Sentencia Penal Nº 371/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 743/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0220863

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 743/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 459/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 371/2017

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil diecisiete

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y don Manuel Eduardo Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de Matías contra la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2017 en procedimiento abreviado 459/2016 por el Juzgado de lo Penal 3 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 459/2016, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Queda probado que, sobre las 03:15 horas del día 12 de octubre de 2016 el acusado, Matías , mayor de edad, nacido en Marruecos, con N.I.E. nº NUM000 , en situación de residencia ilegal en España y sin antecedentes penales, con ánimo de lucro y enriquecimiento injusto, accedió al domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Madrid, propiedad de Virgilio , fracturando la ventana existente en el tejado del edificio por la que entró en el dormitorio de la vivienda, en la que su moradora Florinda , alertada por los ruidos, le sorprendió en su interior, momento en que el acusado abandonó inmediatamente lugar.

El propietario de la vivienda no reclama los daños causados.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención, 2 de noviembre de 2016.. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Matías , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerxa en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.1º 2º y 241.1 y 2 en relación al 16.1 y 62 todos ellos del Código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Matías queda condenado al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional acordada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid de fecha 04/11/2016 ..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Fernando García de la Cruz Romeral en nombre y representación procesal de don Matías .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid, condenó a d. Matías , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 241.1 º y 2º del Código Penal , en relación con los artículos 16.1 º y 62 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el procurador Sr. García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de don Matías , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que, atendidas las razones allí recogidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando:

1.- En caso de practicarse las pruebas solicitadas, la absolución del recurrente.

2.- De considerarle autor de los hechos, se califiquen estos como delito de daños y se imponga una pena de multa.

3.- En caso de mantenerse la autoría y la condena por el delito de robo con fuerza en casa habitada, se rebaje la condena a un año de prisión sustituible por multa.

SEGUNDO.- Damos aquí por reproducidos los razonamientos en su día contenidos en el auto denegando prueba en segunda instancia en cuanto aparezcan concernidos por alegatos contenidos en el recurso de apelación.

Enunciación del primer- y único - motivo del recurso. Utiliza como rúbrica 'error en la valoración de las pruebas'. El motivo se articula arguyendo en primer lugar, que no existen indicios racionales de que la intención del acusado fuera cometer un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241. No existe prueba de la voluntad del condenado, y la misma no resulta de las manifestaciones de la propietaria del inmueble toda vez que no se le solicita objeto alguno y si, únicamente, la salida de la vivienda que se encontraba cerrada por dentro.

(i).- Debemos comenzar afirmando que en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración. Así, puede leerse en la STS n.º 153/04 (Sala de lo Penal), de 22 de diciembre , que 'cuando los jueces 'a quibus' han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo. A este respecto - como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003 - cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -, que un Tribunal Superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'. En igual sentido la STS n.º 879/05 (Sala de lo penal), de 4 de julio , cuando afirma que 'en el ámbito de la segunda instancia -cuando existe- las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

(ii).- Desde el respeto que nos merece el histórico de la recurrida y revisando el elemento subjetivo del injusto, si los hechos típicos consistieron, como consistieron, en acceder el recurrente al domicilio propiedad de don Virgilio , fracturando la ventana existente en la fachada del patio interior del edificio a través de la que entró en la vivienda, decíamos que si tal fue su conducta, la calificación de tales hechos como robo con fuerza es propia y natural inferencia que resulta de la misma. Por mucho que el acusado no se dirigiera a la moradora exigiendo la entrega de efecto alguno-conducta que por lo demás le acercaría al robo con intimidación y no al robo con fuerza-, decíamos que por mucho que tales expresiones no hubieran sido proferidas, inferimos sin género de duda que el propósito del ahora apelante fue el apoderamiento de efectos que pudieran encontrarse en el interior de la vivienda y no, la intención de dañar, pues no consta que tuviera una relación de enemistad o enfrentamiento previo con el propietario o moradores del inmueble y, en cualquier caso, esa intención o animus damnandi, se concilia mal con la fractura de una ventana existente en el patio interior del inmueble y su posterior introducción en el mismo.

Se pretende en segundo lugar, de mantenerse la calificación del histórico como robo con fuerza en casa habitada, que la pena se imponga en el mínimo legalmente previsto que, por encontrarse el ilícito en grado de tentativa, tendría como suelo el año de prisión.

Consideramos acertado que se haya optado por la imposición de la pena inferior en un solo grado, toda vez que habiendo conseguido el acusado su propósito de introducirse en la vivienda, su actividad delictiva debe considerarse 'acabada', y el designio de apoderarse de los efectos que pudieran existir en el interior, únicamente se frustró por la intervención de los moradores.

Sentado pues que la horquilla penológica en la que nos movemos es la comprendida entre el año de prisión y los dos años menos 1 día, la efectivamente impuesta, esto es, un año y ocho meses de prisión o, lo que es lo mismo, 20 meses de prisión, se encuentra dentro de los márgenes legales.

La regla sexta del artículo 66 del Código Penal nos obliga en estos casos a graduar la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Adviértase además que no se trata, en este caso, de que el condenado alegue falta de motivación en la decisión de la instancia. Se trata, pura y simplemente, de que se considera merecedor de una menor sanción. Tampoco nos dice por qué.

Quien sí nos dice el motivo de haber impuesto la pena en la extensión que lo ha hecho, es la juez de procedencia. La gradúa atendiendo a la gravedad objetiva del hecho y al impacto que hubo de suponer para la víctima su encuentro con el acusado, en el interior de la vivienda y en plena madrugada.

No encontramos razones para desautorizar las conclusiones alcanzadas por la Juez. Es más grave que el ilícito se cometa encontrándose los moradores en el interior de la vivienda, que estando estos ausentes y, además, para el primero de los supuestos, la gravedad se acrecienta si dichos moradores se encuentran al acusado dentro de la vivienda y en horas de madrugada. Consiguientemente la imposición de la pena en la extensión que lo ha sido, nos parece razonable.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y supletoriamente aplicables en este orden penal, las costas del recurso se impondrán al apelante consecuencia de su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de don Matías , contra la sentencia de fecha 27 de marzo del año 2017 dictada por el JUZGADO LO PENAL NÚMERO 3 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.