Sentencia Penal Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 117/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
NÚMERO DE ORDEN 117/2016-J
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 167/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MATARÓ
SENTENCIA NÚM. 370/2017
ILMOS. SRS.:
D. PABLO DÍEZ NOVAL
D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER
DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA
En Barcelona, a 2 de junio de 2017
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa, 117/16-J de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 167/2007 del Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Mataró, seguida por un delito continuado de estafa, contra el acusado Basilio , DNI
NUM000 , mayor de edad, nacido en Tordera (Barcelona) el día NUM001 -1962, hijo de Jacobo y Bárbara ,
cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa, representado
por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./Sra. Pascuet Soler, asistido en su Defensa por el/la Letrado/a D. /
Dña. Juli Sanmartin Cabrera; y ejerciendo la acusación la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Noelia Lecumberri.
Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, en fecha 22 de febrero de 2016. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 17 de mayo de 2015, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en el acta video gráfica de la vista certificada por la Ilma. Sra. Secretario.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1 y 74 del Código Penal , del que es autor el acusado Basilio concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y solicitó que se le impusiera la pena de prisión de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de ocho meses a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , costas procesales, de conformidad con el art. 123 y 124 del Código Penal y que indemnice a Hilario en la cantidad de 12.020,24 euros por la cantidad apropiada y a Paulino y Custodia en la cantidad de 12.020,24 euros apropiada, cantidades que se incrementarán en lo correspondiente a los intereses legales debidos conforme al art. 576 de la LEC .



TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, consideró que no concurren en los hechos los elementos del delito de estafa, ya que no se existió intención inicial, voluntad del acusado, de incumplir las obligaciones derivadas del contrato e interesó la libre absolución de su defendido. De forma alternativa, consideró que no se ha probado la concurrencia de los requisitos del subtipo agravado del art. 250.1 del Código Penal , por lo que, atenida la pena a imponer por el delito continuado de estafa, tipo básico, continuado, la pena se encontraría prescrita a tenor de lo dispuesto en el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma de la LO 5-10.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Está probado y así expresamente se declara que el acusado Basilio , con DNI NUM000 , mayor de edad, que, en la fecha de los hechos, contaba con antecedentes penales ya cancelados o que resultaban cancelables, realizó, en los últimos días del año 2005, los siguientes hechos: 1) El día 20 de diciembre de 2015, firmó, con Hilario , un contrato privado por el que el acusado se obligaba a la construcción de una casa según los planos facilitados por Hilario , en un solar de la urbanización DIRECCION000 de la localidad de Dorius. En el contrato se fijaba el precio de la obra en 120.202,42 euros y Hilario entregó en la fecha del contrato la cantidad de 3.000 euros, quedando pendiente de pago el resto, hasta la suma total pactada para abonar en la firma del contrato, por acuerdo entre ambas partes, para cuando fuera concedido crédito hipotecario a Hilario , y el pago de la suma restante, hasta el total pactado por la construcción, según certificaciones a través de banco y la firma de arquitecto. Desde la fecha de la suscripción del anterior contrato, no consta que realizara gestión alguna para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el mismo, más que las necesarias para la gestión de escombros que pudiera derivar de las obras a realizar, sin que reclamara tampoco el pago de las sumas pendientes de recibir desde el momento de suscripción del contrato, ni la aportación de licencias municipales y planos necesarios para iniciar la construcción, dejando de atender las llamadas que realizaba Hilario para comunicar con él, ya que no tenía intención de cumplir con sus obligaciones asumidas en el contrato, construir el edificio en la forma pactada, por lo que dejó de atender llamadas de Hilario y tampoco realizó comunicación o reclamación alguna dirigida a él, y ello desde el momento inmediatamente posterior a la contratación.

2) El día 31 de diciembre de 2005, el acusado firmó un contrato con Paulino y Custodia , por el que se obligaba a la construcción de una casa en la misma localidad de Dosrius. El precio total de la construcción se fijó en la cantidad de 12.024.24 euros, de los que los Srs. Paulino y Custodia realizaron, conforme a lo pactado en el contrato, un primer pago por importe de 12.020,24 euros, sin que consta que, desde que recibió la cantidad citada, realizara gestión efectiva alguna para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la construcción, y sin que se realizara por las partes mayores desplazamientos patrimoniales derivados del contrato, que el acusado no exigió en ningún momento, ya que no tenía intención de cumplir con las obligaciones que asumió en el contrato, construir el edificio en la forma inicialmente pactada con los Srs.

Paulino y Custodia , dejando de atender llamadas de éstos o reclamaciones que se le dirigían, y ello desde el momento inmediatamente posterior a la contratación, y sin abonar tampoco cantidad alguna como consecuencia de la intervención de arquitecto, ya que tampoco reclamó a los Srs. Paulino y Custodia las cantidades que éstos debían abonar cuando el proyecto de construcción estuvieran pendientes de visado, momento que no llegó a producirse.

3) Finalmente, en fecha 7 de junio de 2006, el acusado dejó de contestar los requerimiento por burofax que le remitió un abogado designado por Hilario , Paulino y su esposa Custodia , en el que se le solicitaba la devolución de las cantidades abonadas por estos que, a continuación, interpusieron la denuncia que dio origen a este procedimiento.

4) Las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción 1 de Mataró quedaron paralizadas, sin trámite ni impulso procesal alguno desde el día 17 de junio de 2010, en que se dictó providencia al folio 590 acordando citar en calidad de testigo y por medio de funcionarios de Mossos d'Esquadra, a Ezequias , hasta el día 21 de julio de 2015, en que consta diligencia al folio 604, donde la Sra. Secretaria da cuenta del estado del procedimiento, encontrándose hasta esa fecha en el archivo y en la que se acuerda por providencia practicar gestiones encaminadas a averiguar el paradero del testigo antes citado.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del acusado, en el trámite previsto en el art. 786 de la LECRIM consideró que los hechos por los que se sigue la causa no resultan constitutivos de delito de estafa continuada y que, en cualquier caso, el delito se encuentra prescrito conforme a la norma penal vigente en la fecha de los hechos.

Afirma que no existió por el acusado voluntad de incumplir los contratos suscritos, que fueron incumplidos por la parte denunciante, y además, que no concurre el subtipo agravado del delito de estafa previsto en el art.

250.1 del Código Penal , conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, diciembre del año 2005.



SEGUNDO: Con carácter previo a resolver con relación a la posible concurrencia de la prescripción, debe valorarse y analizarse el resultado de las pruebas practicadas, en cuanto a la acreditación por la acusación pública del delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , y del subtipo agravado entonces previsto en el art. 250.1 del Código Penal .

En el enjuiciamiento de los delitos, como es sobradamente conocido, se ha de partir de la presunción de inocencia que ampara al acusado y analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, en el plenario, con sujeción a los principios que lo informan y conforme a las reglas de la sana crítica y a la propia conciencia del Tribunal, conforme a las previsiones del art 741 de la LECRIM . No resulta necesario insistir con relación a estas cuestiones generales, sobradamente conocidas.

En el acto del juicio oral se recibió declaración al encausado, a los denunciantes, sí como al arquitecto que elaboró unos planos iniciales de la vivienda que iba a construirse para los Srs. Paulino y Custodia , y también a D. Ezequias , que en el momento de los hechos era titular de una agencia inmobiliaria en la que, según manifestó, el acusado, con su autorización, ocupaba una mesa que utilizaba con sus clientes, pero cada uno mantenía sus propias actividades económicas, sin que de su declaración derive dato alguno de la relevancia para la causa.

El denunciante sostuvo su tesis, manteniendo que el incumplimiento de los contratos, cuya existencia, contenido y firmas fue asumida por todas las partes, correspondió a los denunciantes. En cuanto al primero de ellos, suscrito con Hilario , afirmó que únicamente había recibido un primer pago inicial de 3.000 euros, no la cantidad que figura en el contrato, y que no había seguido ejecutándose el mismo por no haberse tramitado por la otra parte las licencias y permisos necesarios, negando que hubiera evitado cualquier comunicación con el denunciante sino que éste le manifestaba que no podía realizar más pagos por no haber obtenido todavía financiación de entidades de crédito para abonar el precio pactado por la construcción. En cuanto al segundo, sostuvo que la paralización de su actuación como constructor se debió a que los Srs. Paulino y Custodia se negaron a abonar el pago pactado como b) en el contrato, a realizar 'cuando estén los planos i se tengan que visar' (sic).

Estas declaraciones fueron contradichas, parcialmente en cuanto a los hechos afirmados en la relación entre el acusado y el Sr. Hilario , por los denunciantes, así como por el resultado de la prueba documental. En primer lugar, afirmar que, conforme consta en la declaración del Sr. Hilario , que éste reconoció como puesta de su puño y letra la anotación manuscrita unida a la copia del contrato aportada por el acusado en el curso de la instrucción en el que consta, como puede apreciarse al folio 479 y 480, que entregó únicamente 3.000 euros, sin que se haya acreditado documentalmente que la cantidad entregada fuera superior. No podemos, por lo expuesto, declarar probado, que el pago alcanzara los 12.020.24 euros que se fijan en el contrato y que reclama el perjudicado (ver folio 12 y también los folios 479 y 480 ya citados).

No obstante, de la declaración de los denunciantes, así como de la declaración en calidad de testigo del arquitecto Sr. Sabino , acreditan que el acusado en ningún momento, ni el momento inicial de la realización de los contratos tuvo efectiva y real voluntad de cumplir con lo pactado en los mismos, con la parte que, como constructor, asumía a cambio de los anticipos recibidos y posteriores cantidades a percibir hasta la finalización de las obras. La voluntad inicial de incumplir con sus obligaciones pese a los anticipos recibidos deriva, no solo de las declaraciones de los denunciantes, de la declaración testifical del arquitecto, que había sido contratado para iniciar la realización de los planos y documentos necesarios por cuenta del constructor denunciado y que tampoco recibió de él cantidad alguna en pago de su trabajo, sino también de la efectiva ausencia de una actividad acreditada dirigida, desde el momento de la contratación, a la realización de aquellas actividades a que se comprometía en los contratos y que debía iniciar una vez suscritos éstos. Ni siquiera consta que solicitara al Sr. Hilario el completo pago de la cantidad que había manifestado, en el contrato, que quedaba en poder del Sr. Hilario , como recibida, indicio que, junto con los derivados de las declaraciones de los denunciantes y del arquitecto, que no tuvieron la posibilidad de comunicarse con el acusado una vez que éste percibió las sumas dinerarias que han sido dichas, solo permiten alcanzar una única conclusión, la inexistencia, desde el momento inicial de la contratación, de la voluntad oculta de incumplir las obligaciones asumidas. Las actuaciones posteriores del acusado, tras la suscripción de los contratos, que, en el caso del Sr. Hilario se limitan a solicitar autorización para el vertido de escombros y, en el relativo a los Srs. Hilario y Paulino , se contraen a la contratación inicial, en nombre propio del acusado, del arquitecto que debía redactar el proyecto, a quien tampoco abonó suma alguna por el trabajo realizado por cuenta del acusado, resultan reveladoras de que existió una inicial voluntad de incumplir las obligaciones asumidas en los contratos y apoderarse de las sumas anticipadas por los contratantes y denunciantes que ascienden a las sumas que se han declarados probadas.



TERCERO: La estafa penalmente relevante se recoge, con todos sus elementos típicos, en el artículo 248 del Código Penal vigente, comete estafa quien 'con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

El concepto legal exige, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, que concurran todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede penal.

La existencia de una conducta engañosa previa, guiada por dolo antecedente, la entidad y gravedad de la misma, engaño bastante, por un lado, y la concatenación o sucesión típica entre éste, el error, el acto de disposición y el perjuicio, son las claves diferenciadoras del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión citada, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa. El engaño, para ser penalmente relevante, debe ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar, en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. (Ver STS de 15-03-10 , antes citada).

Con relación a supuestos como el presente, nos encontramos en el ámbito de los contratos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe, conoce, actúa con la voluntad, desde el mismo momento de la concreción del contrato, de que no podrá o no querrá cumplir con la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, en este caso del dinero en efectivo recibido y que el acusado no negó haber recibido y hecho propio, enriqueciéndose con él. Reiteradamente ha afirmado el TS que cuando en un determinado contrato una de las partes disimula u oculta su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria que desconoce tal propósito, cumple, total o parcialmente, con lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera estafa conocida como contrato o negocio criminalizado.

Esta ha sido la actuación acreditada del denunciado de la que, como se dijo, y a tenor del resultado de las pruebas practicadas, solo cabe inferir que no tuvo, desde el momento inicial en que se formalizaron los contratos, una efectiva voluntad de cumplir con las obligaciones que asumía en los contratos suscritos, sino, únicamente, obtener un beneficio económico en provecho propio con las cantidades recibidas inicialmente en el momento de la suscripción de éstos.

Con relación a la continuidad delictiva, los elementos de la misma concurren en el presente supuesto: existe un único sujeto activo de todas las acciones, un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido o aprovechado una idéntica o similar ocasión, una evidente homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido, y semejanza, identidad, en este caso, del precepto penal violado, así como una evidente conexión espacio temporal, en tanto los hechos se realizaron en un corto espacio de tiempo, apenas diez días, y en el mismo municipio. La penalidad debe regirse por la norma prevista en el art. 74.2 del Código Penal .

Nos encontramos, por tanto, a tenor de las cantidades, que en ambos casos superan los límites del delito leve y que en conjunto alcanzan los 15.024,2 euros, ante un delito continuado de estafa.



CUARTO: No concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1, redacción del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que es objeto de imputación por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. Resulta sobradamente conocida la posición del TS con relación a la protección penal de la vivienda en el art. 250.1 del Código Penal citado, actualmente también vigente con idéntica redacción. El concepto de vivienda se aplica a las que constituyan o vayan a constituir el domicilio o morada del comprador e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, no a las llamadas de segundo uso o de segunda residencia o con finalidad recreativa. La prueba de que las viviendas que debían ser construidas por el acusado tenían como destino integrar el domicilio permanente de los contratantes corresponde a la acusación. El Sr. Paulino , ni tampoco la Sra. Custodia , en el acto del juicio oral, no afirmaron de forma rotunda, ni se desprende de su actuación, coetánea y posterior a los hechos, que la vivienda fuera a convertirse en su vivienda habitual y única, en el domicilio permanente de los mismos. Tampoco el Sr. Hilario afirmó que la vivienda fuera a ser su única residencia y su domicilio principal una vez construida la misma, expuso que iba a vivir allí, pero también que en la tramitación posterior realizada fue ayudado económicamente por sus padres y se prolongó, a tenor de la documental aportada a la causa, durante años, sin que aparezca, por tanto, más allá de toda duda razonable, que la vivienda fuera a ser destinada, de forma inmediata, a su domicilio particular desde el momento de su construcción, que en el contrato de autos se fijaba en un breve plazo. La documentación aportada por el Ayuntamiento de Dosrius con relación a esta vivienda, amplia, y, como se dijo, unida a las actuaciones, acredita que siguieron realizándose trámites para su construcción con posterioridad a la denuncia que dio origen a estas actuaciones, pero ni siquiera, pese al tiempo transcurrido desde la fecha del contrato, se ha acreditado que la vivienda, pese a que, en definitiva la suma económica entregada por el Sr. Hilario al acusado fue de solo 3.000 euros y la realización de trámites posteriores permite colegir que pudo haberse construido, sea en la actualidad o haya sido en algún momento de los largos años transcurridos en la tramitación del proceso y durante el tiempo en que, por causas que este Tribunal no alcanza a discernir, la causa estuvo completamente paralizada en su trámite, la morada del Sr. Hilario .



QUINTO: Conforme a la tipicidad penal de los hechos que ha sido expuesta, debemos analizar, en primer lugar, la prescripción de los delitos que se alega por la defensa del acusado.

La prescripción, como resulta sobradamente conocido, opera por la paralización del procedimiento, sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso, y es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente, con eficacia suficiente para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que, no sólo las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción (así STS 10/07/93 entre otras muchas), sino que, incluso, interpretando la paralización en términos extensivos pro reo , tampoco pueden ser tomados en consideración supuestos de tramitación de cuestiones ajenas al propio objeto del proceso.

Incoado un procedimiento penal por delito o falta, si bien no son exigibles a efectos de interrupción del plazo prescriptivo actos procesales de acusación o imputación formal dirigidos contra el presunto responsable, si resulta necesario que se realicen actuaciones procesales con contenido material, dirigidas al esclarecimiento de los hechos o a la averiguación de la identidad de las personas que hayan podido participar en los mismos para que efectivamente pueda considerarse interrumpidos los plazos de prescripción. (vid. entre otras muchas, Sentencia 907-95 de la Sala Segunda del TS y, en cuanto a la doctrina de las Audiencias Provinciales, sentencia de esta misma Sección 7ª APBCN de 16-04-09, rollo 39-09).

A tenor del examen de las actuaciones practicadas en la causa, como ya se declaró probado, se produjo en la tramitación de la misma una paralización completa y efectiva, atribuible en principio al órgano jurisdiccional de instrucción, entre los días 17 de junio de 2010 y hasta el día 21 de julio de 2015, superior a cinco años. La pena a imponer por el delito continuado de estafa, conforme a las previsiones de los artículo antes citados, a la existencia de únicamente dos perjudicados y al alcance del perjuicio total causado a los mismos, debe establecerse, en cualquier caso, debe establecerse en aplicación del art. 74.2 y de lo dispuesto en los artículos 248 y 249 en una pena privativa de libertad cuyo límite máximo no puede superar los tres años de prisión.

Las reglas de prescripción de los delitos vigentes en el momento de los hechos establecían, conforme al art. 131 del Código Penal en su redacción en diciembre de 2005, que a los tres años prescriben los restantes delitos menos graves, aquellos cuya pena sea prisión o inhabilitación que no superen los tres años, supuesto en que nos encontramos. La paralización de la causa ha superado ampliamente dicho periodo de prescripción del delito de tres años, como anteriormente ya expusimos, y que resulta conforme al principio de irretroactividad de las normas penales excepto en aquello que favorezcan al reo, artículo 25 de la CE y artículos 1 y 2 del Código Penal .

El delito continuado de estafa de que venía imputado el acusado, debe declararse prescrito, prescripción que produce la extinción de la responsabilidad criminal conforme a las previsiones del Código Penal y la consiguiente absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECRIM , declaramos de oficio las costas de la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, absolviendo al acusado Basilio del delito continuado de estafa agravada de los art. 248 , 249 , 250.1 y 74 del Código Penal de que venía acusado, declaramos prescrito el delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a Basilio de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos objeto del presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares que hubieran podido imponerse al acusado en estas actuaciones, si las hubiere.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.