Sentencia Penal Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 103/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 103/19.

PROCEDIMIENTO ABREV IADO NÚM. 34/19.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00370/2019

En la ciudad de Burgos, a dos de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito continuado de apropiación indebida contra María Milagros, cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natividad de los Ángeles Santo Tomás Zotes y defendida por el Letrado D. Jesús Mozas García, en virtud de recurso de apelación interpuesto la misma, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como perjudicada Adoracion; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'entre los años 2.016 y 2.018, María Milagros ha venido cuidando a Adoracion, quien otorgó un poder general a su favor ante el Notario el día 22 de Agosto de 2.017, poder que fue revocado igualmente ante Notario el día 20 de Junio de 2.018.

Estando en vigor dicho poder notarial, y con ilícito ánimo de disponer de las cosas como propias con una finalidad de enriquecimiento, María Milagros realizó diferentes reintegros, cada uno por importe de 1.000,- euros, los días 9, 16, 17, 20, 23 y 30 de Marzo de 2.018 y 1, 3 y 6 de Abril de 2.018, de la cuenta corriente nº. NUM000, de titularidad de Adoracion, por un total en consecuencia de 10.000,- euros'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 192/19 de 27 de Mayo, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a María Milagros, como autoras de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar María Milagros a Adoracion en la suma de 10.000,- euros, con aplicación de los intereses legales conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC., y ello con expresa imposición a la acusada de las costas procesales devengadas en la presente causa'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por María Milagros, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por María Milagros, fundamentado en: a) concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica el Magistrado--Juez de instancia y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal, no concurriendo los elementos integrantes del tipo.

SEGUNDO.-Sostiene la parte apelante que 'del examen de la declaración prestadas por videoconferencia por Doña Adoracion, queda meridianamente claro y probado que las extracciones de dinero por importe total de 10.000,- euros eran atrasos de su salario profesional por los servicios de cuidadora prestados a la misma, ya que quedó igualmente acreditado que cobraba un salario de 1.200,- euros al mes, que llevaba muchos meses sin cobrar.

De la prueba documental, aportada a las actuaciones, se acredita que en fecha 22 de Agosto de 2.017, Adoracion otorga poder general en favor de María Milagros persona que la cuidaba y en cuyo domicilio residía. Queda asimismo acreditado por prueba documental como desde esa fecha y hasta Febrero de 2.018 y en las dos cuentas que Adoracion tenía en los bancos Caixabank (cuenta nº. NUM001) y BBVA. (nº. NUM000) María Milagros reconoce haber realizado extracciones por un total de 18.376'40,- euros (15.076'40,- €. en Caixabank y 3.300,- €. en BBVA.). Sin embargo el objeto de la denuncia y de la acusación en el presente procedimiento se debe circunscribir exclusivamente a los 10.000,- euros extraídos durante los días comprendidos entre el 9 de Marzo y el 16 de Abril de 2.018.

En el acto del Juicio Oral comparece la acusada María Milagros quien manifiesta que empezó a atender a Adoracion en el domicilio de ésta, inicialmente para hacerle la comida, sacar el perro que tenía, etc.; a los dos o tres meses se vino a vivir en la casa de la acusada; hasta que no tuvo el poder, iba al banco con Adoracion y sacaba el dinero para afrontar los gastos de Adoracion; cuando la acusada atendía a Adoracion en su casa le cobraba 600,- euros, cuando Adoracion pasó a vivir a la casa de la acusada le cobraba 1.200,- euros que cubría atención, alojamiento y manutención; los gastos de la mujer (ropa, rehabilitación, etc. los pagaba Adoracion; Adoracion transfería todos los meses a su hijo 500,- euros, también pagaba todos los gastos de la casa donde vivía el hijo y le mandaba dinero al nieto, por eso no le abonaba de una vez los 1.200,- euros, y a veces se quedaba sin cobrar; los 10.000,.- euros que sacó durante los meses de Marzo y Abril de 2.018 fue porque llevaba bastante tiempo sin cobrar, unos nueve o diez meses; nadie le notificó que se había revocado el poder; el hijo se llevó a Adoracion de su casa, cuando se la llevó le debía dos meses y por eso fue al cajero y sacó los dos meses que tenía sin cobrar, lo hizo porque creía que todavía tenía el poder (momentos 18:45 y siguientes de la grabación del Juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

En el Juicio Oral testifica Ángel y manifiesta que, estando preso en el penal de Burgos, se enteró por teléfono que María Milagros estaba cuidando a su madre; su madre le mandaba 50,- euros semanales a prisión, pueden mandarles lo que quieran pero no pueden recibir una cantidad superior a los 100,- euros semanales, las cantidades se ingresan en una cuenta llamada peculio cuyo fondo no puede pasar de 3.000,- euros y de ella no pueden extraer más de 100,- euros semanales; cuando salió de prisión, María Milagros en una ocasión le dio 1.000,- euros porque le hacían falta y luego alguna ayuda de 100,- euros que le daba su madre y nadas más; al nieto no le mandaba ningún dinero; él le aconsejó a su madre que revocase el poder que le había concedido a María Milagros; en ese tiempo a su madre ya se le iba la cabeza y no era totalmente consciente de lo que hacía y por eso se aprovecharon de ella; María Milagros le dijo a él que le cobraba 350,- euros al mes por asistirla en casa de su madre y no 600,- euros como ella ahora dice; de María Milagros y su madre no ha recibido más que lo dicho y después de salir de prisión él ha vivido durante dos años de su excarcelación (momentos 33:48 y siguientes de la misma grabación).

En su declaración instructora, practicada el 26 de Octubre de 2.018, Ángel nos refiere que ' María Milagros le dijo al declarante, estando él en prisión, que la cobraría a su madre 350,- euros por cuidarla en casa; después, cuando la madre del declarante se fue a vivir con María Milagros, apalabraron que la iban a pagar 700,- euros; su madre fue a vivir con María Milagros a primeros del año 2.017, aproximadamente'.

También declara como denunciante/víctima Adoracion (momentos 06:57 y siguientes de la misma grabación). Dicha declaración es objeto de valoración por el Magistrado--Juez de instancia, señalando en su sentencia que 'es cierto que ha declarado en el acto del juicio Adoracion y que ésta ha señalado que las extracciones por importe total de 10.000,- euros de manera supuestamente fraudulenta por parte de la acusada iban destinadas a pagos pendientes; pero sobre la base del principio de inmediación no se puede otorgar valor probatorio suficiente a la declaración de Adoracion, persona de la que ciertamente no consta su incapacitación, pero que es de edad avanzada y que ha ofrecido una declaración un tanto incoherente, limitándose a contestar afirmativamente a preguntas en cuanto a si María Milagros sacó dinero legítimamente y al mismo tiempo afirmando que la idea de otorgar un poder en favor de María Milagros fue de ésta, que María Milagros no le explicó en qué consistía el apoderamiento, que empezó a sacar dinero de la cuenta corriente, que con su dinero la acusada compraba cosas para sus propios hijos y que María Milagros no le daba explicación alguna al dinero que aquélla extraía de las cuentas de la denunciante'.

Este Tribunal de Apelación ha tenido la oportunidad de visionar la declaración por videoconferencia de Adoracion llegando a la misma conclusión a la que llega el Magistrado--Juez 'a quo', una persona de 81 años de edad (nacida el NUM002 de 1.937) que presenta un deterioro psicológico a la hora de testificar el 7 de Mayo de 2.019, otorgándole escaso valor probatorio a sus manifestaciones en las cuales sin embargo se incluyen afirmaciones como que fue idea de la acusada el otorgamiento del poder y que desde ese momento disponía de sus cuentas bancarias sin darle explicación alguna.

Ninguna prueba contundente existe que acredite la declaración exculpatoria dada por María Milagros y justifique debidamente la cuantía de su salario mensual (no acreditándose que fuese de 1.200,- euros cuando la pensión mensual a percibir por Adoracion era de 1.250,- euros), el débito de múltiples meses por el mencionado sueldo (sin que en ningún momento precise los meses que dice debidos y la cuantía justificada de lo debido), la causa del otorgamiento del poder, la disposición en escaso periodo temporal de cantidades que llegan a alcanzar un total de 18.376'40,- euros y el destino de los mismos, etc., no debiendo olvidarse que si bien es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral es libre, racional y motivadamente valorada por el Juzgador 'a quo', al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo los principios de contradicción e inmediación, de los que ahora carece este Tribunal pues si bien ha podido visionar la grabación del Juicio Oral no ha podido intervenir en el mismo realizando preguntas y aclaraciones que ahora pudieran considerarse necesarias. La valoración hecha en instancia deberá ahora ser mantenida al no haberse practicado prueba que la contradiga, más allá de la lógica e interesada negación de los hechos realizada por la acusada. No debe olvidarse, por otro lado, que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De dicha prueba de cargo y su valoración debe considerarse acreditadas la comisión del delito objeto de acusación al concurrir los requisitos exigidos por el artículo 252 del Código Penal para considerar cometido el delito de apropiación indebida, es decir: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'númerus apertus' comprendiendo, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2.009 y 19 de Octubre de 2.011).

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición consistente en la apropiación, la distracción o la negación de haberlos recibido.

d) el ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darla un destino distinto al convenido, determinando un enriquecimiento ilícito o un perjuicio ajeno.

Adoracion otorgó poder general a María Milagros para gestionar sus bienes, pero no para que realizase las extracciones de sus cuentas bancarias sin darle explicación alguna de las causas de dichas disposiciones y el destino del dinero extraído, dinero que la acusada incorporó a su patrimonio, incluso después de haber sido revocado el poder inicialmente otorgado, como así ella misma reconoció en el acto del Juicio Oral.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.

TERCERO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por María Milagros, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por María Milagros contra la sentencia nº. 192/129 de 27 de Mayo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado--Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 34/19, yratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al Rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco M. Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-