Sentencia Penal Nº 370/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1749/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por ARCONA IBERICA, SA. (Acusación Particular); BANKINTER, SA. (Responsable Civil subsidiario), Roberto , Luis Angel y María Esther , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que condenó a los acusados, por un delito Falsedad en documento mercantil, estafa y hurto ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Lanchares Larré, Sampere Meneses, Campillo García, Peralta de la Torre respectivamente.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4658 de 2004, contra Roberto , Luis Angel , María Esther y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha 20 de marzo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: La acusada, María Esther , natural de Marruecos, mayor de edad y carente de antecedentes penales, trabajaba en julio de 2004 para la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A., sita en la Calle de Jorge Juan, nº 9, de Madrid, como ayudante del Director de Expansión de la empresa D. Jon , llevando la cartera comercial de "clientes de grandes cuentas", función que desempañaba desde dos años antes.

De la citada entidad era Socio, Presidente y Consejero Delegado Vicente .

En fechas no determinadas pero anteriores y próximas al 14 de julio de 2004, la acusada, aprovechando un descuido en el departamento de contabilidad donde se encontraban y rellenaban los talonarios de cheques y pagarés, departamento que era llevado por el otro socio y Consejero Delegado Sr. Bartolomé , se apoderó de tres pagarés en blanco de la serie PE, con números 2.513. 836.5, 2.632. 435-3 y 2632. 469-2, todos de la cuenta corriente que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía abierta en la entidad BANKINTER, S.A. sucursal del Paseo de la Castellana, nº 29, con número 0128-0010-97-0500559804.

De mismo modo, en fecha no determinada, pero anterior al día 19 de agosto de 2004, la acusada se apoderó de un cheque en blanco del talonario que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía y correspondiente a la cuenta corriente 0128-0010-90-01054 84634, abierta en la misma entidad bancaria y sucursal antes citada.

Con un plan preconcebido para enriquecerse ilícitamente y de acuerdo con Roberto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien en aquella fecha era su pareja sentimental, y con Luis Angel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y amigo íntimo de Roberto , procedieron a rellenar por sí o por persona intermedia, el primero de los pagarés citados, por un importe de 180.600,72 euros, y a favor de la entidad OCHOA DE OLZA CARS, S.L., cuyo administrador es Luis Angel , quien ingresó el documento en la oficina que la entidad BBVA tiene abierta en la Calle de Serrano, nº 37 de Madrid, a fin de cobrarlo, a través de la Cámara de Compensación en metálico en Pamplona el día 15 de julio de 2004, sucursal sita en la Calle de Carlos III, nº 33.

La misma operación llevaron a cabo con el segundo de los pagarés citados, procediendo Roberto a rellenar la letra del mismo, así como María Esther la cuantía extendiéndolo a nombre de "CASTREJÓN DEVELOPS, S.L.", y por importe de 285.500,25 euros, entidad cuyo administrador es Luis Angel , persona que lo ingresó en la Agencia nº 2 que la entidad BANKINTER tiene en Bilbao y que cobró en metálico el día 4 de agosto de 2004 en la Agencia nº 2 de Pamplona, también a través de la Cámara de Compensación.

Este último entregó los importes cobrados en metálico de los dos pagarés a Roberto y recibió a cambio 3.000 euros la primera vez y 24.000 euros la segunda, en concepto de comisión por cobrar las cantidades referidas.

El tercer pagaré sustraído no fue presentado al cobro.

Respecto del cheque sustraído número NUM000 , fue rellenado por María Esther extendiéndolo al portador por un importe de 350.000 euros y datándolo con fecha 9 de julio de 2004.

Con el fin de cobrar dicha cantidad, la acusada llamó a la sucursal de la entidad BANKINTER, sita en el Paseo de la Castellana, nº 29, el día 18 de agosto de 2004, avisando que al día siguiente iba a presentar al cobro un cheque al portador contra la cuenta corriente que ARCONA IBÉRICA, S.L. tenía abierta, acudiendo el día 19 de agosto, acompañada de la súbdita colombiana Antonia , mayor de edad y sin antecedentes penales. María Esther manifestó que actuaba por cuenta del Sr. Vicente y preguntó si podía firmar la persona que le acompañaba, a lo que por empleados del banco (Sudirector o Apoderado) le contestaron que sí, por lo que procedió a estampar su firma Antonia , presentando en caja el cheque.

Dado que la cuenta corriente contra la que aparecía librado el cheque carecía de fondos suficientes, se comunica dicho extremo al Departamento de Riesgos de BANKINTER, quien autorizó el pago de la cantidad al efectuarse una compensación con fondos existentes en otra cuenta que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía abierta en la misma entidad y sucursal (aquella otra contra la que se habían librado y cobrado los dos pagarés), recibiendo el importe cobrado en metálico María Esther , por cuanto fue la persona que entró en el búnker de la entidad y donde se le hizo entrega del dinero.

Antonia facilitó a la acusada su pasaporte y accedió a acompañarle al banco y a firmar el cheque engañada por aquélla, quien le había manifestado que iban a acudir a la Gestoría a fin de presentar los documentos relativos a la legalización de su situación en España, pidiéndole como favor la firma del cheque en cuestión para evitar el pago de impuestos, ya que dicho cobro obedecía a la cantidad que el Sr. Vicente le había abonado por la compraventa del un inmueble.

No consta que Antonia haya tenido conocimiento y participación en los hechos urdidos por los otros tres acusados.

Las firmas estampadas en los tres documentos son falsas y han sido realizadas por persona sin determinar a imagen y semejanza de la firma de Vicente , llevada a cabo por los acusados o por persona distinta a petición de ellos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Esther y a Roberto , como responsables en concepto de AUTORES de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito continuado de ESTAFA, ya tipificados, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de doce meses con cuotas de 6 euros, abono de ? parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, a cada uno de ellos, y a que INDEMNICEN conjunta y solidariamente a la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A. en OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL CIEN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (816.100,97 EUROS), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las que responderá con carácter subsidiario la entidad BANKINTER, S.A.

CONDENAMOS a Luis Angel como cooperador necesario de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso con un delito continuado de ESTAFA, ya definidos, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, multa de nueve meses y un día con cuotas de tres euros, abono de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que INDEMNICE solidariamente con los otros dos penados a ARCONA IBÉRICA, S.A. en OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL CIEN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (816.100,97 EUROS), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la que responderá con carácter subsidiario la entidad BANKINTER, S.A.

ABSOLVEMOS a Antonia de los delitos por los que venía siendo acusada, declarando de oficio una cuarta pare de las costas causadas.

Con fecha 6 de mayo de 2.009 se dictó auto, aclarando el fallo de la sentencia dictada añadiendo el siguiente pronunciamiento:- Condenamos a María Esther como responsable en concepto de autora de una falta de hurto tipificada en el art. 623 CP . a la pena de un mes de multa con cuota de seis euros; -Aclaramos el fallo de la sentencia dictada en la presente causa referido a la pena impuesta a Luis Angel la cual debe ser "cuatro años, nueve meses y quince días de prisión"; Y no ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de la entidad Arcona Ibérica SA.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por ARCONA IBERICA, SA. BANKINTER, SA., Roberto , Luis Angel y María Esther , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por María Esther

PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 y 852 LECrim . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

TERCERO .- Al amparo del art. 850.3 LECrim . por negarse el Presidente del Tribunal a que el testigo D. Cesar conteste a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Recurso interpuesto por Roberto

PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente preceptos penales de carácter sustantivo.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente el art. 250.7 CP .

QUINTO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción derecho a la igualdad ante la Ley, art. 14 CE.

SEXTO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del principio de proporcionalidad.

Recurso interpuesto por Luis Angel

PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 y 120.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente los arts. 28, 74, 248, 250 y 392 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 28, 74 y 392 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 74, 248 y 250 CP .

SEXTO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE .).

Recurso interpuesto por BANKINTER SA.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente el art. 120.3 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 156 de la Ley Cambiaría y del Cheque.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

CUARTO .- Por quebrantamiento de forma, pero no se señala el art. ni apartado de la LECrim. a cuyo amparo se interpone

Recurso interpuesto por ARCONA IBERICA SA.

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 106.1 y 110 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la admisión parcial del motivo sexto del recurso interpuesto por D. Luis Angel y motivo único del recurso de Arcona Ibérica SA. y la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de abril de dos mil diez.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR María Esther

PRIMERO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido y consagrado en el art. 24.2 CE .

El ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Por tanto, el control que compete a esta Sala casacional respecto a la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración, en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.. y en supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso presente la recurrente no efectúa desarrollo alguno del motivo, limitándose a su enunciado y obviando, por tanto, que la Sala ha valorado las pruebas periciales en relación a la autoría de María Esther de parte de las falsificaciones de los efectos mercantiles, así como las declaraciones de todos los acusados, destacando la de la recurrente que se limitó a negar lo obvio, desde que no rellenó los documentos que el Sr. Vicente les firmo a su presencia y que entregó a éste el dinero sin intervención del coacusado Roberto , todo ello con la intención de vaciar los fondos de la sociedad, versión que la Sala califica de absurda por cuanto en septiembre iba a ser objeto de una auditoria externa.

Pruebas licitas, legítimamente obtenidas y racionalmente de cargo, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.

SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de las pruebas en relación a las periciales caligráficas practicadas en el acto de la vista, al existir contradicción entre las mismas no pudiéndose determinar con seguridad la autoría de las firmas de los efectos mercantiles.

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Y respecto a la prueba pericial la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007, 6.3.2007 , entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

TERCERO: Doctrina que sería de aplicación al caso examinado en el que la Sala (FJ. 2) ha valorado la prueba pericial conjuntamente practicada y llevada a cabo por el funcionario de Policía Municipal de Madrid nº 1377.8 experto universitario en Criminología, Master en Pericia Caligráfica y Documentos copia y Especialista del Servicio de Documentos copia Forense de la Sección Técnica de Investigación de Policía Municipal, y por Benito , perito calígrafo, Diplomado en Óptica, en Ciencias del Grafismo, profesor de la Escuela de Ciencias del Grafismo del Instituto Salazar y Castro y miembro de la Asociación Nacional de Peritos Caligráficos, quienes emitieron sendos informes, ratificados en el juicio oral sobre el examen del cheque y los dos pagarés, obteniendo la Sala como conclusiones comunes de ambos expertos, que las letras, números y firmas estampadas en los tres documentos mercantiles son falsas en cuanto no han sido puestas por quien aparece como su titular, Vicente .

Asimismo coinciden ambos peritos en atribuir la autoría de la letra estampada en el cheque al portador de 350.000 E y de los números estampados en el segundo pagaré, el de importe de 285.500,20 E a esta acusada María Esther , conclusiones que acepta la Sala de instancia.

Y respecto a las divergencias de los puntos en relación al relleno de la letra del pagaré anteriormente citado, que el Sr. Benito atribuye a María Esther y el funcionario policial nº NUM001 a Roberto la Sala de forma razonada se inclina por éste último - conclusión que favorece a la recurrente lo que implica la irrelevancia para la misma de ese hipotético error de la Sala- y a la hora de atribuir la autoría de la firma de este pagaré así como respecto a la autoría del primer pagaré por importe de 180.600.72, como la Sala comparte la conclusión del informe policial en orden a la carencia de datos suficientes para su atribución -frente a lo informado por el Sr. Benito que atribuía la autoría en ambos extremos a María Esther - no se aprecia tampoco error alguno afectante a este recurrente.

CUARTO: El motivo tercero por quebrantamiento de forma, ex art. 850.3 LECrim . por cuanto en el acto del juicio el Presidente de la Sala se negó en el acto del juicio a que el testigo Cesar contestara a ciertas preguntas que la parte formuló y que eran de gran importancia para el resultado final del procedimiento.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Ciertamente el art. 850.3 entre los vicios in procedendo señala como tal "cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa" siendo preciso que conforme a lo establecido en el art. 709 LECrim . se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegadas (STD. 379/94 de 26.2). Así con carácter general, conforme al párrafo 3º del art. 855 LECrim ., estos motivos basados en quebrantamiento de forma exigen: a) designar la falta o faltas cometidas; y b) la reclamación realizada para subsanarla.

Pues bien en el acta del juicio, no consta la negativa del Presidente a que aquel testigo respondiera a alguna pregunta, ni protesta alguna de la parte en tal sentido, ni se señalan las preguntas -tampoco en el recurso- declaradas impertinentes, omisión relevante pues impide que, primero, el tribunal de enjuiciamiento y después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta, por cuanto es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3 o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" (SSTS. 2612/2001 de 4.12, 1064/2005 de 30.9 ).

RECURSO INTERPUESTO DE Roberto

QUINTO: El motivo primero aun cuando se articula por la vía del quebrantamiento de Ley por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal, al referirse en concreto a los arts. 24.1 y 24.2 CE . está denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal como se constata en el desarrollo del motivo refiriéndose al vacío probatorio, a la ausencia de medios de prueba válidos y eficaces en el juicio oral para desvirtuar la presunción de inocencia, dado que en relación a este recurrente -la sentencia solo alude a un indicio para justificar la existencia de un plan preconcebido y el acuerdo entre los tres acusados, cual es que en aquellas fechas Roberto era pareja sentimental de María Esther y amigo intimo de Luis Angel , pues el resto de las argumentaciones no tienen categoría de indicios ni están probados mediante prueba directa. Así María Esther responsable directa de los hechos, en su declaración relata la no intervención de Roberto y la declaración de Luis Angel adolece de una falta de credibilidad absoluta. Consecuentemente se desconoce en las presentes actuaciones el reparto de papeles que existen respecto a este recurrente, por no existir prueba de cargo al respecto como tampoco de su concreta participación en los hechos, que se hubieran producido sin su intervención.

Retomando lo ya argumentado en el motivo primero del anterior recurrente

Previamente debemos recordar (SSTS. 728/08 de 18.11, 1322/2009 de 30.12 y 14/2010 de 28.1 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

SEXTO: En el caso presente la Sala valora la prueba pericial caligráfica del funcionario policial nº NUM001 que atribuyó la autoría del relleno de la letra del pagaré de 285.800,20 E a este recurrente y la declaración del coimputado Luis Angel que fue la persona que cobró el importe de éste pagaré y del otro de 180.600,72 E, cantidades que entregó a Roberto , recibiendo a cambio 24.000 y 3.000 E.

Pues bien hemos dicho con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3 , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

No otra cosa sucede en el caso presente en el que la declaración del coimputado estaría corroborada por aquella pericial acreditativa de su autoría material en una de las falsificaciones, lo que unido a su relación personal, sentimental y de amistad con los otros acusados, son prueba suficiente para afirmar la autoría y el acuerdo previo para la realización de los hechos por lo que es acusado.

SEPTIMO: El motivo segundo por quebrantamiento de Ley, a tenor de lo previsto en el art. 849.1 LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley, en concreto el principio in dubio pro reo.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de 4.12, 1125/2001 de 12.7 ).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa, en el que la Sala no ha tenido dudas sobre la autoría del recurrente, intentándose en el motivo una nueva valoración de las pruebas analizadas en el motivo precedente mediante su particular, subjetiva e interesada apreciación.

OCTAVO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. por haberse producido en el Juzgador error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Se designan como documentos: el informe pericial del funcionario de la Policía Municipal de Madrid, número NUM001 , y el informe del perito caligráfico D. Benito , por cuanto la Sala ignora la discordancia entre ambos informes inclinándose por el primero, cuyas conclusiones no resultan nada contundentes y aclarativas para suponer una condena del recurrente; y las declaraciones de María Esther quien en todas sus comparecencias tanto ante la autoridad policial como ante la judicial exculpó al recurrente en cuanto a su participación en los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

Con referencia a las pruebas periciales nos remitimos a lo expuesto en el motivo segundo de la recurrente María Esther para evitar innecesarias repeticiones, debiéndose significar que la sentencia de instancia no ha ignorado esa discordancia entre ambos informes, sino que para concluir que Roberto es autor de la falsificación de parte de uno de los pagarés señala "Divergen los peritos en la persona que llevó a cabo el relleno de la letra del pagaré anteriormente citado, pues si bien el Sr. Benito la atribuye a María Esther , el funcionario nº NUM001 le atribuye a Roberto por cuanto aunque intenta desdibujar o enmascarar sus propios rasgos caligráficos, se escapan algunos que analizados detenidamente con el cuerpo de escritura indubitada realizada por el acusado (el cual también intenta maquillar), son determinantes para atribuirle la autoría. Pues bien, basta leer detenidamente el informe pericial, especialmente los folios 93 a 98 y fotogramas nº 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57, los cuales contienen un detallado estudio de las letras "DE", "A", "E", "D", "N", "M", "L" "r" e "y", para constatar unos rasgos muy peculiares de la grafía que se reproducen en la escritura indubitada de Roberto y la dubitada del pagaré, determinantes de la atribución de la autoría del mismo y que este Tribunal comparte".

En consecuencia ha existido una valoración por parte del Tribunal de la prueba pericial que no puede tildarse de ilógica o irracional, no apreciándose, por ello, error alguno cuando la Sala ante distintos informes periciales se inclina, en virtud de la inmediación por uno de ellos, encontrándonos ante un ejercicio razonable de sus facultades valorativas no cuestionable por la vía del art. 849.2 LECrim .

Y respecto a las declaraciones de la coacusada María Esther no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

NOVENO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido por aplicación indebida, el art. 250.7 CP ., tipo agravado de "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, atribuible a Roberto cuando ha quedado constatado en las actuaciones la ausencia de contacto o relación entre el mismo con los miembros de Arcona Ibérica SA.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (SSTS. 997/2002 de 28.5, 925/2006 de 6.10 ).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS. 1753/2000 de 8.11, 2549/2001 de 4.1.2002, 626/2002 de 11.4, 383/2004 de 24.3, 1169/2006, de 30.11, y 96/2008, de 18-1 ).

Aunque la traslación de la doctrina expuesta al caso presente determinaría la no aplicación del subtipo agravado del art. 250.7, aún cuando sus efectos prácticos serian irrelevantes al concurrir ya los subtipos agravados 3 y 6 del mismo articulo- una lectura del fundamento jurídico 6º de la sentencia revela que la Sala no aplica al recurrente Roberto el subtipo agravado nº 7 que si estima concurrente en María Esther , pero si les impone la misma pena " por cuanto y pese a que este último extremo -se refiere a la concurrencia del párrafo 7 del art. 250 CP.- no es comunicable al acusado, su participación en los hechos es de tal relevancia que merece a juicio de este Tribunal, la misma respuesta punitiva .

DECIMO: El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley del art. 14 CE ., al no haber motivo para que se le imponga una condena mayor que la del coimputado Luis Angel .

El motivo deviene inadmisible.

Tiene declarado esta Sala (SSTS. 239/2010 de 24.3, 636/2006 de 8.6), remitiéndose a las sentencias de 6.11.89, 9.7.93 y 26.7.2005 que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ).

Cuando las Salas sentenciadoras individualizan las penas que corresponde imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacer otra cosa que usar de las facultades que la Ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad (STS. 6.3.98 ).

En el supuesto de autos la Sala de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada acusado que se desprenden de los hechos probados. Y así impone a Luis Angel una pena inferior atendida su participación a titulo cooperador necesario y que su aprovechamiento del delito se limitó a 27.000 E, frente a la del recurrente a quien la Sala considera coautor junto con María Esther y con una participación especialmente relevante al ser quien recibió el dinero correspondiente a los dos pagarés retirado del Bando por Luis Angel , de modo que no puede admitirse que se haya incurrido en la discriminación alegada en el mismo, por cuanto la diferencia en la individualización de la pena, tiene una base explicitada y razonable.

DECIMO PRIMERO: El motivo sexto por infracción de Ley, del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por haberse infringido norma constitucional como es el principio de proporcionalidad en la pena impuesta en atención a la participación del recurrente en los hechos, atendiendo al propio relato fáctico de los hechos que el Tribunal a quo recoge como probados.

El motivo se desestima.

Esta Sala por todas STS. 104/2005 de 31.1 - tiene afirmado que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 11 CE . son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor "libertatis".

El valor justicia, en cuanto que en sí mismo integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al Legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE , también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior de la Ley art. 117 CE- no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena las SSTS. de 14.3.97, 1.8.99, y 16.4.2003 , estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, bien entendido -como precisa la STS 24.11.2000 - que en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícita inequívocamente asignada por el CP. el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 4.3 del citado CP . para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuara como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer (SSTS. 7.6.94, 17.1.97 ).

Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 CP , los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5 - que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004 , ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate (SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006 ).

En el caso presente los hechos probados respecto a este recurrente constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 390.2 y 3 y 392 , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248, 250.1.3º y 6º del CP.

Las penas mínimas que corresponderían a cada delito por separado serian, en cuanto a las privativas de libertad, para el delito continuado de falsedad: 1 año y 9 meses prisión -limite mínimo de la mitad superior pena art. 392 (6 meses a 3 años), y para el delito continuado de estafa: 3 años y 6 meses prisión (limite mínimo mitad superior pena art. 250.1 (1 a 6 años prisión), esto es, un total de 5 años y 3 meses prisión, pena que seria superior a la que correspondería aplicando lo dispuesto en el art. 77.2 CP : mitad superior pena prevista para la infracción más grave delito continuado estafa, que seria en su limite mínimo: 4 años y 9 meses prisión.

Siendo así en la concreta individualización de la pena nos moveríamos en un marco penológico a 4 años y 9 meses a 6 años prisión -mitad superior de la mitad superior-. La Sala ha impuesto la pena máxima, valorando el relevante papel desempeñado por este recurrente en la mecánica comitiva, la importante cantidad defraudada 816.100,97 E, -180.600,72; 285.500,25; y 350.000 E- , y que los tres hechos individualmente considerados superan por sí solos, el limite cuantitativo de 36.000 E establecido por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6 CP, y la concurrencia, además, de otro subtipo agravatorio del nº 3 del mismo precepto que debe operar como factor de la individualización de la pena.

Consecuentemente existen en la causa datos suficientes para considerar adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos la pena impuesta.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Angel

DECIMO SEGUNDO: El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . por cuanto la sentencia no cumple las exigencias del deber de motivación de las resoluciones judiciales existiendo una absoluta ausencia de motivación de la prueba, al no razonar por qué incorpora a los hechos probados una determinada versión y excluye la alternativa.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

El mandato constitucional del art. 120.3 acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 del mismo Texto constitucional .

Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado; subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas); y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

En efecto, como dicen las SSTS. 485/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva.

Además la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recuerda que la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y de que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

En el caso presente -en contra de lo sustentado en el motivo- la sentencia si analiza la versión exculpatoria del recurrente de que se trataba de una operación inmobiliaria para la que la empresa de la novia de Roberto necesitaba dinero B y partiendo de su propia declaración de que tras cobrar las cantidades consignadas en los dos pagarés (180.600,72 E y 285.500,20 E) descontados los gastos, hizo entrega a Roberto las mismas en las puertas de las entidades bancarias percibiendo 3.000 E por el primero de los pagarés y 24.000 euros pro el segundo, descarta tal versión no apreciando error alguno en su actuación, tratándose de un hombre de negocios, administrador de dos sociedades y que opera con distintas entidades de crédito. E igualmente estima concurrente el acuerdo previo con los otros dos acusados por la propia actividad que despliega en orden al cobro de los pagarés por cuanto facilita el nombre de dos de sus empresas para que aparezcan como libradas sin negocio jurídico que soporte el cobro de grandes cantidades de dinero, es él quien personalmente cobra el dinero en metálico y lo entrega al novio de María Esther , que no tiene relación alguna con la entidad libradora y recibe por intermediación la no cuestionable cantidad de 27.000 euros, ello tras trasladarse a Madrid para ingresar uno de los pagarés que cobra en Pamplona, y a Bilbao para ingresar el segundo también cobrado en Pamplona.

Consecuentemente ha habido referencia a la prueba, aun siendo escueta, que ha llevado a la Sala a estimar acreditada la participación e intervención del recurrente.

DECIMO TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE . por ausencia de prueba de que el recurrente se desplazara a Madrid para ingresar un pagaré de 180.600,72 E.

El motivo carece de trascendencia y utilidad practica por cuanto aunque se admitiera que Luis Angel no se desplazó a Madrid para ingresar este pagaré, si admite que lo cobró en la sucursal de Pamplona, y en todo caso, el acuerdo previo está acreditado por haberse prestado a la utilización en dos sociedades de las que era administrador único como las entidades a cuyo favor se libraban los pagarés, y por su activa participación en el cobro de los mismos, ya sea en Madrid o en Pamplona en relación a este pagaré, o en Bilbao respecto al otro cuyo lugar de cobro no se cuestiona.

DECIMO CUARTO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 74, 248, 250, 392 CP ., infringiéndose la existencia de mutuo acuerdo como elemento subjetivo del delito.

Ciertamente los juicios de valor sobre sentencias y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencia 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal (STS. 266/2006 de 7.3 ).

En el caso presente la cuestión planteada ya ha sido analizada en el motivo primero en donde expusimos las pruebas en las que la Sala basa la existencia de ese acuerdo previo: que el recurrente aportó un elemento esencial cual es facilitar el nombre de dos sociedades de las que era administrador para que los pagarés fueran librados a su favor, sabiendo obviamente que ninguna relación comercial ni negocio causal justificaba tal remisión. Esta participación esencial sucede a su posterior actuación presentando al cobro los pagarés y cobrando su importe para entregarlo a uno de los coacusados, percibiendo por ello, la cantidad sustanciosa de 27.000 E, implica que la deducción de la Sala de ese conocimiento y acuerdo previo sea racional, lógica y conforme con las máximas y reglas de la experiencia, sin que su actuación pueda equipararse a la coacusada absuelta Antonia , colombiana que trabajaba como empleada de hogar de María Esther y que actuó engañada por ésta, quien le había manifestado que iban a acudir a la Gestaría a fin de presentar los documentos relativos a la legalización de su situación en España, pidiéndole como favor la firma de cheques para evitar el pago de impuestos, ya que dicho cobro obedecía a la cantidad que el Sr. Vicente le había abonado por la compraventa de un inmueble, persona por tanto, en situación irregular en España, especialmente vulnerable, y sin ningún paralelismo con el recurrente, amigo personal de uno de los acusados, y hombre de negocios, conocedor de los usos mercantiles y administrador único de dos sociedades.

DECIMO QUINTO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 28, 74 y 292 CP . impugnando la afirmación que se contiene en los hechos probados relativa a que este recurrente actuara de acuerdo con los dos acusados Roberto y María Esther en lo que a la falsificación de documentos se refiere.

El motivo se desestima.

Es doctrina de esta Sala -vid STS. 892/2008 de 26.12 - que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, 28.5.2006 .

En el caso presente el recurrente suministró un dato esencial de los pagarés cual es la persona -en este caso sociedades de las que era único administrador- a cuyo favor se libraron, con plena conciencia a la inexistencia de relación causal con Arcona SA, que justificara su emisión y previo acuerdo con los otros dos acusados, contribuyendo así a la elaboración de documentos inauténticos y de no reputarse autor material siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor.

DECIMO SEXTO: El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 74, 248 y 250 CP . para el caso de que se considere que el recurrente no es autor de la falsedad habiéndose limitado su participación a dos pagarés, no cabe aplicársele la continuidad delictiva, sino considerada cooperador necesario de dos delitos de estafa y podría imponerle la pena mínima de 1 año prisión por cada uno de ellos, pena muy inferior a la mínima del delito continuado de estafa, e años y 6 meses prisión.

Con independencia de que el motivo está supeditado a la estimación del precedente, lo que implica que al no haber prosperado nos encontraríamos ante un concurso medial con un delito continuado de falsedad documental con aplicación del art. 77.2 CP .., la pretensión del recurrente deviene improsperable.

El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado en la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. En concreto la STS. 367/2006 de 22.3 , recuerda que el delito continuado viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (SSTS 523/2004 y 1253/2004 ).

Pues bien es obvio que esa conducta caracterizada por la concurrencia de estos presupuestos merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que prevé el art. 74 CP .

Por ello, nos dice la STS. 226/2007 de 16.3 , desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 y 1092/98 de 2.10 ) que expresamente señaló que el delito continuado, que fue en su origen histórico una ficción ideada para beneficiar al acusado, es ahora una realidad jurídica que existe con independencia de que beneficie o perjudique al reo.

DECIMO SEPTIMO: El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE . por cuanto la sentencia de fecha 20.3.2009 condenó al recurrente a la pena de 3 años y 6 meses prisión y por auto de 6.5.2009 se aclaró el fallo de la sentencia referido a la pena impuesta la cual debe ser cuatro años, nueve meses y quince días.

Se argumenta ene. motivo que la condena impuesta en la sentencia coincidía exactamente con la pena establecida en el fundamento de derecho por lo que ninguna duda u oscuridad podía alegarse sobre el contenido del fallo.

Asimismo que la parte desconoce la fecha en que el Ministerio Fiscal presentó el escrito solicitando la aclaración que debió ser, a tenor de lo dispuesto ene. art. 267 LOPJ . dentro de los dos días siguientes a la notificación, ya que no se dio traslada para hacer las alegaciones del art. 267.5 LOPJ , pero en todo caso el auto dictado tiene fecha 6.5.2009 , es decir no se dictó dentro de los tres días siguientes.

Hay que tener en cuenta que no nos hallamos ante un error material sino, en todo caso, un error conceptual, que debió ser impugnado por la vía del recurso de casación por indebida aplicación de los arts. 74 y 250 en relación art. 392 , por cuanto en primer lugar, no es cierto que la pena mínima del delito continuado de estafa sea 3 años y 6 meses prisión, por cuanto la aplicación de la regla 1ª art. 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, y en segundo lugar la pena de 4 años, 9 meses y 15 días no es la mínima para el delito continuado de estafa en concurso medial con el delito continuado de estafa. En efecto la pena del delito continuado de estafa es de 3 años y 6 meses a 6 años. La mitad superior (por el concurso medial del art. 77 ) de esta nueva pena abarcaría desde los 4 años, 7 meses y 15 días hasta los 6 años, por lo que dada la inequívoca voluntad de la Audiencia Provincial de imponer la pena mínima, ni el Ministerio Fiscal acierta al señalar que ésta era de 4 años y 3 meses, ni la Audiencia Provincial lo hace al fijarla en 4 años, 9 meses y 15 días, sino que en todo caso y de forma subsidiaria, la pena que debió establecerse seria la de 4 años, 7 meses y 15 días.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Como hemos declarado en STS. 271/2010 de 30.3 y 901/2009 de 24.9 es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003 ), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10 ), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

a) aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, que no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE . consagra (SSTC. 119/1988 de 4.6, 23/1996 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10 ).

b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial (SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido (SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

c) En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado (SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial (SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11 ).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95 ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6 ).

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

DECIMO OCTAVO: En el caso presente el auto de aclaración salvó un error material manifiesto de la sentencia en cuanto a la pena impuesta a un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 y 250.13ª y 6ª en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.2 y 3 y 392 CP , ambos con aplicación del art. 74.1 CP .

Siendo así no puede considerarse extemporánea la aclaración por cuanto al tratarse de un manifiesto error material, el nº 3 del art. 267 LOPJ. permite su rectificación en cualquier momento, sin que sea aplicable el nº 5 del mismo articulo relativo a sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, y por último la aplicación del principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , obligan en caso de duda a una interpretación flexible y no rigorista de las normas y actos procesales tendentes a impugnar el contenido de una resolución judicial, por lo que el posible incumplimiento del plazo que el art. 267 LOPJ , determina para asegurar los efectos de la sentencia no puede generar su nulidad, pues la mera corrección de una omisión en el fallo de un extremo que la sentencia habría acordado no genera indefensión a la parte que recurre (SSTS. 892/2008 de 26.12, 21.11.99 ).

En efecto las acusaciones en sus escritos de conclusiones solicitaron la aplicación del art. 74.1 CP . por cuanto respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 , la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 , pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 , y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249 , o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

En el supuesto enjuiciado como no es la suma de las defraudaciones la que determina la aplicación del art. 250.1.6ª , por cuanto cada una de ellas individualmente consideradas ya posibilitaría la concurrencia del tipo cualificado, al ser superiores a 36.060,73 euros, deben aplicarse conjuntamente el art. 250.1.6 , y el art. 74.1 , siendo por ello, preceptiva la imposición de la pena en la mitad superior, esto es, de 3 años y 6 meses prisión a 6 años y multa de 9 a 12 meses. Ello determina que al aplicarse la regla 2 del art. 77 del concurso medial, deberá, a su vez, imponerse la pena en la mitad superior de este marco penológico, cuya extensión es de dos años y 6 meses, por lo que su mitad 1 año y 3 meses es la que deberá adicionarse al limite mínimo, determinando una penalidad de 4 años y 9 meses a 6 años prisión en cuanto a la pena privativa de libertad y una multa de 10 meses y 15 días a 12 meses.

En consecuencia el motivo debe estimarse parcialmente e imponer al recurrente las penas mínimas, esto es, 4 años y 9 meses prisión y multa de 10 meses y 15 días con cuota diaria de 3 euros.

RECURSO INTERPUESTO POR BANKINTER

DECIMO NOVENO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido el art. 120.3 CP . aplicable para determinar la existencia de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

Se señala en el motivo que no puede entenderse cumplido el requisito exigido en dicho art. 120.3 , que requiere para que una persona natural o jurídica titular del establecimiento en el que hubiera cometido el delito o falta sea declarada responsable civil subsidiario que quien lo dirija, administre o sus dependientes o empleados haya infringido los reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que sin éste no se hubiera producido dicha infracción. Con base en nuestro ordenamiento jurídico penal y civil, al que debe acudirse para la determinación de la responsabilidad civil, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede entenderse que hay incumplimiento de normas o disposiciones de policía si no existe negligencia de Bankinter, ni se precisa cuáles han sido las normas, disposiciones o reglamentos infringidos, sin que exista en la exposición de hechos probados mención alguna que sirva para fundar la negligencia de Bankinter.

El art. 120 CP . recoge los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado", solo efectiva ante el fracaso en la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.

La responsabilidad civil subsidiaria aplicada en la sentencia lo es al amparo del art. 120.3 CP ., precepto éste -no dice la STS. 229/2007 de 22.3 y 768/2009 de 16.7 -, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ».

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria (SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3 ).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de apropiación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil (art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3 , el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones (STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En este sentido la STS. 615/2001 de 12.4 hemos dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por lo que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo un cheque o pagaré cuya firma, es falsa, debido a que sólo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el librador y, por aplicación del art. 1162 CCivil , el librado que paga un cheque falso incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho; por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos (STS. Sala 1ª 9.2.98 ).

VIGESIMO: En el caso sometido a nuestra consideración casacional es evidente que el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil una entidad bancaria en donde se llegan a cobrar el cheque y los dos pagarés falsos (con firma falsificada imitando la de su titular) sin comprobación adecuada por parte de los empleados del Banco de las firmas.

Respecto del cheque núm. NUM000 por importe de 350.000 E y datado el 9.7.2004, expedido al portador, fue presentado al cobro por la acusada María Esther el 19.8.2004, empleada de la entidad libradora, pero sin firma apoderada de la misma, quien habría llamado el día anterior a la sucursal de Bankinter, sita en el Paso de la Castellana nº 29 de Madrid, avisando que iba a presentar al cobro el referido cheque librado contra la cuenta correspondiente 01280010900105484634.

Los empleados del Banco, no realizaron indagación alguna en relación a la firma, fiándose de las explicaciones de la acusada de que actuaba por cuenta del Sr. Vicente , socio, Presidente y Consejero Delegado de la entidad libradora del cheque y aparente firmante del documento, a pesar de estar librado al portador y la cuantía, realmente, considerable del mismo (350.000 E), y permitieron, además, que fuera otra persona, súbdita colombiana, sin residencia legal, quien firmara al dorso del cheque aparentando así ser quien, como tenedora legitima, lo presentaba al cobro cuando la persona que materialmente recibió su importe fue la acusada María Esther , no obstante carecer de fondos la cuenta corriente contra la que había sido girado, al autorizarse su pago por el Departamento de Riesgos de Bankinter, mediante compensación con fondos existentes en la cuenta corriente de crédito nº 0180010-97-05005598 04 que Arcona Ibérica SA, tenia abierta en la misma entidad Bancaria, sin pedir conformidad alguna a aquella.

Respecto al pagaré nominativo a nombre de Ochoa de Olza SL. núm. 2531836.5, de fecha 14.7.2004 e importe de 180.600,72 E, y el pagaré nominativo a nombre de Castrejon Develops SL. núm. 2632464 de fecha 1.7.2004, e importe 285.500,20 E fueron cobrados a través de la Cámara de Compensación contra la cuenta de crédito 01280010.97.0500569804 a Arcona Ibérica SA, los días 15.7 y 4.8.2004, respectivamente por el acusado Luis Angel administrador único de las entidades a cuyo favor aparecían librados.

Que el pago se efectuara por este sistema de Cámara de Compensación no excluye la obligación de comprobación de las firmas por el departamento correspondiente y no altera esta conclusión pues la Circular 11/1990 de 6.11 del Banco de España al regular los intercambios que operan, parte de cheques y pagarés de cuenta corriente que satisfagan los requisitos establecidos en la legislación vigente, añadiendo la norma cuarta en su apartado 9.3 que en el caso de los documentos truncados, los documentos originales deberán quedar, a disposición de la entidad librada quien podrá reclamar la entrega de los documentos originales, contemplándose responsabilidad de las entidades por las operaciones realizadas mediante este sistema.

Comprobación de la firma que es un requisito esencial en el percibo de cheques -y pagarés-, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/90 de 6.11 del Banco de España, antes referida y la Circular del mismo Banco nº 1 de 25.2.94, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/95 de 9.6 , sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando el cobro de cheques al portador se trata (STS. 12.4.2002 ).

VIGESIMO PRIMERO: El motivo segundo por infracción de Ley, infracción del art. 156 de la Ley Cambiaría y del Cheque, al que se remite la Sala de instancia para condenar a Bankinter como responsable civil subsidiario.

Se argumenta en el motivo que dicho art. 156 solamente es aplicable al cheque y no al resto de efectos mercantiles que se recogen en dicha Ley especial por lo que no podría aplicarse como fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria en relación con el importe de los pagarés mencionados en los hechos probados sino solamente en relación con el importe del cheque identificado en los mismos.

Asimismo, de los hechos probados se deduce que la entidad libradora ha incurrido en negligencia, de tal forma que excluye la aplicación de dicho artículo al supuesto que nos ocupa.

Como regla general, el art. 156 de la vigente ley Cambiaría y del cheque 19/1985 de 16.7 , hace recaer la responsabilidad en el pago de cheques falsos o falsificados sobre la entidad crediticia. Responsabilidad que conforme a los arts. 306 y 307 Código Comercio y arts. 1766 y 1101 a 1105 Código Civil , la jurisprudencia ya venia y sigue atribuyendo a dichas entidades conforme a unos razonamientos que perfectamente pueden aplicarse a los pagarés, dada la similitud de ambos títulos cuando los pagarés actúan como documentos de disponibilidad de los fondos de la cuenta, es decir, cuando el pagaré pierde la naturaleza de simple documento de giro que le confiere la definición descriptiva que hace de él el art. 94 de la Ley Cambiaría y del Cheque y añade, como un importante componente, un mandato de pago dirigido a un tercero depositario de los fondos, en este caso a la entidad bancaria, asumiendo así de facto las funciones del antiguo cheque postdatado, desaparecido por el art. 134 de la antedicha Ley , máxime cuando se extienden al igual que los cheques en impresos previamente elaborados por la Entidad crediticia especialmente extendidos para evitar fraudes y dotar de confianza al tráfico mercantil, como la clase de papel, la numeración correlativa, el numero de cuenta contra la que se giran previamente impreso y finalmente los controles legales por ordenador que se sitúan en su base.

Por lo tanto la inversión de la carga de la prueba que realiza el art. 156 es plenamente aplicable al caso que nos ocupa por analogía, ya que no nos hallamos ante un simple pagarés, como hemos dicho sino ante unos verdaderos mandatos de pago dirigidos a una entidad bancaria para que entregue a un tercero parte de los fondos en ella depositados.

Siendo así este precepto dispone: "El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiere procedido con culpa" . Este articulo tipifica un especial supuesto de responsabilidad profesional, en este caso del trafico bancario, que se independiza de la diligencia en concreto observada por el empleado que recibió el cheque y autorizó su pago, con el consiguiente cargo en la cuenta del librador, pues el texto legal no hace depender de tal circunstancia la responsabilidad de la entidad librada, resultando por tanto indiferente el grado de perfección alcanzado en la falsificación y la pericia de aquél en depósito y pago, por orden del titular de la cuenta o depositante, del dinero ajeno, de la cual solo quedan exentos cuando demuestren que ese ha sido negligente en la custodia del talonario del cheque o que se ha procedido con culpa. Matiz cuasi objetivo que no es sino fruto del negocio ejercido y medios que para su correcto desarrollo han de procurarse la entidades crediticias en correlación a la seguridad que exigen sus clientes, de ahí que los efectos derivados de la carencia de los medios técnicos adecuados para detectar las alteraciones o falsificaciones de los cheques originales o en su falta de utilización en un caso concreto, hayan de imputarse a las entidades bancarias libradas.

Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la Ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que como ya hemos indicado -sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del circulo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito especial de su dirección y control.

La aplicación del art. 156 procederá en cualquier caso en que el mandato de pago haya sido manipulado bien falsificando la firma (falso), bien manipulando su contenido tras ser firmado (falsificado). Pues lo que se pretende es trasladar a la entidad de crédito la responsabilidad en cualquier supuesto en que sea cual sea el medio empleado, se disponga de fondos que custodia mediante engaño, aparentando orden del depositante.

VIGESIMO SEGUNDO: En el caso examinado el recurrente Bankinter mantiene la inaplicación de dicho precepto en base a que Arcona Ibérica y sus apoderados tuvieron un comportamiento claramente negligente que se deriva de los propios hechos probados por cuanto la acusada María Esther , pese a no trabajar en el Departamento de Contabilidad se apoderó de los cheques y pagarés, que se encontraban en un cajón sin cerrar al que todos los empleados podían acceder, sabiendo donde se encontraban los cheques y la llave del cajón. Asimismo destaca un elemento fáctico que considera fundamental cual es que la primera sustracción de los pagarés debió hacerse antes del 14.7.2004, momento en que el primer pagaré por importe de 180.600,72 E fue ingresado en la cuenta que la entidad Ochoa de Olza tenía abierta en el BBVA en la oficina de la calle Serrano de Madrid, pagaré que fue cobrado el día 15.7.2004. Posteriormente el 3.8.2004 se presentó otro pagaré nominativo al cobro por importe de 285.500,25 E, que se cobró en metálico el 4.8.2004 en la Agencia nº 2 de Bankinter en Pamplona por el coacusado Luis Angel , y no obstante ello hasta el 4.9.2004, momento en que se formula la ampliación a la denuncia, no fue consciente del hurto y cobro de aquellos pagarés de una cantidad total de 466.100,97 E, siendo por tanto clara la falta de diligencia y control de los distintos pagos por parte de esa Entidad.

Argumentación que deviene inaceptable. En el relato fáctico se consigna que la acusada María Esther , trabajaba en julio 2004 para la entidad Arcona Ibérica SA, como ayudante del Director de Expansión de la empresa D. Jon , llevando la cartera comercial de "clientes de grandes cuentas", función que desempeñaba desde dos años antes.

De la citada entidad era Socio, Presidente y Consejero Delegado Vicente .

Asimismo se señala que "En fechas no determinadas pero anteriores y próximas al 14 de julio de 2004, la acusada, aprovechando un descuido en el departamento de contabilidad donde se encontraban y rellenaban los talonarios de cheques y pagarés, departamento que era llevado por el otro socio y Consejero Delegado Sr. Nicanor, se apoderó de tres pagarés en blanco de la serie PE, con números 2.513. 836.5, 2.632. 435-3 y 2632. 469-2, todos de la cuenta corriente que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía abierta en la entidad BANKINTER, S.A. sucursal del Paseo de la Castellana, nº 29, con número 0128-0010-97-0500559804.

Del mismo modo, en fecha no determinada, pero anterior al día 19 de agosto de 2004, la acusada se apoderó de un cheque en blanco del talonario que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía y correspondiente a la cuenta corriente 0128-0010-90-01054 84634, abierta en la misma entidad bancaria y sucursal antes citada".

Del anterior relato fáctico no se aprecia la existencia de negligencia por parte del librador obstativa a la aplicación del art. 156 Ley cambiaría:

-Que la acusada, autora de la sustracción del cheque y pagarés, no trabajaba en el Departamento de contabilidad, no suponía obstáculo para que dada su condición de empleada de la entidad, pudiera ocasionalmente tener acceso al citado departamento, sin que su presencia fuera reveladora de sospecha o indicio de una posible actividad delictiva.

-El cheque fue abonado el día 19.8.2004, y la denuncia por tal hecho presentada a los dos días, 21.8.2004, por lo que resulta evidente que no hubo falta de control y diligencia por parte de la denunciante.

Y respecto a los pagarés cobrados el 15.7 y 4.8.2004, los hechos acaecieron en fechas estivales, aprovechando las vacaciones de la mayor parte de los empleados de la entidad, entre ellos, los responsables de contabilidad, tratándose de pagarés no correlativos y entresacados de los talonarios con la finalidad de que su sustracción no fuese detectable de forma inmediata, por lo que la posible falta de diligencia seria, el no haber detectado el cobro de los mismos, hasta la ampliación de la denuncia operada el 4.9.2009, esto es, un mes posterior al último abono, lapso de tiempo que estaría en parte justificado por tratarse del mes de agosto y porque la primera noticia que Arcona tuvo de pagos ilícitos fue consecuencia del abono del cheque el día 19.8.2004, falta de emergencia que, en todo caso, seria posterior a la negligencia del Banco y que, por tanto, no afectaría a la misma.

-Y por último con referencia al apoderamiento del cheque y pagarés por parte de la acusada, aun admitiendo que se encontrasen en un cajón del Departamento de contabilidad, ello no denota una infracción relevante de las medidas de seguridad en relación a la custodia de los mismos por su titular por cuanto el cajón de la mesa de un despacho propio no es precisamente un lugar de perfecto alcance y accesibilidad para cualquiera.

El motivo por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley -error en la apreciación de la prueba- al amparo del art. 849.2 LECrim. derivado de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta pruebas documentales y demás actuaciones practicadas que acreditan que Bankinter no incurrió en falta de diligencia en su proceder, como que Arcona Ibérica SA. incurrió en una importante deficiencia de control en la custodia de los efectos mercantiles, que se entienden falsificados, así como en una culpa in eligendo y culpa in vigilando, y ello a pesar de que se menciona la existencia de descuidos del Departamento de Contabilidad de la acusación particular, sin que se precisen dichos descuidos ni las pruebas que han llevado a dicha afirmación y sin que se determine por qué dichos descuidos no son determinantes para liberar de responsabilidad a Bankinter.

En el desarrollo del motivo se refiere, en primer lugar, a las pruebas documentales que acreditan la diligencia en Bankinter, se concretó la prueba pericial practicada por el perito de la acusación particular Sr. Benito y el perito Poolicía Municipal núm. NUM001 que acredita que se trata de una imitación servil de la firma, esto es que se copia teniendo a la vista la firma que ha de simular, siendo muy difícil advertir su falsedad; en segundo lugar a las pruebas documentales que acreditan la negligencia de Arcona Ibérica SA, insistiendo en que ésta a pesar de que con más de un mes de antelación ya se habían cobrado pagarés falsificados no avisó a Bankinter de tales hechos como se deduce de las propias denuncias presentadas y de la declaración de Guillermo , Director financiera de la compañía en el sentido de que no pudieron advertirlo porque durante todo el mes de agosto el Departamento de contabilidad estaba de vacaciones y por tanto el cierre del mes de julio y del mes de agosto no se realizó hasta la primera semana de septiembre, cuando ya Bankinter SA. había advertido el pago del cheque el 19.8.2004 en la oficina principal de Madrid, falta de diligencia que fue reconocida por el propio abogado de la entidad D. Sebastián y por el propio Consejero Delegado Sr. Vicente quien habría otorgado una especial confianza a María Esther por lo que existió una clara culpa in eligendo y culpa in vigilando que fue lo que facilitó la comisión de los hechos.

Remitiéndonos a lo ya expuesto en los motivos segundo del recurso de María Esther , y tercero del interpuesto por Roberto en orden al alcance del motivo por error en la apreciación de la prueba y la posibilidad excepcional de admitir como "documento" el informe pericial, debemos recordar que el dato contradictorio acreditativo documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 94/2007 de 14.2, 685/2006 de 8.6, 1257/2005 de 31.10 ).

En efecto es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 30.9.2005, 26.2.3008 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aseveración del relato fáctico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso presente los informes periciales grafológicos coinciden en que la firma falsificada es una imitación servil lo que dificultaría la apreciación de la falsedad pero tal conclusión no afectaría a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta que califica ésta de cuasi objetiva y no dependiente de la mayor o menor calidad técnica de la imitación de la firma.

Y en cuanto a las pruebas acreditativas de la negligencia de la entidad libradora de los talones y cheques en la custodia de los mismos, no son propiamente pruebas documentales sino testificales, y es doctrina de esta Sala, por todas STS. 1323/2009 de 30.12 , que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

VIGESIMO CUARTO: El motivo cuarto por quebrantamiento de forma por cuanto la sentencia de instancia condena a Bankinter SA. como responsable civil subsidiaria por el importe de la totalidad de los pagarés y el cheque sin mencionar ni un solo medio de prueba que acredite la negligencia del Banco, ni hacer mención alguna de dicha circunstancia en la exposición de los hechos probados. Asimismo en los fundamentos jurídicos se limita a afirmar que no ha sido acreditada la negligencia de la Acusación Particular, omitiendo todas las pruebas practicadas sobre dicha circunstancia, sin valorar las mismas y sin precisar por qué razón a pesar de mencionar en la exposición de los hechos probados un descuido del Departamento de Contabilidad, dicho descuido no se precisa ni se especifica por qué razón no puede determinar la negligencia de la acusación particular.

Aún admitiendo, pese a que no se señala articulo alguno en el que el recurrente funda el quebrantamiento de forma denunciado, a la vista del desarrollo del motivo que se refiere el art. 851.1 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados al haber una omisión en su exposición como es la falta de precisión del descuido del Departamento de Contabilidad y la carencia de la mención de pruebas que acreditaron ese descuido y por existir una clara contradicción entre los hechos y los fundamentos jurídicos, el motivo deviene improsperable.

En el caso que se examina la sentencia impugnada en el relato fáctico recoge como en fechas no determinadas pero anteriores y próximas al 14.7.2004, la acusada, aprovechando un descuido en el departamento de contabilidad donde se encontraban y rellenaban los talonarios de cheques y pagarés, departamento que era llevado por el otro socio y Consejero Delegado Don. Bartolomé , se apoderó de tres pagarés en blanco

Del mismo modo, en fecha no determinada, pero anterior al día 19 de agosto de 2004, la acusada se apoderó de un cheque en blanco del talonario que ARCONA IBÉRICA, S.A.

Asimismo en la fundamentación jurídica (FJ. 5). Se concluye "Pues bien, de la prueba practicada no ha quedado acreditado en modo alguno que la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A. o algunos de los empleados del Departamento Financiero de la misma, en particular Guillermo o el Director Financiero y socio Bartolomé , hayan incurrido en esa negligencia que exculparía a la entidad bancaria de su responsabilidad al hacer frente al pago de los pagarés y cheque, indebidamente abonados en cuanto falsos".

A continuación, aun de forma sucinta, explica en apoyo de tal conclusión que los talonarios se encontraban en un cajón de la mesa de la Jefe de contabilidad, sin que sea exigible por norma alguna que éstos tengan que estar guardados en caja fuerte, máxime si tal como hemos sostenido, la sustracción fue por parte de una empleada de la empresa y aprovechando el momento oportuno, que obviamente debió ser cuando se estaba trabajando con ellos o con el cajón abierto de la mesa".

Consecuentemente no puede hablarse ni de contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica el vicio iu iudicando del art. 851.1.3 - exige que la contradicción sea interna entre el hecho probado, no cupiendo esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierte o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica- ni de falta de claridad, por cuanto ésta sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR ARCONA IBERICA SA.

VIGESIMO QUINTO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley de los arts. 109.1 y 110 CP. por cuanto si bien la sentencia condena solidariamente a los tres procesados María Esther , Roberto y Luis Angel , a indemnizar a la recurrente respondiendo la entidad Bankinter SA, con carácter subsidiario, al cuantificar el importe de los daños y perjuicios se limita al pago de las "cantidades debidamente abonadas y apropiadas por los acusados, esto es 816.100,97 E más el interés previsto en el art. 576 LECivil, pero sin conceder los intereses legales desde el 19.8.2004 (fecha de pago del último efecto falsificado), con el argumento contenido en el auto de 6.5.2009 de que no se estableció una condena al pago de los intereses contados desde la fecha de apropiación de la misma hasta la de la resolución " porque si bien es cierto que la entidad perjudicada no ha podido disponer de la misma los perjuicios irrogados por dicha privación de uso no han quedado acreditados", cuando la indemnización de perjuicios que prevé el art. 110 CP , tratándose de dinero viene siendo pacíficamente interpretada por la jurisprudencia como el interés legal del mismo, en virtud de la aplicación del art. 1108 CCivil , tratándose de perjuicios establecidos "ex lege" que no precisan por ello, prueba y cuantificación.

Este tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala casacional SSTS. 394/2009 de 22.6, 605/2009 de 12.5 , que parte de las siguientes premisas: a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (art. 110 y 111 de la L.E.Cr. y 109-2º C.Penal).

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen (art. 1092 C.Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del C.Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v .g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19- diciembre-2002; nº 821 de 11 septiembre) que precisa que "si bien es cierto que la jurisprudencia, en aplicación de la regla "in illiquidis non fit mora", mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora (artículos 1100 y 1108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podía generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, por lo tanto, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía deldebitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia, no menos cierto es que dicho criterio fue paulatinamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo de continua referencia, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama . Las razones que abonan semejante cambio de orientación jurisprudencial son de diverso orden, y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa -que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat , Digesto 50.17.99-, pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 -con cita de otras anteriores- le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

Esta nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 19 de mayo de 2008 , en la que se destaca el sometimiento de la regla " in illiquidis non fit mora " al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007 , este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

Y la STS. Sala 1ª 387/2009 de 12.6 que precisa como" la doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el brocardo"in illiquidis non fit mora" , utilizado para supuestos muy variables, pero, singularmente, referentes a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta su determinación mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado por la posición de esta Sala, que ha introducido importantes matizaciones en la aplicación de la citada regla jurídica, las cuales hacen mención a la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino sólo meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es manifestar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad pecuniaria que, con anterioridad, ya le pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos de éste exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (entre otras, SSTS de 11 de marzo de 2002, 25 de enero y 31 de marzo de 2003, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 )".

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de enero de 2000 ) o intereses de la mora procesal (SS. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95 ).

Sobre éste último punto, las SSTS. 605/2009 y 304/2005 ates citadas, hacen las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil. Los primeros , considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que:

a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios;

b) nacen ex lege; o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida;

c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....;

d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal (art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107 ), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial (STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante (STC nº 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 ).

Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C. se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre , decíamos:

"La deuda, en este caso la obligación de resarcimiento, surge, es cierto, de los hechos delictivos causantes del perjuicio, pero ocurrirá que, en ocasiones, esa cantidad no puede concretarse hasta el pronunciamiento judicial que, declarando la existencia del delito (naturaleza declarativa de la Resolución), condena al pago de la cantidad correspondiente (aspecto constitutivo de la misma).

Lo que impediría, por mor del principio "in illiquidis non fit mora", el devengo, desde la fecha de comisión del delito y en todo caso de cualquiera anterior al pronunciamiento judicial correspondiente, de unos intereses que ostentan un carácter evidentemente moratorio, en los términos de las previsiones del artículo 1108 del Código Civil , tendentes a compensar el lucro cesante producido al perjudicado por el retraso en ver íntegramente restituido su patrimonio.

No obstante, en el ámbito civil, tiene proclamado la más reciente Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal (SSTS de 25 de Octubre, 4 de Noviembre y 19 de Diciembre de 2002 ) que el requisito de liquidez de la deuda abarca también a aquellos supuestos en los que, desde su origen, la cantidad reclamada pueda determinarse, siquiera aproximadamente.

Por ello, cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal.

Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador "a quo" (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 )".

Por lo que, como quiera que la recurrente no solo interpuso querella, sino que en la misma ya cifraba ... el montante de sus perjuicios, cantidad que exactamente acogió a efectos resarcitorios la Audiencia en la Resolución, ha de entenderse desde la fecha de interposición de la querella nacida la obligación del pago de los intereses para la condenada obligada al mismo".

También la ya citada sentencia de esta Sala 298/2003 de 14.3 , señalaba" A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito.

En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito.

Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)".

Las sentencias que se señalan por el recurrente constituyen excepcionales desviaciones que no alteran, en esencia, la doctrina general. Así, por ejemplo STS. 846/2000 de 22.5 , situó el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito, pero lo determinó así, porque conforme al art. 1100 CCivil , desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Las SSTS. 2167/2002 de 23.12, y 790/2005 de 16.6 , se referían a supuestos de cantidades entregadas que estaban destinadas a ser invertidas en productos financieros con un interés determinado, por lo que nada obstaba a que por el Tribunal de instancia pudiera entenderse acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado o, en su defecto, el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir, precisamente, a causa de la comisión del delito,

Por tanto, no pueden computarse los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial en que se haga evidente la existencia de su reclamación.

VIGESIMO SEPTIMO: El caso presente ofrece la particularidad que ARCONA IBERICA SA. presentó una primera denuncia el 21.8.2004, en relación al abono del cheque NUM000 realizado el 19.8.2004 en la oficina principal de Bankinter de Madrid, por importe de 350.000 euros, denuncia cuya lectura permite constatar que Solo fue interpuesta contra María Esther y Antonia , denuncia que fue ampliada el 4.9.2004 al abono de dos pagarés: el nº NUM002 por importe de 180.600,72 E por Bankinter, cargado el 14.7.2004, en la cuenta de la denunciante, tras ser presentado al cobro para su gestión por la Cámara de Compensación, a través del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, y el nº NUM003 , por importe de 285.500,20 E, presentado al cobro en la oficina nº 362 del mismo Banco Bankinter en Bilbao, y dirigida adicionalmente contra Luis Angel y las Compañías de Olza Cars SL. y Castrejón Develops SL, pero sin realizar concreta reclamación de cantidades -ni petición expresa de los intereses moratorios- art. 1100 y 1108 C.Civil , ni dirigir la denuncia contra el coacusado Roberto , ni contra Bankinter como responsable civil subsidiario, tal es así que la propia Arcona Ibérica SA. al impugnar el recurso que interpuso Bankinter contra la providencia del Instructor que no admitió la personación de dicha bancaria, presentó escrito de 30.10.2004, en el que señalaba que "en ningún momento en la denuncia se ha imputado, al menos por el momento, responsabilidad de tipo penal de la referida entidad, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la investigación. Y sin perjuicio de que ese incumplimiento de las más elementales cautelas que debe observar una entidad bancaria, puede existir una responsabilidad del tipo civil o mercantil a dilucidar en el oportuno proceso" .

Es cierto que Arcona Ibérica se personó en las actuaciones por escrito de 15.9.2004 y fue tenida por parte por providencia de 21.9.2004, y que por escrito de 22.9 y 30.11.2004, y 16.2, 7.3, 22.4, 10 y 31.5 y 1.6.2005 solicitó que se adoptasen medidas de aseguramiento de las posibles responsabilidades pecuniarias, tal como prevén los arts. 589 y 764 LECrim . pero tales medidas siempre venían concretadas respecto a aquellos denunciados no especificaban cantidades ni conceptos.

Consecuentemente, resulta razonable entender que la primera interpretación judicial contra todos los responsables civiles, directos y subsidiarios, no se produjo hasta el 3.12.2007, fecha del escrito de acusación de Arcona Ibérica.

De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las conclusiones siguientes:

a) Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 LEC . se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

b) En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante el computo de la cantidad a abonar por los condenados y el responsable civil subsidiario se iniciará, según queda expuesto, desde el día del escrito de la acusación particular Arcona Ibérica SA. 3.12.2007, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad.

Por consiguiente, el motivo debe ser estimado parcialmente, casando la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que corrija el "error iuris" en que incurrió el Tribunal en este punto concreto.

VIGESIMO OCTAVO: Las costas procesales se imponen a los recurrentes María Esther , Roberto y Bankinter, al desestimarse sus recursos y se declaran de oficio las correspondientes a Luis Angel y Arcona Ibérica SA. (art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por María Esther , Roberto y BANKINTER, contra sentencia de 20 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª , condenando a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por Luis Angel y ARCONA IBERICA SA. contra la mencionada sentencia, dictándose nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio de las costas de sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin