Sentencia Penal Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 5/16.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 528/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE VILLARCAYO (BURGOS).

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00370/2016

En Burgos, a catorce de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Villarcayo (Burgos), seguida porDELITO DE ESTAFA y subsidiariamente por un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA,contra los acusados Pio con DNI NUM000 , natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1955, hijo de Victorino y de María Cristina , con domicilio en DIRECCION000 NUM002 de Villarcayo sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de insolvencia consta en autos, Miguel Ángel , con DNI NUM003 nacido el NUM004 -1967, hijo de Bernardino y Eloisa con domicilio en DIRECCION001 nº NUM005 , Cigüenza Villarcayo, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuya declaración de insolvencia consta en autos y Fernando , con DNI NUM006 , hijo de Victorino y María Cristina , con domicilio en CALLE000 nº NUM005 , NUM007 , Anzo de Mena (Burgos), sin antecedentes penales y cuya declaración de insolvencia consta en autos, representados por la Procuradora Doña María Eugenia Antuñano Iglesias y defendidos por el Letrado Dº Felipe Villanueva López, PROMOCIONES AZULAMI 01 S.L, representada por la Procuradora Doña María Eugenia Antuñano Iglesias y defendida por el letrado D. Felipe Villanueva López, como responsable civil directo, siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular Ruth Y Nazario representados por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y asistidos por el Letrado Joseba Iñíguez Ochoa; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 528/2008 del Juzgado de Instrucción nº2 de los de Villarcayo (Burgos) está acusado Pio , Miguel Ángel y Fernando y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo los días 2, 3 de Noviembre de 2.016.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 , 250.4 º y 5º del Código Penal y subsidiariamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación del art. 252 del Código Penal considerando penalmente responsable en concepto de autores a los acusados Pio , Miguel Ángel y Fernando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de doce meses de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con la subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, así como la imposición de las costas.

Igualmente, por el Ministerio Fiscal se interesa que la mercantil 'PROMOCIONES AZULAMI 01 S.L' conjunta y solidariamente con los tres acusados deberán resarcir al matrimonio formado por parte de Nazario y Ruth en el importe de 110.070,61 euros, siendo tal el importe al que ascienden las cantidades que se abonaron por su parte a la referida sociedad en concepto de pagos a cuenta del precio final de la vivienda, cantidad a la que se deberá de aplicar el interés legal correspondiente, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.4 º y 5º del Código Penal y subsidiariamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de doce meses de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con la subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas así como la imposición de las costas.

Igualmente, por la acusación particular se solicita que la mercantil Promociones Azulami 01, S.L conjunta y solidariamente con los tres acusados deberán resarcir al matrimonio formado por parte de Nazario y Ruth en el importe de 110.070 euros.

CUARTO.-La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

Se considera expresamente probado y así se declara que la mercantil PROMOCIONES AZULAMI 01, S. L. se constituyó mediante escritura notarial el día nueve de Julio de 2003, teniendo por objeto la construcción, promoción, tráfico de solares y edificios, procesos de gestión urbanística y urbanización, así como tráfico sobre bienes inmuebles, formando parte de dicha sociedad por los acusados Miguel Ángel , Pio y Fernando siendo todos ellos administradores solidarios.

A través de dicha sociedad los acusados decidieron emprender la ejecución de veintidós viviendas unifamiliares en Medina de Pomer divididas en tres actuaciones que se componen de ocho viviendas, diez viviendas y cuatro viviendas.

Para desarrollar dicha actuación AZULAMI 01 SL compra a Lidia y Casimiro las parcelas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , NUM008 , NUM009 , NUM001 , NUM012 , NUM013 y NUM010 y a Trinidad las parcelas NUM014 , NUM015 , NUM002 , NUM005 , NUM001 , NUM002 , NUM005 , NUM013 , NUM016 , NUM016 , NUM011 , parcelas todas ellas comprendidas en el Plan Parcial UR-4-EN de Medina de Pomar (Burgos).

Una vez adquiridos dichos terrenos se procedió a elaborar el Proyecto Técnico y de Dirección por parte del arquitecto Jenaro , siendo la dirección técnica de la obra a cargo del aparejador Mauricio .

Una vez adquiridas las fincas los acusados en su calidad de miembros de AZULAMI 01, SL concertaron las siguientes operaciones de crédito con el BBVA para llevar a cabo las actuaciones constructivas: A) En fecha 17 de Febrero de 2006 préstamo con garantía hipotecaria para financiar la construcción y venta de las 8 viviendas sobre las parcelas NUM008 , NUM009 , NUM002 , NUM005 , NUM001 , NUM012 , NUM013 y NUM016 para lo que se concede un capital de 1.210.000 euros. B) En fecha 17 de Febrero de 2006 préstamo con garantía hipotecaria para la construcción de 4 viviendas sobre las parcelas NUM010 , NUM011 , NUM013 y NUM016 para lo que se concede un capital de 184.000 euros, constituyéndose la hipoteca sobre las parcelas NUM014 , NUM015 , NUM008 , NUM009 , NUM002 , NUM005 , NUM010 , NUM011 , NUM001 , NUM012 . C) En fecha 14 de Septiembre de 2006 ampliación de préstamo hipotecario anterior para la construcción y venta de 10 viviendas unifamiliares para lo que se concede 1.582.000 euros. Por lo tanto, la cantidad total objeto de préstamo ascendió a 2.976.000,00 euros.

Con fecha 11 de Mayo de 2006, se firmó en Villarcayo el contrato privado entre Pio y Miguel Ángel en nombre y representación de PROMOCIONES AZULAMI 01 como vendedores, y de otra parte Nazario y Ruth como parte compradora, en relación a con la vivienda unifamiliar que se iba a construir en la parcela NUM012 de la urbanización NUM017 de Medina de Pomer (Burgos) con una superficie aproximada de 455,00 m2 por el precio de 222.374,48 euros, más el 7% de IVA, 15.566,21 Euros, lo que hace un total de 237.940,69 euros, estableciéndose como forma de pago: 12.000 euros más su IVA correspondiente, es decir, 840,00 euros que suman un total de 12.840,00 euros a la firma del contrato; un segundo pago de 30.000 euros más su IVA correspondiente al 7%, es decir, 32.100 euros a la realización de la estructura de cubierta, un tercer pago de 30.000 euros más su IVA correspondiente al 7% es decir 32.100,00 euros, a la realización de cierres de fachadas y tabiquerías y el resto 150.374,48 euros más el IVA correspondiente al 7%, lo que hace un total de 160.900,69 euros en el momento de entrega de las llaves de la vivienda y firma de la escritura pública correspondiente, pudiendo la parte compradora solicitar préstamo hipotecario por esa cantidad o subrogarse en el préstamo hipotecario que actualmente grava la obra.

En el contrato, en la cláusula quinta de las condiciones particulares se hace constar las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, como parte del pago de las unidades señaladas en la condición particular 1ª, están aseguradas por la entidad BBVA de conformidad con lo previsto en la normativa vigente. La promotora podrá optar por realizar un seguro que garantice las cantidades entregadas a cuenta, según se indica en la legislación al respecto (RD 515/89). Asimismo, en las condiciones particulares se hace constar 'Para garantizar las obligaciones contraídas por el vendedor en los términos previstos en la Condición General Quinta, y de acuerdo con los dispuesto en Ley 57/1968 de 27 de Julio, se hace constar que las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, como parte del precio de la vivienda, quedan avaladas por la entidad que se identifica en las condiciones particulares. Sin embargo, la promotora no constituyó aval ni concertó seguro alguno que garantizase tal devolución.

En las condiciones generales cláusula cuarta se establecía que la finalización de las obras estaba prevista para el día 30 de Noviembre de 2007.

A la firma del referido contrato de compraventa por parte de Nazario y Ruth se entregó a Pio y Miguel Ángel en su calidad de representantes de la mercantil Promociones Azulami 01 S.L la cantidad de 12.840 euros.

Una vez obtenida la financiación Promociones Azulami encargó la construcción de las obras que en todo momento tuvieron intención de ejecutar a la mercantil 'Canalones, Limas y Perforación, SL', y a la mercantil 'Construcciones y Reformas Algas SL', mercantil ésta última de la que son socios los tres acusados.

En el extracto bancario de movimientos de la cuenta especial abierta por Azulami 01 SL en el BBVA aparecen pagos hechos a la mercantil 'Canalones, Limas y Perforación, S.L' por importe de 1.212.221,01 euros y a la entidad 'Construcciones y Reformas Algas' por importe de 916.154 euros, constando igualmente ingresos desde Construcciones y Reformas Algas a la cuenta especial de Azulami por importe de 350.000 euros. Hay también diversas salidas y entradas de dinero cuyo destino no se especifica.

Mientras la construcción se iba llevando a cabo se fue disponiendo de las cantidades de la cuenta especial según las certificaciones de obra, procediendo Nazario y Ruth a realizar el 23 de Agosto de 2007 y el 27 de Diciembre de 2007 sendas transferencias a la referida cuenta especial por importe de 32.115 euros cada una.

Aproximadamente en Mayo de 2008 se paralizaron las obras de la promoción por falta de financiación.

Del total del préstamo hipotecario de 2.976.000 euros se dispuso de 1.272.000 euros.

No ha resultado debidamente acreditado el porcentaje de ejecución que se llevó a cabo de la urbanización.

Los acusados no devolvieron a Nazario y Ruth los importes que éstos les habían entregado ni les han entregado la vivienda incumpliendo lo pactado en el contrato.

No consta que los acusados hayan destinado el dinero entregado por Nazario y Ruth a fines ajenos que a la construcción de las viviendas de la promoción.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se imputan a los acusados, con carácter principal, la comisión de undelito de estafadel art. 248 '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno....' Y 250, y el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, 4º) cuando revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y su familia y 5º) cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Subsidiariamente se imputa undelito de apropiación indebidadel art. 252 CP .

El delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

Respecto al engaño debemos rechazar la tesis contenida en los escritos de acusación de que los acusados no tenían intención de finalizar la construcción de las viviendas cuando adquirieron las parcelas NUM014 , NUM015 , NUM002 , NUM005 , NUM001 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 integrantes de la manzana NUM018 de la NUM017 de Medina de Pomar, pues entendemos que sí existía intención de ejecutar la obra y no de apropiarse del dinero de los compradores y no entregar las viviendas, pues lo cierto es que se realizaron numerosas gestiones encaminadas a construir la edificación, a saber, adquirieron las fincas, se encargaron los proyectos de arquitectura, se obtuvo la licencia, se obtuvo la financiación y se ejecutaron parte de las obras, aunque es cierto que no en su totalidad.

En efecto, de la prueba documental obrante en la causa se desprende que con fecha 27 de Septiembre de 2005 los acusados adquieren las parcelas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM008 , NUM009 , NUM001 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM002 , NUM005 , NUM001 , NUM002 , NUM005 , NUM013 , NUM016 , NUM016 y NUM011 de la Unidad de Ejecución Ur-4-EN de Medina de Pomar. La mercantil Azulami negocia las siguientes operaciones de crédito con el BBVA para llevar a cabo veintidós viviendas unifamiliares divididas en tres actuaciones de 8, 4 y 10 viviendas, y así con fecha 17/02/2006 se concede préstamo con garantía hipotecaria por importe de 1.210.000 euros para la construcción de 8 viviendas gravando las fincas NUM008 , NUM009 , NUM002 , NUM005 , NUM001 , NUM012 , NUM013 , NUM016 ; con fecha 17/02/2006 conciertan préstamo hipotecario por importe de 184.000 euros para la construcción de 4 viviendas sobre las fincas NUM014 , NUM015 , NUM008 , NUM009 , NUM002 , NUM005 , NUM010 , NUM010 , NUM011 , NUM001 , NUM012 ; con fecha 14/09/2006 se concede ampliación del referido préstamo hipotecario para atender la construcción de 10 viviendas, concediéndose un capital de 1.582.000 euros. Por parte de AZULAMI 01 S.L se encomienda la elaboración del Proyecto Técnico de edificación y Dirección de Obra al arquitecto Jenaro . Se obtiene la licencia de obra.

Las obras se comienzan a realizar, y es en el grado de ejecución de la obra donde se produce gran diferencia en cuanto a lo que consideran las acusaciones y la defensa que se ha llegado a construir; y lo cierto es que no contamos con prueba que nos determine sin ninguna duda cual es el grado de ejecución de la obra a que se refiere el presente procedimiento.

Los querellantes afirmaban en su querella que del conjunto de la urbanización no se ha realizado más que un 35%, afirmando que hay viviendas en las que sólo se cuenta con los pilares. En los escritos de acusación se habla de que el grado de construcción de las obras llegó a poco más del 40%. En el informe emitido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (folios 531 a 565) se habla de que el total de obra realizado/certificado asciende al 65% según la documentación aportada con la querella, si bien en el acto de juicio la defensa preguntó al agente de la Guardia Civil con TIP NUM019 (instructor del informe) que a qué documentación se refería el agente al fijar dicho porcentaje de ejecución, manifestando el agente que se refería a una certificación aportada por los querellantes con su querella, sin embargo, lo cierto es que dicha certificación no consta en la causa.

Por otra parte, contamos con la declaración de los acusados quienes se refieren a un grado de ejecución bastante elevado de las obras, si bien, dentro de las diez últimas viviendas no todas se encontraban en la misma fase constructiva pues va dependiendo de la fecha de venta de las mismas, pero en todo caso la vivienda de los querellantes insisten que estaría construida en hasta un 70%.

En este orden de cosas, Pio declara que el grupo de cuatro viviendas se finalizó y se entregó y el grupo de 8 viviendas también se entregó. Que cuando empezaron la construcción de las 22 viviendas querían acabarlas y el orden de construcción fue según se iban vendiendo, las primeras 8 viviendas se entregaron, luego estaba el grupo de 4 viviendas de la permuta y del grupo de 10 viviendas vendió 2. Refiere que del grupo de las 10 viviendas se ejecutaría más de un 60% pero que de la vivienda de los querellantes se ejecutó al menos un 70%. Exhibidas las fotografías aportadas por los querellantes (folios 57 y siguientes) manifiesta que la vivienda de los querellantes contaba con puertas, ventanas, fachada, cubierta y preinstalaciones, insistiendo en que estaba bastante completa.

Miguel Ángel manifiesta que toda la promoción de las 22 viviendas se hicieron a la vez. Que en el grupo de las diez viviendas se seguía el orden de venta y la primera que se vendió fue la de los querellantes por eso de dicho grupo era la que tenía un grado de construcción más avanzado. Considera que del total de las 22 viviendas el grado de ejecución superaba el 70%.

El acusado Fernando refiere que en la casa del querellante se había colocado bañera y todo y que lo ejecutado costaba más que el dinero que él había entregado.

El testigo Jenaro , arquitecto de la promoción, relata que de las 22 viviendas se ejecutaría aproximadamente un 70%, del grupo de las 8 viviendas faltaban algunos remates, el grupo de las 4 viviendas también estaban casi terminadas y fue en las últimas 10 cuando surgieron los problemas. De este último grupo considera que se ejecutó un 50%. Exhibido folio 1.232 (documental aportada con el escrito de defensa) manifiesta que en el grupo de las 10 viviendas se ven 6 viviendas que ya tienen tejado y otras 4 viviendas que tienen hecha la estructura. En la NUM012 que es la de los querellantes en Mayo de 2008 le faltaba la carpintería interior, parte del saneamiento aunque cree que había bañera. Podría decir que se ejecutó un 78% de esa vivienda. Para terminarla en Mayo de 2008 faltarían veintitantos o treinta mil euros y a preguntas del Presidente de la Sala el testigo manifestó que el tejado de la casa ya estaba, y en otras también aunque era cierto que podía haber habido algún movimiento de tejas por el viento, pero los tejados estaban bien aunque ahora se han clavado algunas tejas de los tejados. Cree que estaba la bañera en la vivienda del querellante pero no lo sabe.

Igualmente, el testigo Pedro Antonio , socio y administrador único de CANALES, LIMAS Y PERFORACIONES S.L (CALIPER) relata que trabajaron en la ejecución de la vivienda junto con CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ALGAS. Exhibido el folio 1.232 relata que son las 10 viviendas, la primera (la de los querellantes) la ejecutó él, no recuerda si en esa colocó la bañera pero alguna colocó, no sabe si fue en las 3 primeras viviendas de ese grupo. En esa primera vivienda el tejado estaba colocado de forma definitiva, faltaría un 20% para terminar dicha vivienda.

El testigo Aureliano , constructor que ha comprado al BBVA las diez viviendas para acabarlas y venderlas, manifestó en el acto de juicio que del conjunto de las 10 viviendas estaría ejecutado sobre un 50%. La primera vivienda tiene tres baños y cuando la adquirió tenía bañera y dos platos de ducha. El tejado de dicha vivienda estaba bien puesto pero una terraza no estaba terminada y el viento arrancó tejas. Para terminar dicha vivienda harían falta unos 30.000 euros. Igualmente, relata que de las diez viviendas no todas estaban igual de ejecutadas y que una vivienda de ese tipo cuesta construirla unos 155.000 euros, sólo en cuanto a gastos de construcción.

Con todo lo expuesto, como hemos dicho, no podemos compartir las afirmaciones contenidas en los escritos de acusación de que los acusados cuando adquirieron las parcelas para construir las viviendas unifamiliares ya tenían clara intención de no finalizar la construcción de las mismas.

En los escritos de acusación se trata de residenciar el engaño en el incumplimiento de lo establecido en la cláusula 5ª de las condiciones particulares del contrato pues las cantidades entregadas por Nazario y Ruth no se encontraban avaladas ni garantizada su devolución de cualquier otra forma.

Es cierto que en el contrato de compraventa se recogía dicha cláusula de garantía (prueba documental integrada por el contrato de compraventa obrante al folio 32 de las actuaciones) y es cierto que era falso el contenido de dicha cláusula, pues no se constituyó la garantía que en la misma se indicaba. Así lo reconocen los tres acusados en el acto de juicio, si bien todos ellos afirman creer que sí existía el aval.

Los querellantes sostienen que confiaban en la existencia del aval y así en el acto de juicio Nazario afirmó que no recordaba las negociaciones previas al día de la firma del contrato pero que él ya sabía el precio y ese día leyó el contrato y los acusados les dijeron que tenían avales; que trató más con Pio que con los otros acusados; que él no intervino en la redacción del contrato; que el día de la firma entregaron dinero negro porque así se lo pidieron. Cuando se paralizó la obra manifiesta que fue al banco a Villarcayo para ver si había avales y le daban largas. Por su parte, Ruth , manifestó que los acusados les dijeron verbalmente que las cantidades estaban avaladas.

Pio manifiesta que el contrato era un contrato tipo y no sabe quién lo hizo; en el contrato se habla de garantías pero parece ser que no existían, ellos lo ponían en la creencia de que el BBVA avalaba dichas cantidades al abrir ellos en esa entidad una cuenta especial para la construcción de la promoción pero se ve que no era así.

Miguel Ángel en relación a la redacción del contrato manifestó que dicho contrato lo facilitó la gestoría, es un contrato tipo y ellos cambiaban los nombres y las parcelas y esa cláusula del aval vendría en el contrato base que les daban.

La inexistencia del aval, así como de los demás medios de garantía de las cantidades entregadas por el comprador, es considerada por las acusaciones como engaño bastante para el nacimiento del delito de estafa imputado. Como ya dijo esta Audiencia en la sentencia 104/2012 de 12 de Marzo de 2012 'al amparo de nuestra jurisprudencia, así, a título de ejemplo, la sentencia nº. 496/11 de 14 de Octubre, emitida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , establece que 'nuestro Tribunal Supremo, en sentencia nº. 752/07 de 2 de Octubre nos dice que 'el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. En este sentido, la Audiencia entendió correctamente que el ingreso de las cantidades pagadas anticipadamente por los compradores en cuentas especiales bajo el régimen previsto en el artículo 1, segunda de la ley 57/1968 , era especialmente relevante para la decisión y, por lo tanto, la información falsa sobre tal extremo era constitutiva de un engaño típico del delito de estafa ( artículo 248 del CP .). Es claro que las cautelas favorables al comprador que establece esa ley son circunstancias relevantes para la decisión de contratar, dado que permiten un control por parte del comprador del uso que realiza del dinero el vendedor de un inmueble todavía no construido. Por lo tanto, en la medida en la que no se duda sobre la inexistencia de las cuentas especiales, cuestión que el recurso no ha podido contradecir, la recurrente proporcionó a los contratantes informaciones falsas y, en tal medida, los engañó de manera típica.

Una consideración aparte merece el argumento expuesto en este motivo, según el cual los perjudicados 'tenían la posibilidad de conocer el carácter y alcance de las cuentas' (p. 36 del recurso), dado que hubieran podido averiguarlo en el Banco en el que hacían personalmente los ingresos. Nuestros precedentes han empleado este argumento en casos en los que instituciones de crédito han operado sin verificar el estado patrimonial y la capacidad financiera del receptor del crédito que otorgan. En tales casos hemos considerado que la omisión de informar en la que incurre el receptor del crédito no es causa del error del sujeto pasivo cuando éste no ha tomado medidas suficientes de autoprotección y ha obrado ligeramente en el otorgamiento del crédito que resulta impagado.

Esta exigencia no se extiende al particular que contrata con una empresa que opera expresamente dentro de los márgenes legales de la ley 57/68, dado que el particular obra sobre la base del principio de confianza que cabe invocar frente a las organizaciones que ofrecen servicios privados con una determinada protección estatal, como es el caso de las que operan en el régimen de la ley citada'.

Esta fundamentación jurídica determina la existencia de indicios acreditativos de engaño, pero exige como requisito fáctico que la construcción del inmueble adquirido no se lleve a efecto porque el vendedor tuvo de forma previa o concomitante a la firma del contrato de compraventa del inmueble la intención de no proceder a la construcción de la vivienda que está enajenando, constituyendo así la mención falsaria de la medida de garantía o aval de las cantidades percibidas a cuenta del precio final el engaño o ardid necesario y adecuado para lograr vencer el recelo del comprador y obtener de éste la transmisión patrimonial o precio por un bien que el vendedor sabe que no va a construir.

Queda fuera de la tipicidad penal el hecho de que el constructor/vendedor edifique la vivienda vendida o de que, teniendo la intención inicial de construir, la vivienda no llega a edificarse por un dolo subsequens o sobrevenido, pudiendo constituir en estos casos, como en el presente, la mención falsa de la existencia de avales un dolo falsario civil pero no penal, con trascendencia en la jurisdicción civil ordinaria para lo cual en la presente sentencia se le reservan al perjudicado cuantas acciones pudieran corresponderle. Con respecto al delito de estafa inmobiliaria, la jurisprudencia es constante y pacífica al establecer la existencia del mismo si desde el inicio existió la voluntad de no construir y apoderarse de las cantidades que los compradores entregaron a consecuencia de las maniobras engañosas del constructor que les hizo creer en la realidad de una obra que nunca pensó llevar a cabo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.986 ; 6 de Octubre de 1.989 ; 25 de Febrero de 1.993 ; 25 de Abril de 1.994 ).

En el acto de juicio (no así en los escritos de acusación) también se trató de residenciar el engaño en que en el encabezamiento del contrato al describir la parcela NUM012 de la que era propietaria AZULAMI 01, S.L se hace constar 'Cargas: libre de cargas' (folio 27), sin embargo, lo cierto es que en el propio contrato (folio 30) ya en el apartado de las condiciones particulares se hace constar el referirse al modo de pago punto 4.! El resto ciento cincuenta mil trescientos setenta y cuatro con cuarenta y ocho euros (150.374,48€) más IVA correspondiente al 7%, es decir, diez mil quinientos veintiséis con veintiún euros (10.526,21€) que suman un total de ciento sesenta mil novecientos con sesenta y nueve euros (160.900,69€) se hará efectivo en el momento de entrega de las llaves de la vivienda y firma de Escritura Pública Correspondiente, pudiendo la parte compradora solicitar préstamo hipotecario por esa cantidad o subrogarse en el préstamo hipotecario que actualmente grava la obra.

Es decir, en el mismo contrato de compraventa se menciona la existencia de préstamos hipotecarios constituidos para la construcción de las viviendas, préstamos cuyo levantamiento correspondería al comprador mediante subrogación en la hipoteca o cancelación mediante la constitución de otro préstamo con entidad bancaria distinta, según elección del propio comprador. Esta cláusula contractual se encuentra inserta en el contrato firmado por los querellantes, Nazario y Ruth , por lo que debían tener pleno conocimiento de la misma, pese a lo manifestado en el acto de juicio.

Por último, debemos tener en cuenta que el delito de estafa es un delito esencialmente doloso, elemento subjetivo que ha de ser objeto de prueba con la misma intensidad que cualquier otro hecho y no se entiende que los acusados hayan querido engañar a los querellantes mediante la referida clausula quinta que se refiere a la existencia del aval. Además, los posibles cumplimientos defectuosos de las cláusulas del contrato no son lo que pueden dar lugar al delito de estafa, pues ya hemos dicho que la estafa exige, cuando se realiza mediante la celebración de un negocio jurídico, como es el caso que nos ocupa, la existencia de un dolo coetáneo a su celebración que genera un engaño eficiente en el sujeto pasivo de tal entidad que le mueve a efectuar el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio patrimonial, en tanto que el sujeto activo no tuvo en ningún momento el propósito de cumplir lo pactado, puesto que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria, lo cual en este caso no ocurre.

SEGUNDO.-Descartada la acusación por estafa, debe abordarse la posible calificación de los hechos como apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , calificación subsidiaria tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular.

Como ya dijimos en la Sentencia 104/2012 de esta Sección de fecha 12 de marzo de 2012 , 'El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que 'nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1.973, ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'.

Sigue indicando la sentencia referida que 'la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado'.

El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

(...) 'Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el ánimus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

Esta Sala no desconoce la doctrina que se ha ido consolidando a partir del año 2014 en el Tribunal Supremo sobre cuando cometen delito de apropiación indebida los promotores inmobiliarios que reciben cantidades anticipadas de compradores de los futuros inmuebles y ni llegan a culminar la construcción ni devuelven las cantidades recibidas ( STS 163/2014 de 6 de Marzo , 25 de Febrero de 2016147/2016 , STS 89/2016 ) y en este orden de cosas la STS 641/2016 señala: 'En definitiva, y como tiene dicho esta Sala en las recientes STS 163/2014 de 6 de Marzo , así como en la STS 89/2016 de 12 de Febrero , tal normativa surgió ante la alarma producida por abusos ocurridos en la fecha de publicación de la Ley por parte de los promotores /constructores que recibían dinero a cuenta de la construcción de viviendas por parte de los futuros compradores, que luego no procedían a la construcción de tales viviendas, ni tampoco a la devolución de las cantidades entregadas por los futuros compradores con los consiguientes perjuicios de toda índole que esta situación provocaba.

Como se dice en la primera de las sentencias citadas, en tiempos de bonanza económica, se cumplían las prevenciones de la Ley por parte de los obligados, pero de nuevo 'la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68 pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales en caso de incumplimiento' .

En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida.

Pues bien, desde esta doctrina de la Sala, podemos concluir que en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- Aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al 'punto sin retorno' de no entrega y no construcción.

6- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.

En el presente caso de la prueba practicada no podemos entender que los acusados hayan hecho suyo el dinero que les fue entregado por los querellantes ni que lo hayan destinado a otros fines diferentes a la construcción de la promoción de viviendas ya que consta documental que acredita salidas de dinero de la cuenta especial y dirigidas a sufragar los gastos destinados a la promoción inmobiliaria.

Los tres acusados han manifestado que la construcción iba bien hasta que las entidades financieras le retiraron la financiación a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ALGAS, y en un efecto dominó también a AZULAMI y a otras sociedades de las que también formaban parte los acusados.

Consta el ingreso en las cuentas de AZULAMI de los tres pagos parciales a que nos hemos referido en los hechos probados, a saber: ingreso de 12.840 euros con fecha 12 de Mayo de 2005 (folio 1233), e igualmente los dos ingresos de 32.100 euros efectuados en Agosto y Diciembre de 2007(folios 144 y 147).

Como se hace constar en los hechos probados de esta resolución consta pago a la entidad CANALIZACIONES, LIMAS Y PERFORACIONES S.L (CALIPER) por un importe total de 1.212.221,03 euros, habiendo declarado tanto los acusados, como los testigos, el arquitecto Jenaro y el administrador de CALIPER, Pedro Antonio , que dicha cantidad podría ser lo que se facturó por los trabajos que dicha empresa realizó en la promoción, explicando éste último en el acto de juicio que primero empezó en la obra CONSTRUCIONES Y REFORMAS ALGAS que hacían movimientos y cimentación y luego siguió CALIPER con cerramientos, lucidos, algún gremio y tejados.

Consta igualmente el pago de 916.154 euros a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ALGAS S.L. En el acto de juicio los tres acusados manifestaron que en la promoción de viviendas trabajaron tanto esta empresa como CALIPER y el propio Agente de la Guardia Civil con TIP NUM019 que confeccionó el informe que obra al folio 531 y siguientes declara en el acto de juicio que parece ser que las obras las llevaban CALIPER y ALGAS, añadiendo el agente que en el cartel anunciador de la obra aparece el nombre de esta segunda empresa (folio 57).

Cierto es que en el informe de la Guardia Civil se hace referencia a salidas de dinero no justificadas pero también se habla de ingresos por importe superior.

Lo cierto es que de la prueba practicada no se acreditan salidas de dinero destinadas a otra cosa que no sea la construcción y lo construido en cuanto a la vivienda de los querellantes nos parece que se encontraba en un estado muy avanzado de construcción acorde con lo abonado por éstos tal y como se desprende de las declaraciones a que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho precedente, incluso el nuevo constructor que adquirió las viviendas así lo refiere.

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia absolutoria también por el delito de apropiación indebida por el que también se formuló acusación de forma subsidiaria.

TERCERO.-Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Pio , Miguel Ángel Y Fernando del delito continuado de estafa y del delito de apropiación indebida cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.