Sentencia Penal Nº 37/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/001328

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2018/0001328

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 33/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAEZ FERNANDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 33/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 37/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CARMEN MIRAL ORONOZ, en nombre y representación de Salvador, bajo la dirección letrada de D.ª AGATHA LIBANO ALONSO, contra sentencia de fecha 15 de febrero de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 62/2021, por los delitos de Detención ilegal y Tráfico de drogas grave daño a la salud.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Judit Arcellares Gil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 4 de febrero de 2022 sentencia 5/2022 cuyo fallo dice textualmente:

'HECHOS PROBADOS

Luis Alberto, natural de Marruecos, con NIE NUM000, con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencia y en situación regular en nuestro país; Juan María, natural de Marruecos, con pasaporte NUM001, sin antecedentes penales y en situación irregular en nuestro país; y Salvador, natural de Bolivia, con NIE nº NUM002, sin antecedentes penales y en situación regular en nuestro país, cometieron los siguientes hechos:

Sobre las 11:20 horas del día 27 de mayo de 2018, el acusado Salvador, se encontraba en el exterior del bar Donosti, sito en Plaza Xaho nº 1 de la localidad de Leioa cuando le entregó a Bartolomé, con total desprecio a la salud individual y colectiva, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0'448 gramos de cocaína, con una riqueza media del 70'70%, expresada en cocaína base, siendo interceptada por el agente de la Ertzaintza NUM003, que había adquirido, por encargo suyo, en el citado bar.

A continuación, el agente NUM003 accedió al interior del bar donde se encontraban los acusados Luis Alberto y Juan María, y tras identificarse convenientemente como agente de la autoridad, Juan María corrió hacia el cuarto de baño, siguiéndole el agente con intención de alcanzarlo. Al cerrar Juan María la puerta del baño, sin ánimo de menoscabar la integridad física del agente, éste hubo de realizar un giro brusco, rompiéndose el ligamento cruzado derecho, cayendo al suelo. El acusado Luis Alberto cerró con los cerrojos la puerta de salida del establecimiento, con ánimo de atentar contra la libertad deambulatoria del agente, impidiendo que el mismo pudiera abandonar el local. Al levantarse el agente para ir hacia la puerta el acusado Juan María se lo impidió, interponiéndose en su camino, siendo finalmente liberado por los acusados al cabo de unos cinco minutos.

A consecuencia de estos hechos, el agente NUM003 sufrió como lesión rotura traumática completa del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha, con derrame articular importante, contusiones óseas en compartimento externo y edema en músculo poplíteo y en planos profundos del hueco poplíteo, habiendo precisado tratamiento rehabilitador, con un periodo de estabilización lesional de 59 días, todos ellos de perjuicio personal particular moderado. Como secuelas persiste rotura completa, no reparada quirúrgicamente, del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Practicado registro en el bar Donosti, no se halló sustancia alguna, sí, sin embargo se ocuparon una maza, tres bates de beísbol, tres teléfonos móviles, 181,85 euros en moneda fraccionada y rollos de film transparente recortados, entre otros.

El día 18 de octubre de 2018, con propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva, en el interior del establecimiento el acusado Juan María efectuó, en presencia de Luis Alberto, tres entregas de droga a cambio de dinero, incautándose 0,459 gramos de cocaína, al 79,5% de riqueza; 0,415 gramos de cocaína, al 79,1% y 0,474 gramos de cocaína, al 78,4% de riqueza, que los acusados vendieron a Ildefonso, Isidro y Jorge, respectivamente.

Efectuado el registro corporal de los acusados, a Juan María le fueron ocupadas dieciséis bolsas termoselladas conteniendo 7,715 gramos de cocaína con una riqueza del 79,7%, de igual textura, tamaño, color y precinto que las ocupadas a los clientes ese mismo día en el operativo policial y tres trozos de resina de cannabis, con un peso neto de 62,619 gramos, sustancias que pensaba destinar a su transmisión a terceras personas en el interior del bar Donosti con la anuencia de Luis Alberto; una báscula de precisión; 365 euros en moneda fraccionada y una servilleta con anotaciones manuscritas, entre otras. En el registro del local se ocuparon 180,38 euros en efectivo, dos teléfonos móviles y trozos de film transparente.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 59,30 euros. El precio estimado de un gramo de hachís en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,49 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en laLista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971. '

'FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, por conformidad de las partes, a los acusados Luis Alberto y Juan María, como responsables de:

A) un delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal ,

B) de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal ,a la pena de 12 MESES DE MULTA, a razón de 6 euros/dia, por el primero, y a la de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, por el segundo, con MULTA de 1.075 euros. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de costas procesales, así como DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador como AUTOR criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin concurrencia decircunsancias modificativas, a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 26 EUROS, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de CINCO DIAS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Juan María indemnizará al agente de la Ertzaintza con número NUM003 en 3.068 euros por lesiones y 4.000 euros por secuelas, con aplicación del art. 576 de la LEC.

Esta sentencia es firme respecto a Juan María y Luis Alberto y contra la misma no cabe recurso al haberse anticipado el fallo en el juicio oral y haber manifestado las partes en dicho acto su propósito de no recurrirla

Respecto a Salvador, contra esta sentencia puede interponerse recurso deAPELACIÓN,ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Salvador en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de impugnación.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Salvador, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado, subsidiariamente se le condene a la pena mínima en lugar de la impuesta reduciéndola en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias atenuantes del escrito de defensa y todo ello con la petición de suspensión de la ejecución de la pena, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA que conduce a infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por indebida inaplicación del artículo: 20.1, 20.2, asi como el 14 en relación error de tipo, y la atenuante de dilaciones indebidas, y la circunstancia de la atenuación recogida en el artículo 368 en referencia a la escasa entidad.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando esencialmente que conforme a las pruebas practicadas en la vista y que no han sido mencionadas en la sentencia que se recurre dejaron en evidencia que el acusado se encontraba, tras haber pasado toda la noche de fiesta, sin pernoctar y bebiendo durante toda la noche del día 27 de mayo de 2018.

Posteriormente desarrolla el motivo impugnatorio sobre el error en la valoración de la pruebaaludiendo a que el testigo Bartolomé padecía un síndrome de abstinencia siendo un error probatorio recoger en la sentencia que no puede ser considerada su versión como prueba de descargo.

Bajo el mismo motivo se alude a que de la declaración del acusado y su amigo Sixto, añadiendo la de los agentes policiales, se acredita que el acusado estuvo bebiendo toda la noche, por lo que actuó bajo un error de prohibición invencible o bien bajo los efectos del alcohol al haber ingerido cuando menos dos botellas de ron y de ahí el total desconocimiento de la ilegalidad de los hechos cometidos, señalando que es práctica habitual de la juventud el hacer amistad con personas que no se conocen de nada y más tras haber ingerido unas cuantas botellas de más.

Asimismo señala que no es una valoración racional y lógica el tener como válida sin mas la versión de la patrulla policial después de haber transcurrido cuatro años y después de haber visto como en los pasillos de entrada se leían el atestado.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, alega que la sentencia adolece de pruebas condenatorias y haciendo una valoración errónea de la prueba al analizarla ilógica e irracionalmente y de forma no concluyente.

2.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862 )estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la sentencia de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200)al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración dela prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Por otro lado, en relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala,siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

2.3.Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el Tribunal 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

La Sala de instancia estimó probados los hechos centrándose en 'delimitar (sic) penalmente la conducta de Salvador, quien, respecto a los hechos de los que ha sido acusado, indica no

recordar nada de lo ocurrido, toda vez que había estado la noche anterior al 27 de mayo de 2018 bebiendo, no conociendo a ninguno de los demás acusados, ratificándose en su inicial declaración judicial (folio 92).

Sin embargo, la sala ha podido escuchar la versión ofrecida por la patrulla policial actuante, que adolece de cualquier ánimo espurio o duda de su credibilidad, según la cual el día de autos se encontraban realizando labores de investigación de paisano en las inmediaciones del bar Donosti, sito en la localidad de Leioa, (agentes profesionales números NUM004 y NUM003) habiendo presenciado, a una escasa distancia de unos 6 metros, una conversación seguida de adquisición de droga en el mencionado bar, de la que fue sujeto activo el acusado. En efecto, escuchan con total claridad como una persona le encarga a Salvador que vaya a cogerle una dosis de cocaína (medio pollo en su argot) para lo que le da unos billetes en la mano, yendo en compañía de otro al bar, quedándose a la espera el que se lo encarga. Al poco, sale el acusado y le dice que no ha conseguido la dosis porque no le conocen en el bar, por lo que comprador (que resultó ser Bartolomé) se enoja, la indica que él no puede ir, porque ha debido tener alguien problema con el que lo regenta, y vuelve a entrar el aquí acusado en compañía de otro varón y a los escasos segundos sale, se junta con Bartolomé y le hace entrega de la dosis adquirida, que entrega en la mano izquierda, a escasos 3 metros donde se encuentra la patrulla policial, que interviene de inmediato y ocupa la sustancia en la propia mano, tras resistirse a su entrega, deteniendo al acusado.

Preguntados los agentes, concretamente, sobre el estado psicofísico de aquel, coinciden en indicar que no aprecian signos de embriaguez, lo cual, dada las horas, pasadas las 11:00 de la mañana, es perfectamente compatible con el hecho de que hubiera estado de fiesta la noche anterior. En todo caso, el acto llevado a cabo es un claro e inequívoco supuesto de facilitación en la adquisición de la meritada sustancia que causa grave daño a la salud, desconociendo el real motivo por el cual se prestó a llevar a cabo la concreta compra a favor de un tercero (por amistad, en pago de la deuda anterior, o por su simple voluntad), siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 368 CP, al no poder ser considerada como prueba de descargo la versión ofrecida en el Plenario por Bartolomé, quien se limitó a indicar que no recordaba nada de lo sucedido, pues se encontraba mal en esa época por su adicción a las drogas.'

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la Sala de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica, encontrándose debidamente razonada y de forma racional en lo que se refiere a la prueba practicada, por lo que el Tribunal comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha Sala en cuanto que llega a estimar que efectivamente el encausado hizo entrega a Bartolomé de un envoltorio termosellado con 0,448 gramos de cocaína con una riqueza media del 70,70 % expresada en cocaína base y que había adquirido previamente por encargo de este último en el bar Donosti.

Desde dicha perspectiva de racionalidad con la que se ha valorado la prueba no se pueden acoger los argumentos vertidos por el apelante considerando, desde una perspectiva solo discrepante con la valoración de la Sala, que no tuvo en cuenta que Bartolomé padecía un síndrome de abstinencia, cuando la Sala de instancia lo que fundamentaba es que como testigo de descargo de la versión ofrecida por la defensa no podía serlo porque no recordaba nada de lo sucedido porque se encontraba mal en esa época por su adicción a las drogas.

Además, tampoco es aceptable la alegación de que el acusado había estado bebiendo toda la noche y no se encontrase en condiciones psicofísicas por un supuesto estado de embriaguez, porque la Sala de instancia confirió credibilidad a los testimonios de los agentes policiales núm. NUM004 y NUM003, los cuales no apreciaron signos de embriaguez en el acusado a las 11. 00 horas de la mañana en que se realizaron los hechos, siendo compatible con el hecho de que el acusado hubiera estado de fiesta la noche anterior.

Por otra parte, esta conclusión de la Sala de instancia, es adecuada a las máximas de experiencia que permiten concluir que una persona que haya estado bebiendo durante la noche pero en un momento dado deja de hacerlo experimenta gradualmente una reducción del índice de alcohol en su sangre y los efectos de esta sustancia de manera que es lógico concluir, como lo hace la Sala de instancia, que a esas horas de la mañana ya no estaba bajo los efectos del alcohol .

Por último, no se puede compartir tampoco la argumentación del apelante sobre la falta de validez de la versión policial - en realidad sobre su ineficacia en la acreditación de los hechos- cuando fueron claros en la exposición de los hechos y, desde luego, no deja de ser una mera afirmación de la letrada del apelante sin acreditación alguna que antes de declarar estos agentes policiales hubiesen estado leyendo el atestado en los pasillos de entrada a la sala.

2.4.En cuanto a la eventual vulneración de la presunción de inocencia la misma no posee argumento alguno en el escrito del recurso sino se limita a una mera referencia a la insuficiencia de pruebas condenatorias, lo cual se descarta tras la lectura de la sentencia y la referencia especialmente a las declaraciones de los agentes policiales; además se refiere también a la valoración errónea de la prueba al haberla analizado ilógica e irracionalmente, lo que igualmente debe descartarse remitiéndonos a la fundamentación expresada en apartado 2.3 de este mismo fundamento jurídico.

Por otra parte, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- Infracciones de ley por indebida aplicación del tipo penal del artículo 368 del código penal así como la circunstancia de atenuación del articulo 368 en relación a la escasa entidad, la indebida inaplicación del artículo 20.1 y 20.2 del código penal , inaplicación del artículo 14 del código penal e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Asimismo y aunque mezclado con la impugnación referente al error en la apreciación de la prueba se incluyen diversas menciones a las infracciones de ley que se denuncian desde el inicio de su escrito de recurso de apelación y que consisten en aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por indebida inaplicación del artículo: 20.1, 20.2, así como el 14 en relación error de tipo, y la atenuante de dilaciones indebidas, y la circunstancia de la atenuación recogida en el artículo 368 en referencia a la escasa entidad.

3.1.En primer lugar, se hace referencia a la indebida aplicación del tipo penal del artículo 368 del código penal así como la circunstancia de atenuación del articulo 368 en relación a la escasa entidady las únicas referencias que se hacen bajo el motivo impugnatorio de error en la apreciación de la prueba es la alusión a la escasa entidad del hecho al acreditarse que la cantidad incautada no estaba destinada a la venta, que el acusado no es reo habitual en el tráfico de estupefacientes y todas las demás circunstancias relacionadas con que el acusado es un estudiante que compaginaba sus estudios universitarios con su trabajo y que carece de antecedentes penales.

Además, se refiere también a la desproporcionalidad de la pena de prisión de 18 meses teniendo en cuenta que la condena le puede suponer la pérdida y la expulsión del país.

Sobre el tipo atenuado recordemos la STS núm. 228/2022, de 10 de marzo ( ROJ: STS 1162/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1162 )que establece que ' La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1.- Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ).

2.- Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultademinentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que 'en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: 'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por elautor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Por ello, puede afirmarse que el concepto 'escasa entidad del hecho' entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto 'escasa entidad' con 'escasa cantidad' es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

'1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'.

No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

'Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...).Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente lareducida cuantía de la droga manejada.De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'.

En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 del Código Penal ) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...),simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva 'y' se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'.

En este caso, la conducta delictiva ha consistido en 'facilitar' el consumo ilegal de un envoltorio de cocaína que tiene un perfecto encaje sistemático en la acción típica prevista en el artículo 368.1 del código penal y que ha consistido en adquirir el acusado dicho envoltorio dentro de un bar para un consumidor que se lo pide desconociéndose realmente cual fue el motivo de este proceder aunque lo Sala de instancia se plantea si pudo ser por amistad, pago de una deuda anterior o por su simple voluntad.

Tal conducta sería, como hace la Sala de instancia, de las que integran el tipo atenuado del artículo 368.2 del código penal para lo cual ha ponderado la escasa cantidad de droga -0,448 gramos de cocaína con una pureza del 70,70 %.- y la carencia de antecedentes penales, y partir de estas consideraciones básicas -no hay otra referencias más explicitas- ha reducido la pena tras bajar un grado la pena del tipo básico y la ha concretado en una pena de prisión de 18 meses y una multa de 26 euros, lo cual resulta proporcionado a la relevancia de los hechos acreditados, no pudiendo aceptarse como desproporcionada la pena por el hecho de que a posteriori la condena impuesta pueda ser considerada por los organismos administrativos - Subdelegación de Gobierno- para acordar la expulsión del territorio español, lo que escapa al enjuiciamiento penal y revisión posterior de la sentencia dictada.

3.2.En segundo lugar, la indebida inaplicación del artículo 20.1 y 20.2 del código penal por el estado de embriaguezdel acusado al que se hace referencia en sus alegaciones bajo el motivo impugnatorio de error valorativo de la prueba.

Incluso en el escrito de defensa se planteó también la posibilidad de una atenuante cualificada o muy cualificada del artículo 21 del código penal por dicho estado de embriaguez.

A partir de los hechos declarados probados no se puede estimar tal pretensión que ya fue planteada ante la Sala de instancia la cual razonablemente estimó que 'en el presente caso, la testifical practicada, de la patrulla actuante, ha sido clara y contundente al negar que presentara el acusado síntoma externo

alguno que hiciera presumir la afectación indicada. Se trata de una mera alegación defensiva carente de sustento probatorio alguno.'

3.3.En tercer lugar, por inaplicación del artículo 14 del código penal en relación al error de tipo según su referencia inicial, aunque en realidad se refería al error de prohibiciónsegún las alegaciones ya recogidas bajo el motivo de impugnación anterior.

Según el ATS de 24 de febrero de 2022 (ROJ: ATS 3813/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3813 A )'Hemos dicho en STS 626/2020, de 18 de noviembre , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsumeerróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal . '

En este caso, lo que se plantea como error de prohibición invencible son circunstancias que referidas al estado de embriaguez del acusado de manera que no hubiera tenido conciencia del carácter delictivo de la conducta realizada consistente en adquirir un envoltorio de cocaína por encargo de una persona toxicómana y posteriormente facilitársela al mismo, lo cual podría ser argumento para solicitar la aplicación de una eximente o una atenuante como así ha hecho el apelante, pero que no afectaría al conocimiento de la ilicitud de la conducta realizada, no existiendo al respecto ninguna duda del conocimiento del acusado sobre dicho particular, siendo generalizado el conocimiento de la población de que los actos de tráfico y facilitación de consumo ilegal de drogas es delictivo, además de que no hemos apreciado que concurriese dicho estado de embriaguez en el momento de realizar el tipo delictivo, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

3.4.En cuarto y último lugar, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Este motivo debe ser igualmente desestimado porque ni siquiera se hace alegación alguna a tal efecto y en cualquier caso encontró debida respuesta por la Sala de instancia al señalar que 'Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué

se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero), un concepto meramente normativo que implique atenuante. Nada de ello se ha hecho, se alega una atenuante que no se fundamenta, y carecía de entidad suficiente, atendida la fecha de comisión delictiva (mayo 2018), número de acusados, fecha de escrito de calificación (febrero 2020) y entrada en la Audiencia (octubre 2021).'

CUARTO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

Por ultimo no podemos dejar de lado la pretensión del apelante de que se suspenda la pena que se le imponga, la cual debe ser desestimada.

Al respecto debemos remarcar que ningún argumento se expresa fundamentando tal pretensión ni se aportan datos ni documentos en que sostener la misma por lo que solo por esta razón debe ser desestimada aquella.

Por otro lado, no se trata de una cuestión que hubiese sido introducida en el juicio oral porque ni siquiera consta en el escrito de defensa y, por consiguiente, no se ha mencionado la misma para fundamentar una pretensión revocatoria de la decisión sobre suspensión que hubiese adoptado el Tribunal sentenciador y que hubiera permitido a este Tribunal de apelación pronunciarse sobre la corrección o no de la decisión adoptada en la sentencia de instancia.

Finalmente, este Tribunal en modo alguno ha agravado o reducido la pena impuesta al acusado al resolver el recurso de apelación por lo que no tiene sentido que nos pronunciemos sobre la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad que ya había sido impuesta por el tribunal sentenciador que es a quien le corresponderá resolver sobre tal pretensión una vez firme la sentencia dictada, conforme al artículo 82.1 del código penal, quien además adelantaba que la pena impuesta 'facilitará la aplicación de los artículos 81 , 83 y 87 del mismo texto legal .'

QUINTO.- Costas.

5.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

5.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

5.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Salvador contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª, en el RPA núm. 62/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 33/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio de las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.