Sentencia Penal Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 145/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/008556
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0008556
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 145/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 170/2018
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Juan Ignacio
Abogado/a / Abokatua: ARANCHA MENCHACA DIAZ
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día catorce de diciembre
de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 370/ 2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 145/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 170/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa, promovido por
Juan Ignacio , dirigido por la letrado Sra. Menchaca y representado por la procuradora Sra. Carranceja, frente
a la sentencia nº 372/2018 dictada el día 05/10/2018, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Ignacio como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a D. Apolonio en la cantidad de 500 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC . En fase de ejecución de sentencia y para el abono de dicha cantidad se tendrá en cuenta la cantidad de 192,52 euros que figura consignada en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias del acusado'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Juan Ignacio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando el Ministerio Fiscal informe en fecha con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 25/10/2018, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida
PRIMERO. - En la alegación primera del recurso de apelación se alega un error en la valoración de la prueba; un error en la aplicación del art. 249 CP ; una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

El desarrollo argumental de tales alegaciones o motivos, con todos los respetos, es más bien limitado en su exposición, y alguno en concreto ni se explica, puesto que no se expresa porqué se habría aplicado equivocadamente el art. 249 CP , o se habría violado aquel derecho a la tutela judicial.

En realidad, como suele ser habitual, los razonamientos de la impugnación solamente sostienen una posible vulneración del derecho consagrado en el art. 24.2 CE , en relación a la participación del acusado en un delito de estafa, cuya comisión no se combate, y en estrecha relación, aquel invocado error, en la medida que éste habría provocado el quebrantamiento de aquél.

Pues bien, ni ha existido tal vulneración de dicho derecho fundamental ni los diferentes medios probatorios han sido ponderados de manera ilógica, absurda, arbitraria, contrariando las máximas de experiencia o los postulados científicos, o de forma notoriamente errónea.

Frente a lo que se alega en el recurso, la valoración de la declaración del testigo y de los documentos es acorde a tales parámetros, en cuanto ha inferido de aquélla y de éstos el resultado probatorio indiciario que permite concluir que el acusado fue autor, o añadiríamos coautor o cooperador necesario, de aquel delito contra el patrimonio, mediante una inferencia que es razonada y razonable y que no es excesivamente abierta, débil o indeterminada, en los términos que motivamos a continuación, complementando la argumentación de la sentencia recurrida.

Efectivamente, no existe una prueba directa de que el acusado fuera la persona que realizó la conducta engañosa, catalogable de 'bastante', es decir, la persona que puso el anuncio de Internet y habló o se relacionó con el Sr. Apolonio , pero, reiteramos, aquellos medios probatorios, valorados racionalmente, permiten inducir ciertos indicios o hechos-base que sí son los que llevan naturalmente, conforme a reglas del criterio humano, a la conclusión fáctica, más allá de cualquier duda razonable, de que o bien fue el apelante la persona que desplegó el comportamiento mendaz descrito en la sentencia, o bien el recurrente estaba en connivencia con aquélla, contribuyendo de manera relevante a ese error y a la transferencia del dinero, por lo que puede ser considerado coautor o cooperador necesario.

En tal sentido, en lo que aquí interesa, porque en el recurso no se plantean otras formas de participación y, además, razonablemente se pueden excluir, atendidas las circunstancias de este supuesto, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 405/16, de 17 de mayo , señaló que ' en cuanto a la concreta participación de esta recurrente, hemos dicho enSSTS. 776/2011 de 20.7 , 927/2013 de 11.12 , 158/2014 de 12.3 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , 413/2015 de 30.6 , 487/2015 de 20.7 , 519/2015 de 23.9 , la diferencia entre lacoautoríay la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor.

Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )'.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta esta doctrina legal, en principio, tiene razón el letrado del apelante, cuando sostiene que el Sr. Apolonio no vio físicamente al acusado; que habló con una persona que podría ser cualquiera; que el número de teléfono con el que contactó y se comunicó aquél estaba a nombre de una persona que se denominaba Celestino .

Igualmente es ajustado a la realidad que en la documentación que le envió esa persona con la que se relacionó aquel perjudicado había dos números de cuenta bancaria. Eventualmente, es cierto que la otra cuenta está a nombre del tal Celestino , y se podría haber hecho el ingreso en esa cuenta.

Ahora bien, en la mejor de las hipótesis para el recurrente, lo cierto es que una persona estuvo en contacto con el Sr. Apolonio ; esa misma persona, que le engañó, fue la que le transmitió una documentación de las dos referidas cuentas, y lo que es muy relevante también para la configuración de al menos una coautoría o una cooperación necesaria, el acusado tenía acceso a esa documentación de las cuentas y el dinero fue ingresado en una cuenta que pertenecía al acusado.

Según máximas de experiencia común, a falta de algún dato o indicio que desacredite esta versión inculpatoria (sustracción fundamentalmente), una persona tiene la documentación que acredita la titularidad de una cuenta bancaria, porque tiene una estrecha vinculación de cualquier clase con su titular, y éste se la ha proporcionado voluntariamente al que la usa, y en todo caso esa persona tiene que poder disponer del dinero de la cuenta, porque, en otro caso, no se proporciona tal cuenta para poder cometer delito, pues ofrecer una cuenta para cometer una estafa, si no se puede acceder al dinero es absurdo o irracional.

Sentado lo anterior, el acceso a la documentación de la cuenta, el ingreso de los 500 euros en la cuenta bancaria de la que era titular el acusado, y la disponibilidad de tal dinero, a falta de otra explicación plausible, en la peor de las hipótesis, permite establecer una responsabilidad penal del acusado en la estafa, que se ve corroborada porque no ha ofrecido a lo largo del proceso alguna explicación mínimamente plausible sobre tales extremos, es decir, porque otra persona tenía su documentación de la cuenta, se le ingresó el dinero en su cuenta y esa persona en su caso dispuso del dinero o podría disponer de éste.

No se trata únicamente de que el acusado no haya obrado con corrección al recibir en su cuenta un dinero de procedencia desconocida, sino que, por lo expuesto, se le puede hacer autor, o en la peor de las hipótesis coautor o cooperador necesario de tal comportamiento típico, al estar de acuerdo con el acusado y haber proporcionado éste la documentación de la cuenta y el mismo acceso al dinero de la cuenta bancaria para cometer el delito.

Caben dos hipótesis, o bien que el acusado fuera el que realizara toda la conducta engañosa y le proporcionara las cuentas de ingreso del dinero, o que fuera otra persona, diferente del recurrente, el que llevara aquélla, pero en todo caso, ésta tuvo que actuar con el conocimiento y voluntad del acusado, porque éste le tuvo que proporcionar la documentación de tal cuenta bancaria y aún más el acceso al dinero, que estaría bajo el dominio del acusado, por ser el titular de la cuenta.

Sentado lo anterior, en fin, se trata de uno de estos supuestos en los que, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª o del TC, el silencio del acusado en la fase de instrucción y su incomparecencia y, por tanto, silencio en el juicio, constituye un elemento fundamental de corroboración de la hipótesis inculpatoria que hemos construido, perfilando y complementando la motivación de la sentencia apelada para determinar la autoría, la coautoría o la cooperación necesaria del apelante en la estafa, lo que sería indiferente para la condena penal.

En relación a tal silencio, como establece la STS, Sala 2ª, número 474/2016, de 2 de junio , citando la jurisprudencia del TS y del TC, ' según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos.

Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo.

Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta . El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: '...

pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que ' ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena , a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ' ( SSTC202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ' ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que '... nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena , a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...'.

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que '... este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre )'.

'Pues bien - prosigue diciendo la sentencia precitada-, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación '.

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él '.

Conforme a dicha jurisprudencia, frente a la argumentada hipótesis inculpatoria, según la cual el acusado llevó a cabo la conducta engañosa, interrelacionándose con el Sr. Apolonio , o bien que otra persona, en connivencia con el acusado, fuera la que comunicara con éste y dentro de tal acuerdo de voluntades le proporcionara la documentación y el acceso a la cuenta bancaria, el recurrente podría haber explicado en alguno de tales momentos que le ha ofrecido el proceso que alguna persona le sustrajo la documentación de su cuenta; que le han suplantado la personalidad; que el dinero sigue en la cuenta y está dispuesto a devolverlo, o incluso que se lo gastó creyendo que le pertenecía, etc. Es decir, alguna versión alternativa, mínimamente plausible, que pueda generar una duda razonable.

Al no haber sido así, constatada la existencia de una prueba de cargo indiciaria suficiente de su participación en el delito, podemos concluir que la versión o el alegato exculpatorio que nos ofrece el letrado del apelante, que no éste, no nos genera una duda razonable sobre su responsabilidad en tal infracción penal.

Por todo ello, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la tutela judicial efectiva (la sentencia apelada contenía una motivación suficiente para determinar la responsabilidad), y las normas sustantivas, en particular el art. 248 y el art. 249, ambos CP , han sido aplicados correctamente, al haberse establecido, en los términos precisados en esta resolución, que el acusado fue el que llevó a cabo la conducta típica contemplada en aquella norma, y haberse fijado una pena dentro del margen previsto en este precepto.

Por todo lo expuesto, hemos de confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Soledad Carranceja, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia número 372/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 170/18, el día 5 de octubre de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.