre una concreta pretensión oportunamente deducida en el proceso, amparada en la relación de hechos probados de la sentencia, y que versa sobre la calificación jurídica de los mismos, cumpliéndose los requisitos enunciados por la jurisprudencia para considerar la existencia del vicio denunciado (por todas, la antes citada STS 108/2019, de 5 de marzo -FD 8o-, que invoca a su vez las SSTS 465/2014, de 5 de junio, y 486/2018, de 18 de octubre).'
SEGUNDO.- Infracción de los artículos 393y 73 del Código Penalpor inaplicación, y del artículo 8 del mismo Texto Legal por aplicación indebida.Como se ha dicho en el motivo anterior, mi parte formuló acusación por los hechos del apartado 4 del escrito de acusación particular, consistentes en la presentación en juicio de un documento falso, y la sentencia declara probados tales hechos, añadiendo que el procedimiento judicial de concurso voluntario (a cuya solicitud se acompañó el documento falso) fue instado con el'propósito de impedir la ejecución singular del crédito que D. Oscar reclamaba en el proceso civil iniciado en el Juzgado de Ia. Instancia n°. 25 de Sevilla,...'(párrafo octavo del ordinal de hechos probados) y que 'Dicho documento fue presentado por el acusado a sabiendas de su falsedad...'(párrafo undécimo de hechos probados). [La negrita es mía en las dos citas textuales]
Los hechos declarados probados encajan a la perfección en el tipo descrito por el artículo 393 del Código Penal: presentar en juicio un documento falso a sabiendas de su falsedad. En nuestro caso se cumple, además, que el uso de dicho documento (su presentación en juicio) fue hecho para perjudicar a mi mandante impidiéndole la ejecución singular de su crédito.
Como explicó el letrado de mi parte en el informe oral, da igual que el documento falso fuera o no uno de los documentos exigidos por la Ley Concursal para acompañar a la solicitud de concurso voluntario, porque lo cierto es que se aportó. En este caso sí lo era, ya que conforme a lo dispuesto por el artículo 6,3.1° de la Ley Concursal, el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios y, como las cuentas de E.J. DE DIEZ 2007 S.L. correspondientes al ejercicio 2007 estaban depositadas en el Registro Mercantil (al que accedieron gracias a la falsificación de la certificación del acuerdo de su aprobación: folio 77), era inevitable su aportación a la solicitud de concurso.
La doble conducta típica del acusado (falsificar el documento del folio 77 y llevarlo al Registro Mercantil en julio de 2008, y aportar ese documento falso a la solicitud judicial de concurso en enero de 2010), incurre en los dos delitos por los que mi parte formuló acusación; y la segunda conducta no queda en modo alguno subsumida en la primera porque no existe ningún vínculo entre ellas, ningún nexo que permita aplicar el artículo 8 del Código Penal en ninguno de sus apartados:
a) No se trata de un hecho susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más artículos del Código Penal, sino de dos hechos autónomos, desconectados entre sí en el tiempo y la voluntad delictiva, que afectan a bienes jurídicos distintos y que producen diferentes perjuicios.
b) Son dos delitos autónomos que conforme al artículo 73 del Código Penal, a los que han de imponerse sus respectivas penas para su cumplimiento simultaneo, si fuera posible.
Al no haber sido condenado el acusado como autor del delito previsto y penado por el artículo 393 del Código Penal, se ha infringido esta norma por inaplicación; así como se infringe, también por inaplicación, el artículo 73 del mismo Texto Legal, pues ha debido condenarse al acusado por los delitos de los artículos 392.1 y 393 del Código Penal, en concurso real...'.
SEGUNDO.-Respecto a tal particular señala la Sentencia del T.S. de fecha 20-1-11: ' ......Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero ; 52/2005, de 14 de marzo; 67/2007, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio, 165/2008, de 15 de diciembre ).
También el Tribunal Supremo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos procesales de la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, señalando que esta denuncia es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).
Como señala la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.016, dictada en el Rollo núm. 8.300/2015, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla: '......La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del T.C. 192/87, de 23 de junio ; 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras ; y del T.S. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas).
La doctrina jurisprudencial estima que son necesarias para la apreciación de este 'vicio in indicando', las siguientes condiciones:
1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.
2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.
4) Que no consten resueltas en la resolución impugnada, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 77/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , 893/97, de 20 de junio y 2 de diciembre de 2002 , ente otras).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en tiempo procesal oportuno.
En este punto debe recordarse que es doctrina constante del Tribunal Constitucional, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( S.S.T.C. 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 14 de octubre de 1997, entre otras).
Asimismo, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y SSTS de 2 de julio de 1997 , 14 de marzo y 28 de mayo de 1998 , entre otras). Si bien, el Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras de 8 de abril y 27 de abril de 1996 y 2 de diciembre de 2002 ) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución , debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta; sin que sea posible, por otra parte, en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el artículo 24.2 C.E ., entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud ( SSTS 6 de julio de 200 y 2 de diciembre de 2002 ).
A la vista de dicha doctrina jurisprudencial y en el supuesto presente que estamos resolviendo, se ha de dar la razón a la parte apelante al apreciar esta Sala que estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva, dado que planteada oportuna y tempestivamente por la parte acusadora en su escrito de conclusiones, elevado a definitivas en el acto de la audiencia, (Ver DVD) y la minuta que se mandó unir y que consta suelta en la documentación remitida ( salvada la fecha de 31 de octubre de 2017), por el Letrado en la vista oral), se puede constatar que la acusación particular '...eleva a definitivas las conclusiones provisionales del escrito de acusación excepto el párrafo primero del ordinal segundo, respecto la calificación jurídica de los hechos relatados en el apartado 3 del ordinal primero, sobre la falsificación del documento obrante al folio 77.
Tales hechos se califican definitivamente como constitutivos de un delito de falsedad previsto y penado por el artículo 392 del Código Penal en relación con el apartado 2o del artículo 390.1 del mismo Texto Legal; y, alternativamente, con el apartado 3o del mismo precepto..'.
No es que la calificación definitiva de los hechos sea, solamente, la que cita el juzgador en la sentencia y en el auto aclaratorio (como constitutivos de un delito de falsedad previsto y penado por el artículo 392 del Código Penal en relación con el apartado 2o del artículo 390.1 del mismo Texto Legal y, alternativamente, con el apartado 3o del mismo precepto); sino que se mantuvo como definitiva también la que se hizo en conclusiones provisionales ( incluida la acusación por el delito del art. 393 del C.P.). Nótese que la acusación particular dice que elevo a definitivas las provisionales 'excepto'... , es decir mantiene la acusación por el delito del art. 393 del CP.
Pues bien, considerando la acusación particular que parte de los hechos imputados integraban la comisión de un delito artículo 393 del mismo Código. (El párrafo segundo del ordinal segundo del escrito de acusación particular, insistimos, elevado a definitiva) formulaba la siguiente calificación jurídica: 'Los hechos relatados en el apartado 4 del ordinal anterior son constitutivos de un delito de presentación en juicio de un documento falso, previsto y penado por el artículo 393 del mismo Código .',presuntamente cometido por el acusado Maximino; se observa que el Juzgador a quo no hace la más minina valoración del tal ilícito penal, pues unicamente se centra en considera los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con su art. 390.1.3°, y cuando se le pide que aclare o se pronuncie sobre esta omisión responde en Auto de 26 de noviembre de 2019, A nuestro juicio de modo inidóneo que '...Respecto a que no ha existido un pronunciamiento de condena al acusado por los hechos relatados en el apartado 4 del ordinal primero del escrito de calificación de la acusación particular como autor de un delito de falsedad del artículo 393 del Código Penal, el escrito presentado no pone de manifiesto un error material manifiesto sino que cuestiona el contenido de la resolución en cuestión, por lo que habrá, en su caso, de recurrir la misma, contraviniendo lo solicitado lo dispuesto en los artículos 161LECrim., 214 de la LEC y 267LOPJ, que parten del principio general de invariabilidad de las resoluciones judiciales. Y es que, como dispone el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia, la conducta descrita en los hechos probados es subsumible, a criterio de este juzgador, en el artículo 392 del Código Penal, en relación con su art. 390.1.3°...'
Decimos de modo ineidonero porque el art 267. 4, 5 y 6 de la LOPJ autorizan la conjuracion de la omisión, y autorizan para que el Juzgado pueda completar la resolución, maxime el este caso donde, han sido objeto tales hechos de debate en el plenario, vulnerándose con ello el derecho de las partes a obtener una respuesta fundada y motivada respecto a dichas pretensiones, dejando imprejuzgadas tal petición ejercitada.
Cabe plantearnos si dicha omisión efectuada por el Juez de instancia debe interpretarse como una desestimación implícita o tácita que no incida en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha expuesto con anterioridad, la desestimación tácita se produce cuando la cuestión propuesta por la parte sea incompatible con la resolución dictada y que del conjunto de la resolución se permita conocer los motivos de tal decisión implícita desestimatoria. Y en este caso concreto, no se ven reflejados en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida los motivos de la desestimación. Por lo que la resolución de instancia incurre en una incongruencia omisiva con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.
Tal omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'. Por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimiental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva) no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos que encuentra su encaje en el art. 24.2CE , por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia a fin de que por el juzgador se dicte otra resolviendo las peticiones referidas.
TERCERO.- En la misma linea, la STC 23/2000, de 31 de enero expuso:-No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita- (FJ 2; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 EDJ 1995/2616 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 EDJ 1996/1724 ; 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 7 EDJ 2004/184371 ). En igual sentido, conforme reiterada doctrina del TS ( STS de 11 de octubre de 2002, entre muchas otras) y del TC, debe apreciarse la incongruencia omisiva cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. La STS de 25 de marzo de 1999 declara que la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva ( SSTS. 69/1992, 88/1992 y 169/1994 , entre otras). Ahora bien, también, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997, 14 de marzo y 28 de mayo de 1998 , etc).
En igual sentido la STS de 5 de marzo de 2019 señala '.. .cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).
2. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio ), y 486/2018, de 18 de octubre ).
En el presente caso, insistimos, no se ven reflejados en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida los motivos por los que no se aplica el art, 393 del C,P. Y se cumplen las previsiones de la ultima STS mencionada porque, cuando se le pide que corrija la omisión, el Juzgado tampoco lo hace bajo el subterfugio que las resoluciones judiciales son invariables y lo solicitado supera la corrección de errores materiales, por lo que consideramos que la resolución de instancia incurre en una incongruencia omisiva con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.
CUARTO.- Tampoco vemos fundamentada en ningún modo la inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la administración de sociedades por seis meses, que se acuerda en Auto de 26 de noviembre de 2019 y que denuncia la defensa como motivo de recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, por lo que este motivo del recurso debe prosperar y se tendrá en cuenta en la nueva redacción de sentencia que se demanda.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Cruz, en nombre y representación de Oscar, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2.016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez PENAL núm. 4 de Sevilla en el PROA 326/15,y revocamos dicha resolución, en el sentido de acordar la NULIDAD de la misma, al objeto de que el Juzgador a quo dicte nueva resolución motivada, subsanando los defectos y omisiones,conforme a lo expuesto en los razonamientos jurídicos que anteceden relativos a la aplicación o no del art 393 del C.P. y motive la inhabilitacion para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la administración de sociedades por seis meses, que no menciona en sentencia, pero incluye en el Auto de 26 de noviembre de 2019, por lo que este motivo de recurso interpuesto por la defensa debe ser también ESTIMADO, todo ello sin expresa condena en las costas de esta alzada.
Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.
