Sentencia Penal Nº 371/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 53/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo número 53/2011

Juicio oral número 332/2010

Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 371/2011

En Madrid, a once de octubre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de Noviembre de 2010 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- "Se considera probado y así se declara que Lorenza , ex mujer del acusado Emilio , se separaron legalmente, teniendo como fruto de ese matrimonio tres hijos, de 20, 18 y 11 años de edad.- No ha quedado acreditado en el acto del juicio qué cantidad debía pasar el progenitor no custodio en concepto de pensión de alimentos por sus hijos, dado que durante la instrucción de la causa jamás se aportó la sentencia de separación. Y no se han precisado los períodos a los que corresponde la deuda, ni la cuantía de la misma"

FALLO.- "Debo absolver y absuelvo a Emilio del delito de abandano de familia del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada a las partes, el MINISTERIO FISCAL ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado a la defensa del acusado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal por providencia de 25-04-2011 se convocó a vista pública que hubo de suspenderse por no constar en debida forma la citación del acusado. El día 05-05-2011 se convocó a nueva vista pública, señalada para el día 22 de Junio de 2010 que tampoco pudo celebrarse porque la Sra. Abogada de la defensa precisaba una intervención quirúrgica. Se convocó a nueva vista para el día 07-09-2011 que se ha celebrado con intervención de las partes pero sin asistencia del acusado. En dicho acto las partes informaron en apoyo de sus pretensiones, habiendo deliberado el Tribunal una vez concluido Se ha designado ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

UNICO.- NO se admiten los hechos probados de la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes:

Queda probado, y así se declara expresamente, que el acusado, Don Emilio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el 7-11-1972 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de Junio de 2004 del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid y en sentencia de 15-11-2005 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid por sendos delitos de abandono de familia, está obligado a pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores de edad, en virtud de sentencia de separación matrimonial de 15 de Octubre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid (autos 272/2000) la cantidad de 420,71 euros mensuales, más las actualizaciones previstas en dicha sentencia, y desde Diciembre de 2004 hasta la fecha de conclusión de la presente instrucción (18-06-2009) no ha abonado mensualidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal ha recurrido la sentencia por indebida valoración de la prueba y porque considera que se ha inaplicado también de forma indebida el artículo 227, apartados 1 y 3 del Código Penal . Se afirma en el recurso que la sentencia ha valorado la prueba documental consistente en testimonio de dos sentencias penales condenatorias de forma contradictoria, ya que si bien las toma en consideración para acreditar la situación familiar del acusado, no las tiene en cuenta como elemento de prueba suficiente para determinar la pensión a cuyo pago viene obligado el acusado y el periodo de tiempo durante el que la pensión no ha sido pagada y que podría ser constitutivo de infracción penal.

Se pretende, por tanto, que este Tribunal realice una nueva valoración de las pruebas y llegue a un resultado distinto del establecido en la sentencia impugnada. Ciertamente este Tribunal tiene facultad para revisar la resolución del Juez de primera instancia pero tal potestad está limitada por las exigencias y consecuencias del principio de inmediación procesal. En la valoración de pruebas personales existen zonas opacas en las que difícilmente se puede llegar a una conclusión distinta de la establecida en la sentencia impugnada y otras zonas francas en las que el criterio fiscalizador de este Tribunal es pleno.

Las zonas opacas están referidas a los datos probatorios vinculados a la inmediación. El Tribunal Constitucional ha destacado este aspecto, indicando que la inmediación es "una garantía que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración del acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, del declarante y de terceros y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera la imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC de 18-05-2009 , que cita a la STC 16/2009 ).

Las zonas francas sobre las que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras son aquellas que se refieren a una valoración crítica de la estructura racional seguida en la valoración de la prueba, entre las que, sin pretensión de ser exhaustivos, pueden citarse las siguientes: a) Valoración de los estándares o criterios constitucionales de apreciación de determinadas pruebas como la declaración de la víctima, del coacusado, de los testimonios de referencia o de la prueba anticipada; b) análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba; c) valoración de los juicios de inferencia en la prueba indiciaria; d) error de valoración de la prueba documental conforme a la doctrina del recurso de casación y e) error en la valoración de la prueba pericial cuando ésta tiene valor de prueba documental, según la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo.

Esta doctrina que era tradicional en nuestra jurisprudencia ha sido objeto de matizaciones por el Tribunal Constitucional al abordar el análisis constitucional de la apelación de sentencias absolutorias. Caso de revocación de una sentencia absolutoria en apelación se ha planteado el problema de si la condena de apelación respetaría las garantías de un juicio justo en tanto que supondría una primera condena basada en pruebas que no ha presenciado el tribunal de apelación y supondría también una condena sin previa audiencia del acusado. A ello se añade el problema de determinar si la grabación del juicio, que puede ser visualizada por el tribunal de apelación, es equivalente a la inmediación. De ser así, no habría inconveniente en que el tribunal de apelación revisara toda la prueba de primera instancia e hiciera una valoración autónoma de la misma ya que el órgano de apelación estaría en la misma posición que el órgano ante el que se practicaron las pruebas.

La jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina que en su situación actual puede resumirse de la siguiente forma:

a) Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores con carácter general "en casos de casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena pero no se produciría un proceso justo "sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas" ( SSTEDH de 26-05-1988 , 29-10-1991 ).

b) No obstante lo anterior, corresponde al Legislador determinar el ámbito y presupuestos del recurso de apelación ya que así lo ha reconocido de forma palmaria el Tribunal Constitucional. En nuestra LECRIM y respecto del procedimiento abreviado no se permite la práctica de pruebas en la fase de apelación, a salvo de los supuestos limitados del artículo 790.3 (pruebas que no se pudieron proponer, las propuestas e indebidamente denegadas y las no practicadas por causas independientes de la voluntad de las partes), por lo que no es posible, salvo una interpretación contra legem , repetir ante el tribunal de apelación la prueba practicada en primera instancia o, como sugiere el Tribunal Constitucional, proceder al visionado del juicio con presencia e interrogatorio de las partes para introducir la prueba personal en la segunda instancia y proceder a una nueva valoración de la misma.

c) En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no hay necesidad de nuevo juicio en el recurso de apelación cuando se plantee una discrepancia estrictamente jurídica, en cuyo caso ni siquiera es necesaria una nueva audiencia del acusado, a salvo del supuesto de condena en ausencia.

d) Tampoco es necesario el nuevo juicio pero sí una nueva audiencia del acusado cuando la condena de apelación no resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, como la prueba documental y cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia. Sobre esta última cuestión afirma el Alto Tribunal que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005 ).

Pues bien, sobre la base de todo lo anterior este Tribunal estima que la sentencia dictada en primera instancia ha realizado una errónea valoración de la prueba por no tomar en consideración el valor probatorio de la prueba documental. Este tipo de prueba no depende de la inmediación y, según se ha expuesto anteriormente, el tribunal de apelación puede revocar la sentencia absolutoria de primera instancia cumpliendo con la exigencia procesal de dar al acusado la posibilidad de declarar antes de la condena. En este caso, el acusado ha sido citado a la vista pública y no ha comparecido, haciéndolo en su representación y defensa su Abogada, razón por la que no existe inconveniente procesal para que este Tribunal revise la sentencia, modifique los hechos declarados probados y condene al acusado en los términos y por las razones que a continuación se expresan.

SEGUNDO.- En la sentencia dictada en primera instancia se afirma que no existe prueba del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, porque no se ha aportado testimonio de la sentencia judicial que fijó la pensión alimenticia por lo que ni puede determinarse qué pensión es exigible ni tampoco los periodos supuestamente impagados.

Pues bien, se aportaron a juicio como prueba documental (folios 112, 93 a 106 y 140-141) los testimonios de dos sentencias firmes condenatorias que recogían en sus hechos probados que el acusado viene obligado al pago de una pensión de 70.000 ptas. Mensuales. Estos testimonios son documentos públicos, que hacen prueba plena del hecho documentado a salvo de que otras pruebas desvirtúen su certeza y a salvo también de que sean impugnados ( artículo 319 y 320 de la LEC , de aplicación supletoria al proceso penal, conforme al artículo 4 de la misma). En este caso los testimonios en cuestión declaran de forma expresa el importe de la pensión fijada a cargo del acusado, fueron aportados a juicio de forma correcta y no fueron impugnados de contrario. Por otra parte, el acusado no compareció a juicio para poner en cuestión su obligación de pago, el importe de la pensión o para acreditar el pago de alguna mensualidad y, a mayor abundamiento, en su declaración sumarial (folio 68), también incorporada a juicio como prueba documental (folio 113) reconoció que el importe de su pensión ascendía a "400 y pico euros", lo que coincide sustancialmente con el importe de la pensión que se recoge en los testimonios aportados a autos. Por lo tanto, es incuestionable que el acusado venía obligado al pago de una pensión de 70.000 pesetas (420,71 euros) mensuales, más las actualizaciones que se hayan establecido en la sentencia de separación.

Por otra parte y en relación con los periodos impagados, no consta ni se ha probado que el acusado haya pagado alguna mensualidad. Dado que en la sentencia 296/2004 del Juzgado de lo Penal 13 de Madrid se le condenó por el impago hasta Febrero de 2003 (folio 102) y en la sentencia 362/2005 del Juzgado de lo Penal 27 de Madrid se le condenó por el impago de 17 mensualidades, habiendo abonado tres mensualidades más (Marzo, Abril y Mayo de 2004) resulta acreditado que desde al menos Noviembre de 2004 el acusado ha dejado de abonar la pensión. Ya que se reclama desde Diciembre de 2004 hasta la fecha del auto de conclusión de la instrucción (18 de Junio de 2009-folio 110) no cabe sino acoger en su integridad la petición del Ministerio Público porque la documental aportada a autos, junto con la declaración de la denunciante y la ausencia de toda contraprueba, acredita con suficiencia que el acusado no ha cumplido con la obligación de pago de la pensión fijada judicialmente a su cargo durante el periodo de tiempo reseñado en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 227.1 del Código Penal se castiga al que "dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos".

En este caso la pensión fijada judicialmente lo ha sido en proceso de separación por lo que la conducta del acusado es legalmente constitutiva de un delito previsto en el artículo 227. 1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP . En consideración a que el acusado ya ha sido condenado con anterioridad por un delito inmediatamente anterior y del mismo tipo por el que ahora se le condena procede imponerle la condena de OCHO MESES DE PRISIÓN.

Este Tribunal opta por la pena de prisión en atención a la reiterada y obstinada decisión de no cumplir con la resolución judicial casi de forma absoluta desde que la pensión fue fijada judicialmente. Ya ha sido condenado al pago de multa y, pese a ello, ha seguido incumpliendo su prestación alimenticia, razón por la que resultaría ineficaz la imposición de otra pena de igual naturaleza. En consideración a la agravante de reincidencia se le impone la pena de prisión en su mitad superior y cerca del límite mínimo

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 101 y siguientes del Código Penal el acusado viene obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta que se concretan en el pago de la cantidad de 420,71 euros por 55 mensualidades, con los incrementos que para cada anualidad fije la sentencia, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM y debe condenarse al acusado al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2010 en el juicio oral número 332/2010 del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar se dispone lo siguiente:

Debemos condenar y condenamos a Don Emilio , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227 1 y 3 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN condenándole al pago de las costas procesales de la primera instancia y declarando de oficio las costas de la apelación. Se le condena igualmente a que indemnice a Doña Lorenza en la cantidad de 55 mensualidades de alimentos, a razón de 420,71 euros cada una de ellas, con las actualizaciones que correspondan según lo establecido en la sentencia de separación de 15 de Octubre de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid . A dichas cantidades se le aplicará, además, el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos