Sentencia Penal Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 1/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 1/12 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/11 S

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 6 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Núm. 370

Iltmas.Sras.

D.FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª Mº CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil doce

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº9/11 S, Rollo nº 1/12 F procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Vilanova i la Geltru por delito de lesiones en al ámbito familiar contra Jon mayor de edad, hijo de Andrés y Antonia Olga natural de Barcelona, con domicilio en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Vilanova i la Geltru, , sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa representado por la Procuradora Dª Laura Arbones Ojeda y defendido por el Letrado D. Carlos Enrique Portalo Prada. Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D. Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al P.A 9/11 S. dimanante del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Vilanova i la Geltru de Barcelona, seguido contra la persona reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia precedentemente referido.

SEGUNDO .- El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito lesiones previsto y penado en el art 147. 1 en relación con el art 148.4 del Código Penal del que es autor el acusado, Jon no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , interesando se la imponga la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como por aplicación de lo establecido en el art 57.2 CP con el art 48 CP la prohibición de aproximarse a la persona de Estefanía a una distancia inferior a 1000 metros, así como as su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, así como a comunicar por cualquier medio directo o indirecto y todo ello durante un período de tiempo superior en un año a la pena de prisión efectivamente impuesta.

Por la vía de la responsabilidad interesó que el acusado indemnizara a la víctima en la cantidad de 3795 euros por las lesiones causadas,, más el interés legal de esa cantidad por aplicación del artículo 576 de la LEC

.

TERCERO .- Por su parte, la acusación particular en igual trámite, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito lesiones previsto y penado en el art 149.1 del CP del que es autor el acusado, Jon no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , interesando se la imponga la pena de seís años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo y/ o profesión de médico, de conformidad con el art 56.1 -3 del Código Penal durante el tiempo de la condena, así como por aplicación de lo establecido en el art 57.2 CP con el art 48 CP la prohibición de aproximarse a la persona de Estefanía a una distancia inferior a 1000 metros, así como as su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, así como a comunicar por cualquier medio directo o indirecto y todo ello durante un período de tiempo superior en un año a la pena de prisión efectivamente impuesta.

Por la vía de la responsabilidad interesó que el acusado indemnizara a la víctima en la cantidad de 70.000 euros por las lesiones causadas,, más el interés legal de esa cantidad por aplicación del artículo 576 de la LEC

CUARTO. - Finalmente la defensa del acusado, en igual trámite, consideró que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Jon , mayor de edad médico de profesión, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Estefanía , cuyo domicilio se encontraba en CALLE000 , nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú ( Barcelona) entre Junio de 2004 y marzo de 2008.

El acusado, Jon en el mes de junio de 2004 tenía conocimiento de que se encontraba en una fase infectiva o contagiosa de la enfermedad Hepatits B, así como de los riesgos y métodos de transmisión a terceros de dicha enfermedad, siendo una de las vías más comunes la de transmisión sexual

El acusado, Jon mantuvo relaciones sexuales, sin comunicarle su enfermedad a Estefanía , y sin usar como medio de protección en sus relaciones el preservativo hasta el mes de diciembre de 2004 en que Estefanía le manifestó que no se encontraba bien de salud.

Estefanía , a consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas sin protección con Jon , sufrió lesiones consistente en tricomoniasis vaginal en el mes de octubre de 2004, hepatitis aguda por virus de la hepatitis B en noviembre de 2004, así como CIN, para cuya curación requirió tratamiento médico consistente en seguimiento médico con determinación de serologías con normalización a los 2 meses de enzimas hepáticas así como negativización del Antígeno de Superficie para el Virus de la Hepatitís B y carga viral, que son los que determinan la resolución del proceso infeccioso, no constando secuelas anátomo-funcional derivadas del mismo, tardando en curar de las mismas 60 días impeditivos de las mismas de los que 5 fueron de hospitalización por las que reclama

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, al inicio de las sesiones del juicio oral, por parte de la defensa de, Jon se ha planteado, de forma principal, la prescripción del delito del que viene siendo acusado su defendido, solicitando por ello la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

No obstante, ello a esta cuestión nos referiremos una vez se hallan valorado las pruebas y calificado los hechos que se han declarado probados, pues dependiendo de ello habrían transcurrido el plazo legalmente previsto para que la referida prescripción tuviera lugar, ya que como tiene establecido el TS, en relación con el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador

SEGUNDO .- Valoración de las pruebas y Autoría.

Los hechos que se declaran probados, lo son a partir de los distintos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral, valorados conjuntamente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; estimando el Tribunal que existe concluyente prueba indiciaria o circunstancial de que el acusado es quien vino a causar el contagio del virus de la Hepatitis B a la denunciante, a la vista de lo siguiente:

En primer lugar, el acusado declaró en el plenario, en coherencia con sus precedentes declaraciones sumariales (f.43 -45) que mantuvo una relación de pareja con la denunciante desde junio de 2004 hasta abril de 2008, produciéndose la ruptura a instancia del mismo lo que no fué bien aceptado por Estefanía que ya le había amenazado en otras ocasiones con denunciarlo si la dejaba. Que hacía diez años que le habían detectado la hepatitis C, por la que no seguía tratamiento, y que cuando inició la relación con Estefanía , no padecía enfermedad alguna. Acababa de salir de un centro de desintoxicación de drogas, sin que allí se le hubiese hecho analítica de sangre . Reconoce asimismo que padece una enfermedad de transmisión sexual " herpes" que solo se contagia si cuando se mantienen relaciones está en activo. Que cuando inició la relación no le dijo a Estefanía que había padecido el virus de la hepatitis C, y si le dijo que había sido consumidor de estupefacientes y no es hasta diciembre de 2004, cuando se realiza unas analíticas de sangre cuando tiene constancia de que también tenía el virus del sida y de la hepatitis B . Asegura que a partir de ese momento en que le comunica a Estefanía que padece dichas enfermedades , siempre utilizaron preservativo en sus relaciones, y solo con anterioridad a este momento no utilizaron medio de protección alguno, matizando que unas veces si y otras no.

Asegura que sobre el informe médico que consta en su historial clínico, y que data de junio de 2004 en el que se objetiva que padecía la hepatitis B no se le informó del mismo. Ello no resulta creíble, máxime cuando se trata de una persona cuya actividad profesional es la de médico según el mismo también refirió a la Sala. El acusado hace estas afirmaciones para hacer creíble que desconocía que al inicio de su relación sentimental padecía ya esa enfermedad, y por tanto no eran necesarias las precauciones que debía tomar como portador de dicho virus. Sin embargo ello choca con sus propias declaraciones conforme él mismo reconoce que una des las vías principales de transmisión de dicha enfermedad es a través del mantenimiento de relaciones sexuales, y cuando se le pregunta por la acusación pública porqué se hace las pruebas en diciembre de 2004 ( cuando ya Estefanía había contraído la enfermedad) se limita a decir que lo consideraba necesario y oportuno, insistiendo que es a partir de ese momento cuando tiene conocimiento de que era transmisor del virus.

Por su parte la denunciante Estefanía , afirmó en el acto del juicio oral con un relato, que respira transparencia, sin estridencias y con naturalidad, resultando plenamente creíble, y en coherencia también con sus precedentes declaraciones sumariales ) f. 39-40 y 146-148 ) que mantuvo una relación de pareja con el acusado que se inicia entre julio agosto de 2004 y dura hasta marzo abril de 2008. Al inicio de la relación el acusado no le dijo que había tenido hepatitis C ni que había estado ingresado en una centro de Desintoxicación. Tampoco que tenia el virus del herpes que es una enfermedad de transmisión sexual,. Que le llegó a preguntar como se encontraba y le dijo que él estaba bien. Que cuando mantuvieron la primera relación , estaban en su casa, y le dijo que no tenia preservativos, pero él no le dio la mayor importancia ya que a no le gustaba utilizarlos. El le dijo que no eyaculaba en su interior ( mantuvieron de 4 a 6 relaciones sin preservativo) En una de ellas tenía herpes en activo y sin embargo él le dijo que era una herida que se había hecho con la cremallera del pantalón. A los dos meses ella empezó a encontrarse mal ( pues además de la enfermedad venérea que le transmitió también había sido contagiada de hepatitis) Esto fué sobre el mes de septiembre de dicho año. Se lo comentó a él, y le dijo que era normal que no se encontrase bien, pues tenía los síntomas propios de una infección de orina, y que además hacía tiempo que no mantenía relaciones. Que fuese al médico por la infección, pero que no importaba... Le seguía doliendo al ir al lavabo... y finalmente decidió ir de urgencias. El le quiso acompañar. Se fueron al hospital y en el camino le dijo que posiblemente le había transmitido una enfermedad venérea , que lo de la cremallera no era cierto...Le dijo el acusado al médico lo que él tomaba. El médico estuvo de acuerdo en que ella tomase lo mismo. Posteriormente fue a su ginecólogo y le diagnosticó que era herpes.

Al margen del problemas de la enfermedad venérea se encontraba mal, y le decía que podía deberse a su enfermedad de esclerosis múltiple que ella viene padeciendo desde tiempo atrás. Seguía perdiendo peso, tenía náuseas, , falta de apetito.... Entonces fué cuando él le dijo que tenía VIH y la hepatitis B.

Estuvo más o menos en tratamiento por la hepatitis , cree recordar que durante un año, y se curó. Complementa sus declaraciones que han resultado como ya se anticipaba sumamente fiables a este Tribunal, como sucumbió a la voluntad del acusado , hasta el extremo de que con su comportamiento el acusado le dio a entender que no le importaba si ella también se infectaba, pues se cuidarían mutuamente.. Ella había estado trabajando, y en aquella época estaba esperando que en septiembre le dieran otro trabajo al que tuvo renunciar por la enfermedad. El tenía un carácter autoritario con ella, atribuyéndole la culpa de todo a ella. Siempre se jactaba de que era médico y sabía más que ella , y ello le impedía llevarle la contraria. Al acabar la relación empezó a ir al psicólogo. No denunció antes porque perdió el mundo de vista, todo según sus declaraciones.

También precisó al ser preguntada por las causas de la ruptura, que un día , a los pocos meses de haberle dado el alta se rompió un preservativo ( él los manipulaba) y ella se puso histérica de pensar que le podía haber contagiado. Que llamó a la Asociación de VIH donde le recomendaron acudir al centro más próximo y tomar el profiláctico de las 72 horas de después sin alcanzar a entender que siendo él médico no le hubiese aconsejado tal medida Fue a Bellvitge y durante un mes tomó su medicación, comenzando la misma rueda de analíticas

Que el detonante finadle la ruptura, fué cuando un día a él , en su trabajo le habían dado "el medidor de azúcar, " y quisieron todos probarlo, él se pinchó... y no quiso cambiar la aguja como ella le pedía, entonces se dió cuenta que realmente no tenía ningún respeto por ella ni por su vida, por lo que decidió romper la relación. Finalmente precisó que ella se inyectaba un médicamente " interferon "para tratarse la enfermedad de "esclerosis múltiple" que dejó de aplicárselo cuando le diagnostican hepatitis B

La versión de la denunciante ha venido avalada por elementos de carácter periférico como son:

a) el testimonio de una amiga Angelina que trabajaba en el Hospital de Bellvitge, quien relató en coherencia con su declaración sumaríal obrante al folio 149 que conocía al acusado a través de Estefanía , y que habían sido amigos. Que Estefanía le dijo que tenía la Hepatitis B. Que hablo con él ,en el hospital, y le pregunto que como no se lo había dicho a Estefanía , y él le dijo que tenía miedo a perderla. Incluso adopto una actitud chulesca cuando le preguntó con estos antecedentes no tendrás también algo más? ......

b ) las declaraciones de la víctima se han visto a su vez complementadas con las deL Dr. Valentín que compareció en calidad de testigo, el cual relató que atendió en su consulta a Estefanía de junio de 2008 a agosto de 2009, La conoció 4 meses después de romper la relación de pareja con el acusado. La encontró con un estado deplorable anímico y cognitivo. Le diagnosticó, trastorno por stress postraumático, llegando incluso a decir que no la veía con fuerza anímica ni capacidad para interponer una denuncia .

c) finalmente la pericial practicada, en concreto el informe médico forense emitido por la Dra. Inés obrante a los folios f. 341 a 347 y 368 a 370), de los que se ratificó en el plenario, y en los que se concluye:

1.- Los análisis clínicos e informes de asistencia aportados para la causa acreditan que la Sra. Estefanía presentó :

a) tricomoniasis vaginal ( octubre 2004); b) hepatitis aguda por virus de la hepatitis B ( Noviembre de 2004), y c) CIN ( Noviembre de 2004).

2.- En analítica realizada en junio de 2004 ( folios. 329 a 332) perteneciente al Sr. Jon nos encontramos con una persona infectada por el virus de la hepatitis B que se encontraba en una fase contagiosa de la enfermedad.

3.- Asimismo obra al folio 368 informe de la misma médico a fin de contestar la preguntas planteadas por el Ministerio Fiscal, en la que se concluye que a la vista de la documentación médica obrante en autos únicamente podemos afirmar que el Sr. Jon , atendiendo a los resultados serológicos objetivados en la analítica realizada en junio de 2004 ( momento próximo al inicio de la relación sentimental) se encontraba en una fase infectiva o contagiosa de la enfermedad ( Virus de la Hepatitis B), no existiendo, a día de hoy, ninguna prueba de laboratorio que permita establecer, con el absoluto rigor científico, la relación de causalidad entre la infección de la demandante y la infección del demandado.

El Sr. Jon presentaba en el 2004 los diagnósticos de Hepatitis C crónica de años de evolución, Hepatitís B crónica diagnosticada en junio de 2004, e Infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana diagnosticada a finales de 2004, iniciando tratamiento con combinación de antivirales enero de 2005, siendo ésta una combinación con actividad para el Virus de la Hepatitis B y VIH, necesaria para el tratamiento de sus patologías.

4.- En cuanto a la Sra. Estefanía la documentación médica aportada acredita que presentó hepatitis B aguda, requiriendo ingreso hospitalario y seguimiento médico posterior mediante determinaciones serológicas, con normalización a los 2 meses de enzimas hepáticos así como negativización del Antigeno de Superificie para el Virus de la Hepatitis B y carga Viral, marcadores éstos que indican la resolución del proceso infeccioso no presentando estado secuelar anatomo-funcional derivado del mismo.

El tiempo de curación que han precisado las lesiones descritas ( hepatitis B aguda) ha sido de sesenta días impeditivos para la realización de sus actividades habituales y han requerido cinco días de hospitalización

Llegados a este punto deviene sustancial la declaración de los peritos para poder valorar si la única vía de contagio de la Hepatitís B a Dª Estefanía fueron las relaciones sexuales que ambos mantuvieron sin medio de protección. Es cierto que a priori se concluye en el informe pericial que no se puede determinar si existe relación causalidad, pues hace falta virus de las dos personas infectadas al tiempo, y no se pudo valorar porque en aquella época había cargas virales negativas; pero más allá de este dato, lo cierto es que no consta que la denunciante hubiera estado expuesta a otra situación de riesgo; siendo trascendente el contacto entre ambos en el momento en que el acusado se encontraba en una fase infectiva o contagiosa de la enfermedad Hepatits B, y el momento en que se inician las relaciones sexuales que durante un tiempo se practican sin ningún método de protección .

Por la defensa se ha insinuado que siendo posible el contagio del virus de la Hepatitis B al margen de la vía sexual, ( cuando no se utilizan barreras de protección, desde una persona enferma de hepatitis activa o de una portadora sana ) , y la perinatal ( de la madre al hijo/a) , a través de la punción, que pudo haberse infectado por la aplicación mediante agujas del medicamento " interfenon" que se tenía que administrar por su dolencia de esclerosis múltiple, tal y como ella misma reconoció. Sin embargo se descarta tal posibilidad porque no consta que hubiese hecho un uso compartido de las agujas , ni que hubiese sido sometida a ninguna transfusión de sangre. Además, cuando afirmó que hacía transcurrido 5 o 6 años que no había mantenido relaciones sexuales hasta que conoce al acusado , y que sólo mantuvo relaciones con él, porque es mujer de una sola pareja, consideramos que sus declaraciones eran plenamente fiables. Incluso apreciamos que es sumamente sincera cuando refiere que dejo transcurrir el tiempo, pese ya tener conocimiento de las enfermedades del acusado, porque de alguna manera , con su modo de tratarla , anuló su voluntad, y dejó que él controlase sus actos, hasta que se dió cuenta que no tenía ningún respeto hacía su vida , y optó finalmente por denunciar los hechos.

De otro lado es un dato objetivo, como ya se adelantaba a la vista de la documentación médica obrante en autos que el Sr. Jon , atendiendo a los resultados serológicos objetivados en la analítica realizada en junio de 2004 ( momento próximo al inicio de la relación sentimental) se encontraba en una fase infectiva o contagiosa de la enfermedad - Virus de la Hepatitis B; y en este sentido llama la atención, se ha de insistir, que el acusado dada su profesión de médico mantenga que no se le informó de esta analítica, haciendo hincapié en que no se entera que padece de esta enfermedad hasta diciembre de 2004, momento en que se lo comunica a Estefanía , y empiezan a usar medidas de protección en sus relaciones sexuales.

Entendemos que ha quedado ampliamente acreditado que el acusado ha aportado una versión de los hechos, haciendo uso del derecho que tiene a no decir la verdad y no declararse culpable, puesto que conociendo que padecía el virus no se lo advirtió, a Estefanía y solo cuando ella evidencia los síntomas de la enfermedad, se siente en la ineludible necesidad de decírselo.

TERCERO .- CALIFICACION JURIDICA.

Los hechos que se declaran probados han sido calificados por el Ministerio fiscal como delito doloso de lesiones del artículo 148.4 del Código Penal y por la acusación particular conforme al artículo 149 de igual ley. Ambas acusaciones han descartado la imputación de las lesiones a título de imprudencia.

Es de mencionar el elemento que debe considerarse esencial a los efectos de la calificación jurídica de este tipo de conductas de contagio , que es la previa información a la pareja de que estaba infectado, por la enfermedad con riesgo de transmisión. El derecho a la intimidad del enfermo encuentra su límite en el derecho a la vida y a la salud del semejante.

La existencia o no de esa previa información resulta crucial, ya que caso de no haber advertido a la pareja que era portador del virus ello le situaba en posición del dominio del hecho que sustenta la autoría en un delito de lesiones, ya que el sujeto pasivo había aceptado mantener unas relaciones sexuales que no lo habría hecho de conocer que las estaba realizando con una persona que estaba infectada por ser portadora del virus , en este caso de la Hepatis B.

De donde se sigue que la conducta del acusado es propia de la actuación dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues , conocía perfectamente la probabilidad de contagio por haber sido informado, y solo cuando sospecha que puede padecer la enfermedad por los síntomas que ella tenía, se lo comunica. Curiosamente también es en ese momento cuando él se hace la analítica ( diciembre de 2004) que le sirve para alegar que es desde esa fecha cuando tiene conocimiento de su enfermedad, negando como se ha insistido en que hubiese sido informado del informe de junio de 2004 donde ya se le había diagnosticado. La relación sin tomar especiales medidas precautorias se prolongó durante los meses de julio a diciembre de 2004, si bien ambos reconocen que se trataron de 5 a 6 relaciones sexuales,. La reiteración en la acción por un lado y en el silencio por otro, unida a la consciencia de la probabilidad de contagio progresivamente más alta, da lugar a la aparición del dolo eventual, se siga la teoría del consentimiento, la de la probabilidad o las mixtas o eclécticas, teniendo en cuenta que el grado de probabilidad, aunque no debe vincularse al resultado, pues entonces siempre que apareciese ésta la probabilidad debería forzosamente reputarse elevada, sí debe, aunque se considere "a priori" enlazarse con la excelencia del bien jurídico puesto en peligro por la acción, de forma que si no sólo en términos de imputación objetiva la lesión se muestra producida dentro del radio de acción de dicho riesgo, sino que en términos apriorísticos se sabe que la acción es peligrosa para bienes como la vida o la salud, singularisimamente relevantes, la fría asunción de una probabilidad más que suficiente, es determinante de la conducta dolosa.

CUARTO. - De otro lado el menoscabo de la salud por causación dolosa de una enfermedad ha de calificarse conforme al artículo 147 del Código Penal . Pero si lo causado es una grave enfermedad debe reconducirse la calificación al art. 149 de igual ley. Por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales. Entendemos que no estamos en el caso como podría ser el contagio por V.I.H. , el cual supone que la enfermedad tiene una fase larvada y de progresivo desarrollo que dura, , entre seis y diez años, tras lo cual la enfermedad, ya contraída, se desarrolla y aparece el síndrome de inmunodeficiencia que se caracteriza por la presencia de múltiples posibles enfermedades asociadas, infecciones oportunistas, lesiones tumorales y en un plazo de, como mucho, diez años más, la muerte, siendo excepcional la supervivencia veinte años después de la infección.

En el presente caso en la ampliación verificada por el Dr. Fructuoso en relación a los informes forenses emitidos por la Dra. Inés , obrante a los folios, 388 y 389, y tal como ella misma ratificó en el plenario se concluye que " la hepatitis B y C son dos cuadros patológicos causados por entidades diferentes y que no derivan la una de la otra. Que en el caso de la hepatistis B, el 95-99% de los pacientes siguen una evolución favorable curando sin secuelas. Que según las estadísticas en 1%, fulminante mortalidad ; 25% síntomas; 75% asintomática.

Por tanto lo excepcional es la muerte , y lo normal en un 95% -99% es una curación completa sin secuelas, como así sucedió en el presente caso , y en consecuencia no cabe reputar la misma, como pretende la acusación particular como enfermedad grave. En estas condiciones la causación dolosa de la misma, no puede reputarse constitutiva del delito de lesiones en su tipo singularmente agravado recogido en el artículo 149 del Código Penal .

En suma entendemos que el acusado omitió cualquier precaución tendente a evitar el contagio de la enfermedad de transmisión parenteral, como es la hepatitis B evidenciando así su indiferencia al resultado de contagio, concluyéndose que se le pudo representar como posible que la enfermedad le fuese contagiada a Estefanía . No obstante ello no podemos calificarla como grave en los términos del art 149 CP en atención a las altas probabilidades de curación total como fué el caso de Estefanía

QUINTO. - Finalmente queda por analizar la cuestión previa planteada por la defensa, en orden a la prescripción del delito imputado.

Los hechos tienen lugar entre los meses de junio o julio de 2004. Las sospechas de contagio sexual por hepatitis existen en la denunciante desde septiembre de 2004 según obra en el informe clínico del Institut Català de la Salut( folio 27)

Obra asimismo al folio 26 informe del mismo Centro de la Salud ratificado en el acto del Juicio por la Doctora Flor que Estefanía fué ingresada por un episodio de hepatitis aguda desde el día 29 de Noviembre de 2004 al 3 de Diciembre de 2004. Se consideró su curación a los dos meses de la aparición del episodio, , esto es, en fecha 29.01.05. El 26.05.05 se acordó el alta por el servicio de consultas externas por ese episodio de hepatitis aguda

El delito de lesiones del art 148.4 del CP en el momento de cometerse esos hechos no resulta aplicable, toda vez que en la fecha de su comisión, no estaba en vigor la LO 1/2004 de 4 de Diciembre , pues su vigencia no comienza hasta junio de 2005, introduciendo la actual circunstancia segunda , cuarta y quinta del vigente artículo 148 del CP .

Con anterioridad a la legislación vigente , el art 147 CP que a la vista de la fecha de comisión de los hechos es que el resulta aplicable, tenía establecido una pena de prisión de seís meses a tres años.

Dicha pena, era considerada por la normativa vigente en aquél momento ( art 33 CP apdo. 3) como pena menos grave, por lo que el delito de lesiones del art 147 del Código Penal era considerado como un delito menos grave ( art 13.2 CP )

Los delitos menos graves de conformidad con la normativa vigente en el momento de cometerse estos hechos, prescriben a los tres años , y la denuncia se presentó en fecha 28 de mayo de 2008

Por tanto se formaliza transcurridos más de tres años después de la presunta comisión del delito ( Junio- Julio de 2004). Se presenta además de transcurridos más de tres años desde que pudieron haberse denunciado ( existían sospechas de la existencia del virus desde septiembre de 2004 y la denunciante fué ingresada por padecer hepatitis B en Noviembre -Diciembre 2004 ) e incluso transcurridos más de tres años desde su curación ( 60 días) y de su alta médica ( 26.05.05).

En su virtud procede dictar una sentencia absolutoria del acusado, por haber prescrito el delito por el que se le viene acusando

SEXTO .- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jon de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados por prescripción de delito, declarando de oficio las costas procesales.

Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre la persona y patrimonio del acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.