Sentencia Penal Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 265/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC: 265/2010

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 544/2007

JDO. PENAL Nº 27- MADRID

SENTENCIA NUM: 371

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 30 de septiembre de 2010.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 544/2007 procedente del Juzgado Penal nº 27 de Madrid y seguido por delito de resistencia y faltas de lesiones, siendo partes en esta alzada Constancio (o Constancio ), representado por el Procuradora don José Luis Martín Jaureguibeitia y defendido por el Letrado don Federico Ruiz de Hilla Luengas, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día, 29 de abril de 2010 que establece el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 9'35 horas del día 16 de Noviembre de 2005, el acusado Constancio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 6 de Mayo de 2005, de la Secc. 1ª de la Audiencia Nacional , por un delito de Atentado, a la pena de prisión de catorce años, cuando se encontraba en los calabozos de la Audiencia Nacional, fue requerido por Agentes del CNP, para efectuarle un cacheo preventivo, a lo que se negó, ordenándole el Agente NUM000 , que se pusiera contra la pared, momento en que le dió un puñetazo en la cara, siendo apoyado por otros dos Agentes que al intentar reducirlo cayeron al suelo, causándole al Agente NUM000 equimosis malar izda. y contusión en rodilla izda., que precisaron de una asistencia facultativa y diez días en curar, al Agente NUM001 , eritema en la muñeca izda. y contusión pretibial anterior izda., que precisaron de una asistencia facultativa y siete días en curar, quedándole como secuela molestias en muñeca izda. en la movilidad forzada y al Agente NUM002 , policontusiones y erosiones en el dorso de la mano dcha.,que precisaron de una asistencia facultativa y veinte días en curar; quedándole como secuela cicatríz en mano dcha. que no causa perjuicio estético"

Siendo el FALLO : "Condeno al acusado Constancio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de Resistencia y tres faltas de Lesiones, asimismo definidos, a la pena por el delito, de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada una de las faltas, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas.

Debiendo indemnizar al Policía Nacional NUM000 , en la cantidad de 290 € por las lesiones, al Policía Nacional NUM001 , en 203 € por lesiones y en 200 € por las secuelas y al Policía Nacional NUM002 , en 580 € por las lesiones y en 100 € por las secuelas. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por la representación de Constancio que interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 265 /2010 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, entre otros pronunciamientos, absuelve del delito de atentado y condena por el de resistencia, se alza el Ministerio Fiscal reiterando la condena de Constancio por un delito de atentado a agente de la autoridad, del tipo básico, y ello atendiendo al propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que tampoco se debate por la defensa. Consecuentemente la cuestión suscitada es estrictamente jurídica, ajena al ámbito de las pruebas personales y de la inmediación y para nada se ve afectada por la doctrina que emana de la sentencia del TC 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional .

SEGUNDO.-. En el fundamento segundo la resolución impugnada expone, acertadamente, los requisitos genéricos del delito de atentado; las conductas que contempla el artículo 550 del Código Penal ; que la acción realizada fue directa contra el agente NUM000 y gratuita ya que no hubo provocación, actuando con un ánimo de específico y activo de denigrar el bien jurídico protegido y con el dolo de ofender el principio de autoridad. Sin embargo se argumenta que "...los agentes no relataron hechos activos de gravedad que pudieran transformar la mera resistencia en atentado, respecto al cual el TS...impone un riguroso tratamiento y una interpretación del tipo restrictiva al excluir las conductas de menor entidad que no pueden ser calificadas como delito de Atentado sin forzar el sentido del término".

Cierto es que con ocasión del Código Penal de 1995 y la exigencia para el delito de atentado, cuando se trata de resistencia, de que sea activa y grave lleva a la admisión de una resistencia activa pero no grave que se residencia en el artículo 556 del Código Penal . Así la sentencia del TS nº 77/2009, de 5 de febrero, recurso 1332/2008 , expone "En definitiva, se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS 819/2003, de 6 de junio ( RJ 20035608 ) ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 . Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ( RJ 20055336) ; 136/2007, de 8 de febrero ( RJ 20072003 ) ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006, de 3 de julio ( RJ 20064942 ) ; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febrero ( RJ 20023022 ) )".".

TERCERO.-. En el presente caso hay que coincidir con el planteamiento del recurso del Ministerio Fiscal cuando se alega la inaplicación de los artículos 550 y 551 del Código Penal . La acción de la que se acusaba a Constancio no era, o no era sólo, la de oponerse a la acción del agente de la autoridad cuando es requerido para efectuarle un cacheo preventivo, negándose a ello, y sí la de propinar un puñetazo en la cara al agente cuando le ordena que se pusiera contra la pared. Dar o propinar un puñetazo es propio del acometimiento típico del delito de atentado, incluso va más allá para encuadrarse directamente en la agresión beligerante, en la patente hostilidad.

CUARTO.-.Por lo expuesto procede la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia en lo que hace al delito de resistencia y condenado a Constancio como autor, penalmente responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año, la mínima posible, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia permanecen sin variación y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en autos de Juicio Oral 544/2007, debemos revocar y revocamos la citada resolución en orden al delito de resistencia por el que venía condenado Constancio , que se deja sin efecto, condenándole en su lugar como autor penalmente responsable de un delito de Atentado a agente de la autoridad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. En los restantes extremos se mantiene la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.